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律師風(fēng)險代理若干問題探討/馮興吾法律論文網(wǎng)
律師風(fēng)險代理若干問題探討
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內(nèi)容摘要：當(dāng)前，律師界紛紛推出風(fēng)險代理業(yè)務(wù)，但律師風(fēng)險代理又需進一步完善，本文分析了律師風(fēng)險代理中有關(guān)問題，提出了律師風(fēng)險代理的效力、范圍、收費比例等建議。
關(guān)鍵詞：律師 風(fēng)險代理 問題 探討
律師風(fēng)險代理是指當(dāng)事人不必事先支付律師服務(wù)費用，待代理事務(wù)成功后，當(dāng)事人從所得財物或利益中提取協(xié)議所規(guī)定的比例支付酬金，如果敗訴則無需支付。律師的這種收費方式在國外稱勝訴酬金（Contingt Free）或附條件收費。如在日本，按照《報酬等標準規(guī)程》的規(guī)定，民事訴訟、非訴訟案件、行政案件、仲裁案件等應(yīng)按爭議金額收取一定比例“手續(xù)費”，如勝訴加收同樣比例的“成功報酬”。我國《律師法》沒有關(guān)于律師收費的規(guī)定，1997年國家計委的《律師服務(wù)收費管理暫行辦法》中也未涉及勝訴酬金制度及風(fēng)險代理制度。但從律師收費的實踐看，勝訴酬金制度或曰風(fēng)險代理制度已相當(dāng)普遍。尤其在金額較大的人身損害賠償、名譽權(quán)、肖像權(quán)、拖欠多年的債務(wù)追收案件中，勝訴收費成了當(dāng)事人和律師的共同選擇。由于勝訴酬金制度或曰風(fēng)險代理制度有其自身的弊端，需要進行有效規(guī)范。本文擬對這一新型收費制度作一粗淺探討，以期完善我國律師制度。
一、律師風(fēng)險代理的特征
1、律師風(fēng)險代理是律師以委托人名義為委托人處理法律事務(wù)。
律師風(fēng)險代理是一種典型的委托合同，即合同雙方約定一方將自己的事務(wù)交由另一方處理的協(xié)議。雖然律師風(fēng)險代理是以他人事務(wù)的處理為目的，即律師是為委托人處理事務(wù)的，但是該法律事務(wù)必須是委托人有權(quán)實施的，且不違反法律或者社會公共利益、社會公德的行為。
2、律師風(fēng)險代理是建立在委托人與律師的相互信任基礎(chǔ)上的。
律師風(fēng)險代理的委托人是將自己的法律事務(wù)委托給律師辦理，他人因信任律師才委托。而律師盡管依委托人的意思辦理法律事務(wù)，但必須依自己的意志來決定具體的意見。律師風(fēng)險代理這一目的決定了它只能發(fā)生在雙方相互信任的特定人之間。因此，律師應(yīng)當(dāng)親自處理受托的事務(wù)，不經(jīng)委托人同意，除法律或合同有特別規(guī)定者外，不能轉(zhuǎn)托他人處理委托事務(wù)。
3、律師風(fēng)險代理是一種附條件的民事法律行為。
與一般代理的根本區(qū)別就是把律師的報酬與案件結(jié)果聯(lián)系在一起。律師風(fēng)險代理的律師為委托人處理法律事務(wù)能否收取報酬，由案件是否勝訴決定。勝訴了，為有償服務(wù)；敗訴了，則為無償，律師不僅不能取得任何報酬，甚至可能損失一筆不菲的前期投入。
4、律師風(fēng)險代理在收費上呈多樣性。
⑴、雙方約定由當(dāng)事人支付訴訟費、保全費、辦案費等必要費用，律師不墊付任何費用，如實現(xiàn)案件預(yù)期目的，則按照合同約定支付律師費。
�、�、雙方約定當(dāng)事人支付訴訟費、保全費，其他費用由律師支付。
�、恰㈦p方約定當(dāng)事人不支付任何費用，訴訟費、保全費、辦案費等一切費用均由律師墊付。這種形式律師的風(fēng)險最大。
二、律師風(fēng)險代理當(dāng)事人的違約責(zé)任。
1、委托方?jīng)]有按合同約定支付報酬和費用。
委托人沒有按合同規(guī)定的時間、標準支付報酬的，如逾期支付、拒不支付、少支付等，都構(gòu)成違約。
對于律師辦理受托法律事務(wù)所必需的費用，委托人應(yīng)當(dāng)予以支付，委托人沒有按合同規(guī)定支付必要費用的，如逾期支付、拒不支付或少支付等，都構(gòu)成違約。
2、委托方?jīng)]有按規(guī)定賠償律師在處理事務(wù)中非因自己過錯所發(fā)生的損失。
律師在執(zhí)行受托法律事務(wù)中非因自己過錯發(fā)生的損失，應(yīng)由委托人負責(zé)賠償。委托人沒有按規(guī)定賠償律師的損失，即構(gòu)成違約。
從律師事務(wù)所和律師的角度而言，律師一旦作出承諾，也必然會盡心盡力為委托人辦事，否則將承擔(dān)喪失費用的風(fēng)險。
3、律師沒有按委托人的指示處理受托法律事務(wù)。
在律師風(fēng)險代理的情況下，委托人一般將案件的實體及程序的權(quán)利全部委托給律師，極少有對代理權(quán)限制的情況。律師應(yīng)當(dāng)以一個具有相當(dāng)法律知識經(jīng)驗的人為標準，謹慎地處理好從立案到執(zhí)行終結(jié)的每一個環(huán)節(jié)。律師應(yīng)依照委托人的指示和要求忠實地履行法律事務(wù)。律師在處理受托法律事務(wù)，因自己的過失，未能按委托人的指示處理受托事務(wù)，致使受托人的利益受到損失的，律師應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。
4、律師沒有及時向委托人報告事務(wù)辦理的情況。
在律師風(fēng)險代理中，律師負有向委托人報告法律事務(wù)辦理情況的義務(wù)。律師的報告義務(wù)以委托人的要求或有必要為限。在處理受托事務(wù)中，律師應(yīng)按照委托人的要求，隨時報告受托事務(wù)的情況。在律師風(fēng)險代理的實踐中，委托人未要求報告的，如有報告的必要，受托人亦應(yīng)及時報告，如在處理法律事務(wù)中遇到情勢變更等，律師應(yīng)向委托人報告，以便委托人及時作出決定。
5、律師沒有按規(guī)定將辦理法律事務(wù)所得利益及時交給委托人。
律師應(yīng)按合同的規(guī)定將辦理法律事務(wù)所得利益及時交給委托人，不得自己占有，律師為自己的利益使用應(yīng)交付委托人的財產(chǎn)或使用應(yīng)為委托人利益使用的財產(chǎn)的，構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)支付自使用之日起的利息和賠償由此而造成的損失。其財產(chǎn)不論由委托人受取，還是由第三人受取，也不論律師使用財產(chǎn)是否產(chǎn)生收益，只要律師為自己的利益使用了該財產(chǎn)，就應(yīng)自使用之日起支付利息。
三、律師風(fēng)險代理的完善
律師風(fēng)險代理有其合理的一面，由法律服務(wù)的提供者和接受者共同承擔(dān)費用風(fēng)險，從最大限度促進了律師的主觀能動性。對于當(dāng)事人而言，無疑減輕了經(jīng)濟負擔(dān)，尤其對于那些有理但缺錢的當(dāng)事人，其社會效果就更為明顯。如集體訴訟、追討債務(wù)案件。但律師風(fēng)險代理又有其固有的缺陷和弊端，因此，我們應(yīng)當(dāng)正視它并規(guī)范它。
1、律師風(fēng)險代理的效力。
確定律師風(fēng)險代理的效力應(yīng)從主體資格是否適合、意思表示是否真實以及合同的內(nèi)容是否合法等方面來判斷。從目前來看，沒有一部全國性的法律對律師風(fēng)險代理作禁止性規(guī)定。從理論上講，法律沒有禁止的都不構(gòu)成違法。因此，只要適合當(dāng)事人自愿達成的協(xié)議，只要不存在法律禁止的情形，如欺詐、協(xié)迫，不存在違反律師業(yè)普遍適用的執(zhí)業(yè)規(guī)范的情形，該風(fēng)險代理沒有違反社會公共利益，都應(yīng)當(dāng)是合法有效的，應(yīng)當(dāng)受法律保護，對雙方具有約束力，雙方應(yīng)當(dāng)履行，一方不履行，屬違約，另一方可要求其承擔(dān)違約責(zé)任。
2、律師風(fēng)險代理的項目。
律師在辦理法律事務(wù)時按有關(guān)事務(wù)涉及的財產(chǎn)金額收取一定比例確定酬金是合法的，但應(yīng)規(guī)定某些案件不得實行勝訴酬金或風(fēng)險代理，此類案件為涉及人身關(guān)系，如離婚案、追索贍養(yǎng)費、撫養(yǎng)費以及刑事案件，因為這類案件除涉及當(dāng)事人的自身利益外，還可以影響到社會公益，因此，不宜采取勝訴酬金或風(fēng)險代理。具體規(guī)定如下：
�、�、刑事案件的辯護不能采取律師風(fēng)險代
理。因為這種案件不會取得大額財產(chǎn)支付收費，同時，這種收費會誘使律師采取非法或非道德的方法獲得無罪、罪輕、減輕的處罰。但刑事附帶民事訴訟原被告均能采取律師風(fēng)險代理。
�、�、禁止律師參與家庭關(guān)系事務(wù)收取任何勝訴費，諸如家庭關(guān)系事務(wù)中的任何費用糾紛、離婚協(xié)定財產(chǎn)分配、離婚后付給妻子的生活費等，以維護前配偶或未成年子女的利益。如《美國律師協(xié)會職業(yè)行為標準規(guī)則》就有規(guī)定。
3、律師風(fēng)險代理的收費標準。
律師風(fēng)險代理作為一種新型的收費方法，是社會主義市場經(jīng)濟條件下律師收費的必然趨勢。就我國而言，資產(chǎn)公司等行業(yè)迅速發(fā)展，使風(fēng)險代理的案件越來越多，即使在刑事方面也有擴大的趨勢。所以，律師風(fēng)險代理是市場經(jīng)濟的產(chǎn)物，它將成為律師事務(wù)所收費的重要方式之一。但如不限定勝訴酬金比例，則可能導(dǎo)致律師事務(wù)所的盲目攀比。因此，對勝訴酬金比例應(yīng)加以限制，高于普通代理，但不宜過高，可限定在30％－50％。美國的某些州對律師勝訴費的比例也作了限制。如紐約、新澤西州對律師的勝訴費實行最高不超過50％的限制，有的州則為35％。在美國勝訴費被確認有三條理由：一是它使那些無能為力負擔(dān)法律服務(wù)費的人能夠通過這種方式追求其合法主張的財物；二是其主張的成功，取得的錢財也可以支付法律服務(wù)費；三是這種付費方式給律師一個有力的動力服務(wù)于當(dāng)事人利益，以求得未決爭議的解決。
目前，安徽省物價局會同安徽省司法廳聯(lián)合發(fā)布了《安徽省律師服務(wù)收費標準》，自9月1日起執(zhí)行，執(zhí)行期三年。該標準規(guī)定，除刑事案件和婚姻案件中涉及人身關(guān)系外，涉及財產(chǎn)關(guān)系的案件和執(zhí)行案件，律師可以進行風(fēng)險代理，代理費由律師事務(wù)所與委托人協(xié)商確定。在辦理案件特別復(fù)雜或影響特別重大的刑事、民事、行政案件，律師事務(wù)所可以與委托人協(xié)商增加收費數(shù)額，但最高不得超過本收費標準規(guī)定上限的5倍。
4、律師風(fēng)險代理收費時應(yīng)注意維護其權(quán)益。
代理人不可在合同上承諾支付所有的法庭費用，為防止客戶與他方私下達成協(xié)議，代理人有權(quán)為代理費用申請留置權(quán)，或就代理費辦理轉(zhuǎn)讓書，代理人還應(yīng)留意法庭是否保留否決風(fēng)險代理合同的權(quán)利，如美國許多司法區(qū)，規(guī)定律師可以使用留置權(quán)來迫使委托人支付律師費，同樣也適用于勝訴費的收費方式。律師可以扣押因業(yè)務(wù)關(guān)系而到律師手中的文件、存款或當(dāng)事人的其他財產(chǎn)。但是不適用于律師作為托管人而代管的文件、存款或財產(chǎn)。
5、律師風(fēng)險代理要接受監(jiān)管。
上海市《律師服務(wù)收費政府指導(dǎo)價標準（暫定）》規(guī)定，律師服務(wù)收費分計時和計件兩種。具體采取何種方式，可由律師和委托人協(xié)商確定，在委托合同中要寫明收費條款或單獨訂立收費協(xié)議。近日，甘肅省出臺《關(guān)于調(diào)整律師服務(wù)收費標準的通知》規(guī)定，屬于協(xié)商確定的收費項目，可由各律師事務(wù)所根據(jù)實際情況制定相應(yīng)的收費標準，報省物價局和司法廳備案，另外，以美國為例，風(fēng)險代理要經(jīng)法庭核準，執(zhí)業(yè)律師也須提出證據(jù)，證明風(fēng)險代理收費是合理的，幾乎所有涉及風(fēng)險收費的合同都得到法庭的認可。同時，法院亦保留否決權(quán)，違反公共政策的風(fēng)險代理合同，均不予批準。
6、律師風(fēng)險代理爭議的解決。
因律師風(fēng)險代理引起的爭議主要集中在對勝訴酬金的爭議，我國并沒有專門受理律師費用爭議的機構(gòu)，對因律師收費引起爭議的解決主要是通過訴訟方式。如安徽金皖律師事務(wù)所陶某受理了蕪湖縣陳某律師風(fēng)險代理合同，約定按勝訴額的比例收取代理費。勝訴后，陳某不僅不給代理費，而且還以“我不知道風(fēng)險代理”為由，投訴安徽金皖律師事務(wù)所超標準收費。本文認為，律師風(fēng)險代理，無論對律師事務(wù)所，還是承辦律師，都承擔(dān)了相當(dāng)大的風(fēng)險。若再以勝訴酬金的費用通過訴訟途徑解決爭議，不僅會損害當(dāng)事人與律師事務(wù)所建立的誠信關(guān)系，而且還加大了律師事務(wù)所的風(fēng)險，因此，應(yīng)該在省級律師協(xié)會中設(shè)立專門機構(gòu)解決勝訴酬金爭議。同時，鼓勵當(dāng)事人選擇仲裁的方式解決費用爭議。如美國為阻止當(dāng)事人的欺詐或在明顯不合適的情況下允許律師就訴訟費用訴當(dāng)事人，有的州或律師協(xié)會也規(guī)定律師對付費有爭議的當(dāng)事人有選擇仲裁的權(quán)利。
安徽省宣城市司法局
安徽金皖律師事務(wù)所
電話：0563－3021349
電子信箱：notary 1964@ hotmail. com
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