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淺談《律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律規(guī)范》的若干失誤/黃展強(qiáng)法律論文網(wǎng)
淺談《律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律規(guī)范》的若干失誤
黃展強(qiáng)
2002年3月3日由中華全國(guó)律師協(xié)會(huì)頒布的《律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律規(guī)范》（全文見(jiàn)《中國(guó)律師》2002年第四期），與1993年由司法部、1996年由中華全國(guó)律師協(xié)會(huì)發(fā)布的同名規(guī)范文件相比，在內(nèi)容、邏輯結(jié)構(gòu)、語(yǔ)言等各個(gè)方面都有改善之處，使律師的職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)行為有了一個(gè)更明確、更可行的規(guī)范。在細(xì)讀這新頒布的規(guī)范之后，我們還是發(fā)現(xiàn)其語(yǔ)言或內(nèi)容的若干失誤之處，值得提出來(lái)以便引起重視。下面列舉一些筆者認(rèn)為有待商酌、改進(jìn)之處，可謂淺見(jiàn)，謹(jǐn)盼眾議。
一，語(yǔ)義不清。
1，第四條第二款：“律師應(yīng)當(dāng)忠于職守，堅(jiān)持原則，維護(hù)國(guó)家法律與社會(huì)正義”。此款中的“堅(jiān)持原則”，到底是堅(jiān)持什么原則？是堅(jiān)持“忠于憲法和法律，以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩�！钡脑瓌t，還是堅(jiān)持律師職業(yè)道德基本準(zhǔn)則？或是其他？--“原則”定義不清，則無(wú)法“堅(jiān)持”。“堅(jiān)持原則”與“忠于職守”不同，后者是一個(gè)固定用法，意思不言而喻，而前者也單獨(dú)使用的話，具有模糊性。
2，第二十八條第二款：“同一律師事務(wù)所不得代理訴訟案件的雙方當(dāng)事人，偏遠(yuǎn)地區(qū)只有一律師事務(wù)所的除外�！贝司涞牧⒎ㄒ鈭D大家都明白，但細(xì)究其語(yǔ)言，這“偏遠(yuǎn)地區(qū)”到底是一個(gè)什么范圍？要“除外”的是全中國(guó)所有偏遠(yuǎn)地區(qū)一共只有一律師事務(wù)所的情況，還是偏遠(yuǎn)地區(qū)中的一個(gè)縣、或一個(gè)鄉(xiāng)鎮(zhèn)只有一律師事務(wù)所的情況？定義不明，操作起來(lái)就有困難，也讓某些律師事務(wù)所有空可鉆。
3，第三十九條：“律師對(duì)與委托事項(xiàng)有關(guān)的保密信息，委托代理關(guān)系結(jié)束后仍有保密義務(wù)�！甭蓭煂�(duì)由職務(wù)上所得知的有關(guān)的保密信息，固然有保密的義務(wù)，但在保密的時(shí)間上，恐怕不能籠統(tǒng)地規(guī)定為“委托代理關(guān)系結(jié)束后”這樣一個(gè)無(wú)限延長(zhǎng)的時(shí)期。有些保密信息，隨著時(shí)間推移已變成眾所周知之后，秘密已非秘密，律師還要履行保密的義務(wù)嗎？例如，律師在職務(wù)活動(dòng)中所知悉的委托人的某一個(gè)技術(shù)秘密，委托代理關(guān)系結(jié)束后，經(jīng)過(guò)若干時(shí)間，其技術(shù)秘密因到期限或其他原因已經(jīng)公開(kāi)，此時(shí)律師還要履行保守其技術(shù)秘密的義務(wù)嗎？顯然這樣的保密義務(wù)是多余的。故此條款中的保密時(shí)間有必要作一個(gè)但書(shū)說(shuō)明。
4，第四十四條：“律師不得以下列方式進(jìn)行不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)：……3．不得利用新聞媒介或其他手段向其提供虛假信息或夸大自己的專業(yè)能力；……” 這里的“其”是指誰(shuí)？指新聞媒介？指委托人？指其他同行？指所有人？律師到底向誰(shuí)提供虛假信息或夸大自己的專業(yè)能力才算觸犯這一條規(guī)定？這里規(guī)定得不夠具體。
二，缺漏。
1，第四條：“律師應(yīng)當(dāng)忠于憲法和法律，堅(jiān)持以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，嚴(yán)格依法執(zhí)業(yè)�！睂椃ê头刹⒃谝黄鸪霈F(xiàn)在條文中，非但在此，在其他法律法規(guī)中也普遍存在，立法者的本意或許是為了突出憲法作為根本大法的地位，但從邏輯關(guān)系來(lái)看，憲法和法律，是后者包含前者的關(guān)系，忠于法律，必然包括忠于憲法。故筆者認(rèn)為，不妨增添一個(gè)“其他”，定為“忠于憲法和其他法律”，這樣，既符合立法者本意，又符合語(yǔ)言邏輯。
2，第二十條：“律師不得以影響案件的審理和裁決為目的，與本案審判人員、檢察人員、仲裁員在非辦公場(chǎng)所接觸，不得向上述人員饋贈(zèng)錢(qián)物，也不得以許諾、回報(bào)或提供其他便利等方式與承辦案件的執(zhí)法人員進(jìn)行交易。”在本條文中，一開(kāi)始的“審判人員、檢察人員、仲裁員”到最后只剩下“承辦案件的執(zhí)法人員”，而對(duì)于仲裁員，律師同樣不得以許諾、回報(bào)或提供其他便利等方式與其進(jìn)行交易，因此漏把“仲裁員”也規(guī)定在其中。
3，第二十三條：“律師不得與犯罪嫌疑人、被告人的親屬或者其他人會(huì)見(jiàn)在押犯罪嫌疑人、被告人，或者借職務(wù)之便違反規(guī)定為被告人傳遞信件、錢(qián)物或與案情有關(guān)的信息�！笔д`類同上，應(yīng)該把后面的“被告人”改為“在押犯罪嫌疑人、被告人”。
4，第四十四條列舉了五個(gè)律師不得為的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，但事實(shí)上隨著時(shí)間的推移，還會(huì)發(fā)現(xiàn)其他不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的行為，任何法律規(guī)范都是無(wú)法窮盡所有可能發(fā)生的情況的，故此處不能缺漏一個(gè)彈性條款，以便其能得到更廣泛、長(zhǎng)久的適用。因此，應(yīng)該在所列五個(gè)不得為的行為后面加上：“6，其他不正當(dāng)?shù)母?jìng)爭(zhēng)手段”。
三，詞語(yǔ)使用問(wèn)題。
1，第五條：“律師應(yīng)當(dāng)誠(chéng)實(shí)守信，勤勉盡責(zé)，盡職盡責(zé)地維護(hù)委托人的合法利益。”《律師法》、1993年司法部頒布的《律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律規(guī)范》及1996年全國(guó)律協(xié)頒布的同名規(guī)范等的條文中，都把律師要維護(hù)的表示為委托人的“合法權(quán)益”，而這次律協(xié)頒布的《律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律規(guī)范》卻頻繁使用“合法利益”，筆者認(rèn)為“利益”不如“權(quán)益”恰當(dāng)。在詞典中，“權(quán)益”的解釋為：應(yīng)該享受的不容侵犯的權(quán)利；“利益”的解釋為：好處。律師在案件要維護(hù)的是當(dāng)事人依法“應(yīng)該享受的不容侵犯的權(quán)利”，而不是籠統(tǒng)的“好處”，委托人的有些合法權(quán)利并不必然會(huì)帶來(lái)好處，卻同樣是律師應(yīng)該按職責(zé)為其維護(hù)的。所以，應(yīng)該把“合法利益”改為“合法權(quán)益”。
2，第八條：“律師應(yīng)當(dāng)嚴(yán)守國(guó)家機(jī)密，保守委托人的商業(yè)秘密及委托人的隱私�！甭蓭熢趫�(zhí)業(yè)活動(dòng)中，不但有可能知悉國(guó)家秘密、委托人的商業(yè)秘密及個(gè)人隱私，也有可能知悉對(duì)方當(dāng)事人的商業(yè)秘密及個(gè)人隱私，對(duì)此，律師同樣負(fù)有保密的義務(wù)，故《律師法》第三十三條規(guī)定：“律師應(yīng)當(dāng)保守在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中知悉的國(guó)家秘密和當(dāng)事人的商業(yè)秘密，不得泄露當(dāng)事人的隱私。”兩相比較，顯然《律師法》規(guī)定的的比較全面準(zhǔn)確。所以，這一條文中的“委托人”使用不夠恰當(dāng)，不如用“當(dāng)事人”代替。
3，第二十一條：“律師不得向委托人宣傳自己與有管轄權(quán)的執(zhí)法人員及有關(guān)人員有親朋關(guān)系，不能利用這種關(guān)系招攬業(yè)務(wù)�！边@個(gè)條文中的委托人是一個(gè)怎樣的范圍？剛來(lái)找某律師，尚未將案子交給該律師的當(dāng)事人算不算是該律師的委托人？如果不算，“委托人”會(huì)否與后面的“招攬”相矛盾？（招攬：招引（顧客）。承攬：接受（對(duì)方所委托的業(yè)務(wù)）；承擔(dān)。）綜合考慮，不妨將其改為：“律師不得向當(dāng)事人宣傳自己與有管轄權(quán)的執(zhí)法人員及有關(guān)人員有親朋關(guān)系，不能利用這種關(guān)系招攬、承攬業(yè)務(wù)�！�
四，重復(fù)累贅。
1，第五條：“律師應(yīng)當(dāng)誠(chéng)實(shí)守信，勤勉盡責(zé)，盡職盡責(zé)地維護(hù)委托人的合法利益�！狈烧Z(yǔ)言要求簡(jiǎn)潔凝練，盡量實(shí)現(xiàn)法律的言簡(jiǎn)意賅，詞約而事倍；而本條文中使用的兩個(gè)“盡責(zé)”恰違背了這一要求，顯得有點(diǎn)重復(fù)累贅。因此，考慮刪去其中一個(gè)“盡責(zé)”，例如將“勤勉盡責(zé)”用“勤勉認(rèn)真”或“兢兢業(yè)業(yè)”等有相近意義的詞語(yǔ)代替，或者用1996年全國(guó)律協(xié)頒布的《律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律規(guī)范》第八條中的“嚴(yán)密審慎”代替。
2，第四十三條：“律師、律師事務(wù)所可以通過(guò)以下方式介紹自己的業(yè)務(wù)領(lǐng)域和專業(yè)特長(zhǎng)：1．可以通過(guò)文字作品、研討會(huì)……”本條文中的第二個(gè)“可以”同樣屬于重復(fù)累贅的詞語(yǔ)，可以將其刪去。
五，前后不協(xié)調(diào)。
1，第四十
三條：“律師、律師事務(wù)所可以通過(guò)以下方式介紹自己的業(yè)務(wù)領(lǐng)域和專業(yè)特長(zhǎng)：……2．提倡、鼓勵(lì)律師、律師事務(wù)所參加社會(huì)公益活動(dòng)�！睏l文中的“以下方式”表示以下所列的應(yīng)該是主語(yǔ)“律師、律師事務(wù)所”所為的方式，第2條按立法者意愿應(yīng)是個(gè)無(wú)主句，但按上面推理，其表示的意思卻是：“律師、律師事務(wù)所提倡、鼓勵(lì)律師、律師事務(wù)所參加社會(huì)公益活動(dòng)�！憋@然說(shuō)不通。故為使前后協(xié)調(diào)一致，可將第2條改為“2，參加社會(huì)公益活動(dòng)�！�，這樣又達(dá)到了言簡(jiǎn)意賅的效果。
2，第四十四條：“律師不得以下列方式進(jìn)行不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)：1，不得……；2，不得……；3，不得……；4，不得……；5，不得……�！焙苊黠@，“不得……不得……”組成一個(gè)雙重否定，變成了對(duì)律師諸不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的肯定，與立法本意恰好背道而馳。所以，后面列舉條目中的五個(gè)“不得”，皆應(yīng)刪去。
六，同義多詞。
第八條：“律師應(yīng)當(dāng)嚴(yán)守國(guó)家機(jī)密，保守委托人的商業(yè)秘密及委托人的隱私。”翻開(kāi)詞典，“嚴(yán)守”的一個(gè)意思為“嚴(yán)密地保守”，“保守”的一個(gè)意思為“保持使不失去”；“嚴(yán)守”似乎是比“保守”具有更高要求，是不是律師的保密程度對(duì)于國(guó)家機(jī)密和當(dāng)事人秘密應(yīng)該分個(gè)高低呢？恐怕是不恰當(dāng)?shù)�。另外，“�?yán)守”實(shí)質(zhì)還是“保持使不失去”之意，與保守是同義詞，在立法中要避免用不同的詞語(yǔ)來(lái)表達(dá)相同的意思，即避免同義多詞現(xiàn)象，故本條可參考《律師法》第三十三條（見(jiàn)上文）進(jìn)行修改，或者用“保守”代替“嚴(yán)守”。
七，錯(cuò)用文學(xué)性語(yǔ)言。
第二十四條：“律師應(yīng)當(dāng)充分運(yùn)用自己的專業(yè)知識(shí)和技能，盡心盡職地根據(jù)法律的規(guī)定完成委托事項(xiàng)，最大限度地維護(hù)委托人的合法利益�！狈烧Z(yǔ)言自成風(fēng)格，與文學(xué)風(fēng)格語(yǔ)言必須區(qū)別開(kāi)來(lái)，避免在法律中使用文學(xué)性語(yǔ)言。本條文中的“盡心”二字就屬于文學(xué)性語(yǔ)言，它沒(méi)有一個(gè)可供參照行使的標(biāo)準(zhǔn)，到底怎樣才算“盡心”呢？無(wú)法衡量。因此，不妨將“盡心盡職”改為“盡職盡責(zé)”，就顯得更加嚴(yán)謹(jǐn)規(guī)范。
以上是我對(duì)《律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律規(guī)范》的一些淺見(jiàn)，但愿類似的法律規(guī)范在制訂過(guò)程中，對(duì)語(yǔ)言的應(yīng)用、前后的協(xié)調(diào)及可操作性上都有更嚴(yán)格的要求，以便讓我們的法律法規(guī)更加符合規(guī)范性、準(zhǔn)確性、實(shí)踐性的標(biāo)準(zhǔn)，更準(zhǔn)確、有力地規(guī)范、保護(hù)相應(yīng)的行為。
指導(dǎo)老師：孫占利
參考文獻(xiàn)：
1，孫潮：《立法技術(shù)學(xué)》，浙江人民出版社1993年版。
2，王潔主編：《法律語(yǔ)言學(xué)教程》，法律出版社1997年版。
3，肖勝喜主編：《中國(guó)律師法讀本》，新華出版社1996年版。
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