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中國律師“邊緣化”之思考/吳清旺法律論文網(wǎng)
中國律師“邊緣化”之思考
吳 清 旺＃
一、 引言
中國律師個體乃至整個中國律師制度應(yīng)處于何種地位？作為法律制度的重要組成部分——律師制度處于社會中心抑或社會邊緣，事關(guān)中國法制乃至中華民族復(fù)興的根本問題。二十一世紀(jì)不僅僅是網(wǎng)絡(luò)、信息、知識等要素的簡單堆積，也不僅僅是加入WTO融入全球經(jīng)濟(jì)共同體就大功告成，法制的完善、政治的民主、經(jīng)濟(jì)的繁榮乃文明社會不可或缺的標(biāo)志。法律要素絕非可有可無的工具或輔助品，法律人也不應(yīng)處在社會的邊緣。因為，二十一世紀(jì)不僅是經(jīng)濟(jì)繁榮的時代，更是社會民主、法制健全的時代。為此，律師應(yīng)當(dāng)是具有強(qiáng)大“交涉力”的社會治理力量，充分發(fā)揮作為社會權(quán)力制衡體系中的社會監(jiān)督力量的功能，通過法律服務(wù)而成為民主與法制的捍衛(wèi)者。然而，從中國律師業(yè)產(chǎn)生的那一天起，中國律師業(yè)就缺乏科學(xué)的定位，尤其是缺乏從律師業(yè)的制度功能上構(gòu)建我國律師制度，致使中國律師業(yè)的發(fā)展呈“邊緣化”的狀態(tài)。鑒于此，為實現(xiàn)新世紀(jì)的法制目標(biāo)，必須重塑二十一世紀(jì)的中國律師業(yè)。為此，筆者擬就此作一探討，以求教于同仁。
二、中國律師“邊緣化”
評價現(xiàn)行中國律師制度以及反思中國律師邊緣化需從更廣闊的歷史和社會的視野切入。中國的律師制度經(jīng)歷了以下幾個階段：清朝末年，律師制度作為西方典章制度而被我國引進(jìn)，這是清末修改法律運(yùn)動的一個產(chǎn)物。當(dāng)時的律師制度在立法和實踐上完全仿效西方資本主義國家。1949年新中國成立后，中國共產(chǎn)黨“以蔑視和批判六法全書及國民黨其他一切反動的法律、法令的精神，以蔑視和批判歐美日本資本主義國家的一切反人民法律、法令的精神”，進(jìn)行了建立新型律師制度的嘗試。此時的律師制度事實上是以當(dāng)時的社會主義“老大哥”——蘇聯(lián)為模本的。其主要特點就是把律師納入國家公職范圍，律師統(tǒng)一在律師顧問處任職，而非私人開業(yè)或合伙開業(yè)。然而，律師制度并未被社會所接受，律師制度仍遭眾多的非難和指責(zé)，如認(rèn)為律師制度是資本主義所專有，律師的刑事辯護(hù)是喪失階級立場、替壞人說話等。1957年“反右”斗爭中，許多律師被打成右派，有的被判刑。律師制度因此而夭折。就直接而顯著的原因講，是當(dāng)時特殊的政治氣候和新的大一統(tǒng)社會格局所必然滋生的權(quán)力濫用的結(jié)果；而就更深層原因講，則是因為現(xiàn)代律師制度在中國傳統(tǒng)法律文化中缺乏支撐，權(quán)力至上、權(quán)力本位思想仍強(qiáng)于律師制度所蘊(yùn)涵的民主監(jiān)督、權(quán)力制衡思想。一句話，中國律師遠(yuǎn)離整個國家制度體系的中心，處在極為邊緣的地帶。
1980年《律師暫行條例》頒布，律師制度再一次以法律形式確認(rèn)，律師業(yè)也再度興起。1997年《中華人民共和國律師法》實施后，中國律師業(yè)逐漸脫離對國家經(jīng)濟(jì)和編制等的依賴，實現(xiàn)了律師職業(yè)社會化。同時，通過律師協(xié)會的建立和完善，律師自治及行業(yè)化管理逐漸形成。由此，較為規(guī)范的律師制度基本形成，律師隊伍進(jìn)一步壯大。特別是黨的“十五大”確立了“依法治國”的方針，極大地推動了中國律師業(yè)的發(fā)展，律師的社會地位也隨之提高。但是，由于歷史的原因，以及權(quán)力本位、國家本位、漠視制衡等傳統(tǒng)觀念一時難以消除，中國律師仍處于國家制度體系甚至法律制度體系中的邊緣。這種“邊緣化”的現(xiàn)象又反過來制約中國律師業(yè)的發(fā)展，加重整個律師制度的“邊緣化”。雖然，律師隊伍本身發(fā)展尚有嚴(yán)重不足，但律師業(yè)發(fā)展的種種錯位現(xiàn)象不能不說與中國律師“邊緣化”密切相關(guān)。
邊緣化現(xiàn)象之一：在與權(quán)力打交道的過程中，律師缺乏足夠的交涉力。
律師職業(yè)是一種特殊的社會職業(yè)。它一方面是為了滿足公民、法人（包括機(jī)關(guān)法人、事業(yè)法人以及企業(yè)法人）和其他組織對法律服務(wù)的需求，另一方面則是在社會組織和個人在遭受國家公權(quán)力侵害或與該權(quán)力部門交涉時，或者，社會弱勢群體在社會交往中其合法權(quán)益被侵害時，律師通過法律途徑最大限度地保護(hù)處于弱勢的社會群體的合法權(quán)益。例如，公民、企業(yè)法人與行政機(jī)關(guān)的權(quán)益糾紛；公民與大公司的權(quán)益糾紛；勞動者與雇傭者之間的權(quán)益糾紛等。后者所指的律師業(yè)務(wù)已不是簡單地提供法律知識，而是通過律師的交涉使權(quán)力資源、經(jīng)濟(jì)實力懸殊的沖突雙方在法律上獲得平等的地位，進(jìn)而阻止“強(qiáng)者”在法律上獲取不當(dāng)利益。這就需要律師具備足夠的與權(quán)力、經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢一方對話討價還價的能力，即交涉力。
然而，從我國律師執(zhí)業(yè)的現(xiàn)狀看，我國律師所擁有的交涉力是相當(dāng)微弱的，尤其在與權(quán)力機(jī)構(gòu)打交道時，尚不足以與整個國家政治體制內(nèi)的主導(dǎo)政治力量對話和交涉的順暢渠道及基本條件。例如，律師在辦理刑事案件、行政訴訟案件時，盡管法律賦予了律師一定的權(quán)利，但現(xiàn)實效果并不理想。律師的訴訟活動遭權(quán)力機(jī)構(gòu)干涉，甚至律師自身的人身自由也被非法剝奪，這些現(xiàn)象依然存在。另外，律師在訴訟的過程中，司法機(jī)關(guān)律師的合法主張得不到充分的采信；訴訟權(quán)利的保護(hù)、甚至人格的尊重等方面都體現(xiàn)出律師的地位尚有待提高。另一方面，律師在執(zhí)業(yè)過程中，一些律師為了實現(xiàn)“正當(dāng)”目標(biāo)而采取非正當(dāng)?shù)氖侄�，通過“法外尋權(quán)”獲得法律外的交涉力。請客、送禮，有糾紛找新聞，有矛盾找上級，“打官司就是打關(guān)系”，已不再是新鮮話題。一個小小的糾紛從村里訴到縣里，從縣里再到省里直到中央。申訴案件不斷增多。這些現(xiàn)象雖然不能完全歸結(jié)為律師交涉力的缺乏，但足以表明中國律師存在嚴(yán)重邊緣化。
邊緣化現(xiàn)象之二：在社會政治結(jié)構(gòu)中，律師的政治參與被忽略。
現(xiàn)代意義上的律師制度首先是作為政治制度而產(chǎn)生的。由于律師制度具有權(quán)力制衡體系中的監(jiān)督功能，而被世界各國視為法制建設(shè)的一項重要制度。因而，律師也被視為社會政治結(jié)構(gòu)中的重要力量，直接參與并實際影響一個國家民主政治制度的運(yùn)作過程。尤其在西方發(fā)達(dá)國家，盡管他們的律師制度也存在著商業(yè)化的傾向，但其對政治構(gòu)架和政治運(yùn)作過程的實際影響十分明顯，并已涉入到西方社會理念以及西方國家的社會生活之中。
我國的律師參與政治的渠道和途徑較以往大有增加，如：律師進(jìn)入人大、政協(xié)等機(jī)構(gòu)，參與立法討論、修改等，但總體來說是非常有限的。從我國律師制度的現(xiàn)狀看，律師在整個社會政治生活中的定位問題并未真正解決。無論是律師的行業(yè)管理組織或是律師個體，在參與國家政治事務(wù)方面，并不具有比一般社會公眾更優(yōu)越的制度條件。律師尚處于體制外的“邊緣狀態(tài)”，律師與體制內(nèi)黨政司法機(jī)關(guān)的對話得通過司法行政管理機(jī)構(gòu)進(jìn)行。在社會治理過程中，律師的存在理由尚未提升到制度功能的層面上來，仍被視為與公共權(quán)力無多大關(guān)系的一般社會職業(yè)而已。現(xiàn)實中，從事律師業(yè)就意味著離開權(quán)力，幾乎不可能再進(jìn)入政治職業(yè)階層，即人們通常所說的“律師只能是律師”，沒有“前途”只有“錢圖”，律師的收入高但社會地位并不高等等。權(quán)力機(jī)構(gòu)排斥乃至歧視律師的現(xiàn)象也時有發(fā)生。
邊緣化現(xiàn)象之三：在法律職業(yè)群體構(gòu)成中，律師被排斥在法律職業(yè)共同體之外。
從理論上說，公、檢、法、司（包括律師）雖然各自分工不同，但都屬于法律職業(yè)群體，
大家圍繞法律開展各自的工作。因此，如果相互之間對共同遵循的法律規(guī)范缺乏法律學(xué)識的認(rèn)同，那么互相之間必然難以溝通，無法形成統(tǒng)一的評判標(biāo)準(zhǔn)，甚至各法律職業(yè)者出于各自利益的考慮而歪曲法律，進(jìn)而影響司法公正。就我國法律職業(yè)群體的相互關(guān)系看，立法上僅僅寫明了公、檢、法三機(jī)關(guān)的分工配合制度。司法實踐中，律師意見未得到充分的重視，律師的人格沒得到充分的尊重，甚至出現(xiàn)律師在執(zhí)業(yè)中被趕出法庭或遭非法拘禁的情況。律師缺乏以平等的地位與其他法律職業(yè)者溝通的條件。而且，由于歷史的原因，各法律部門任職資格不同，也在客觀上造成了彼此學(xué)識背景的不同。因此，大家雖同為法律職業(yè)人，彼此卻對法律的價值缺乏必要的認(rèn)同。包括律師在內(nèi)的法律職業(yè)共同體尚未形成，，律師與其他成員之間的法律溝通尚存在著主客觀方面的障礙，律師仍被排斥在法律職業(yè)共同體之外。
邊緣化現(xiàn)象之四：在律師執(zhí)業(yè)過程中，律師職業(yè)嚴(yán)重商業(yè)化。
從律師制度設(shè)立的價值取向看，律師制度的設(shè)立并非為了商業(yè)的目的。但是，由于制度體系中的邊緣化使得律師在制度體系中心無所作為，于是便尋求“外圍”發(fā)展，或者說在“邊緣”尋求活動空間，加之，經(jīng)濟(jì)影響力對社會的不斷滲透，人們追求物質(zhì)利益的天性的驅(qū)動，律師職業(yè)日趨商業(yè)化，并出現(xiàn)極端商業(yè)化的現(xiàn)象——以經(jīng)濟(jì)效益最大化為目標(biāo)、漠視律師職業(yè)的“公共責(zé)任”。從律師執(zhí)業(yè)的現(xiàn)狀看，寧可辦理經(jīng)濟(jì)糾紛案件，不愿辦理非經(jīng)濟(jì)類的民事案件；寧可辦理標(biāo)的大的經(jīng)濟(jì)案件，不愿辦理小額的經(jīng)濟(jì)案件；寧可辦理小額經(jīng)濟(jì)案件，不愿辦理行政糾紛案件以及刑事犯罪案件；寧可為金融、投資等大公司擔(dān)任法律顧問，不愿為小型企業(yè)及一般百姓做法律顧問等等，這已成為相當(dāng)多律師的受案標(biāo)準(zhǔn)。由此，充分體現(xiàn)百姓生活矛盾的相鄰權(quán)糾紛、人身權(quán)糾紛等缺少律師介入；最能體現(xiàn)公權(quán)力與公民私權(quán)利矛盾沖突的領(lǐng)域——行政訴訟糾紛，律師不愿涉入；《律師法》強(qiáng)調(diào)法律援助為律師的法定義務(wù)，而實踐中律師對法律援助案件的推委；越來越多的“優(yōu)秀律師”成為“財團(tuán)律師”，甚至成為財團(tuán)或金錢的附庸。甚至，收費(fèi)高低已成為判斷律師優(yōu)劣的唯一標(biāo)準(zhǔn)！這些現(xiàn)象充分反映了律師職業(yè)極其商業(yè)化的傾向。它雖然在段時間內(nèi)也能推動律師從業(yè)的積極性，但從長遠(yuǎn)看，極端商業(yè)化現(xiàn)象對整個國家、整個社會是十分不利的，它將損害國家的法制體系，進(jìn)而降低人們內(nèi)心對法律公正的信心。顯然，它與律師制度作為一項政治制度而存在的基本價值是背離的。
三、重塑中國律師的主體地位
種種邊緣化現(xiàn)象都在一定程度上制約律師制度的發(fā)展，損害律師制度設(shè)立的目標(biāo)。為迎接二十一世紀(jì)的挑戰(zhàn)，最大限度地發(fā)揮律師業(yè)在法制體系內(nèi)的功能，必須重塑中國律師的主體地位。
首先，更新觀念，從律師制度的創(chuàng)設(shè)目標(biāo)上定位中國律師。
在人們的觀念中，國家和社會一直被視為目標(biāo)一致、沒有利益沖突的統(tǒng)一體。國家可以決定社會的一切，國家利益就是社會利益。這就是所謂的“一元論”觀點。隨著社會的發(fā)展，人們越來越注意到國家與社會的利益沖突，國家權(quán)力的濫用損害了社會公眾的利益。主張國家與社會為相對獨立利益主體的“二元論”觀點被人們普遍接受�！岸摗闭哒J(rèn)為，國家權(quán)力離不開權(quán)力機(jī)構(gòu)之間的制衡，而且需要社會的監(jiān)督，國家與社會之間也存在著制衡問題。以介入解決社會各種利益沖突為職業(yè)的律師群體，因其特有的價值功能而成為一支重要的社會（或民間）監(jiān)督力量。因此，從原創(chuàng)意義上說，律師制度的設(shè)立目標(biāo)是政治性的，而非技術(shù)性的，律師業(yè)不是一般意義上的商業(yè)性服務(wù)行業(yè)。面對著二十一世紀(jì)，對中國律師的理解不能停留在提供法律服務(wù)的層次上，或僅僅視為經(jīng)濟(jì)發(fā)展的“保駕護(hù)航”者，而是根據(jù)“二元論”的觀點，從民主監(jiān)督、權(quán)力制衡的最基本價值出發(fā)重新定位新世紀(jì)的中國律師。
其次，完善立法，從立法上保障律師執(zhí)業(yè)所必需的交涉力。
進(jìn)入二十一世紀(jì)，勞動分工的進(jìn)一步增加并且細(xì)化，導(dǎo)致社會糾紛的多樣化、復(fù)雜化，對糾紛和爭議解決途徑的要求也不斷強(qiáng)化。另外，經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展推動了公民和組織尋求司法途徑以反對政府或其他公共權(quán)力的侵權(quán)行為。這些新的發(fā)展趨勢不僅要求提高律師個體全面提高素質(zhì)，而且對律師在社會沖突中與各種權(quán)力特別是公共權(quán)力交涉的能力提出了更高是要。為此，除律師個體自身的努力外，國家要為律師執(zhí)業(yè)創(chuàng)造良好的執(zhí)業(yè)環(huán)境。其中最直接的便是通過完善立法來加強(qiáng)律師的交涉力。就目前的立法現(xiàn)狀看，一方面要提高律師在執(zhí)業(yè)中尤其是刑事訴訟和行政訴訟中的訴訟地位，增加其相應(yīng)的權(quán)力。如取證權(quán)、質(zhì)證權(quán)等。同時增加權(quán)力機(jī)構(gòu)對律師訴訟活動的合作義務(wù)的規(guī)定。另一方面，要取消和修改現(xiàn)行立法中對律師執(zhí)業(yè)的不適當(dāng)?shù)南拗�。例如，取消或修改《刑法》�? 條對律師偽證罪的特別規(guī)定。
第三，律師參政，從政治上確保中國律師的主體資格，增強(qiáng)律師的社會責(zé)任感。
二十一世紀(jì)是中國民主與法制空前繁榮的時期，一方面，行政權(quán)力所及范圍客觀上存在著對律師職能的廣泛需求。另一方面，作為以介入政治和社會敏感、復(fù)雜問題為職業(yè)的特殊社會群體，尤其在與權(quán)力交涉的過程中，律師有著無法比擬的信息優(yōu)勢。而且，隨著律師隊伍自身建設(shè)的不斷加強(qiáng)，律師不再“為金錢而戰(zhàn)”，律師的商業(yè)特性日趨淡化，而向其固有的社會屬性回歸。律師的政治熱情、公共責(zé)任感大大增強(qiáng)。這些主客觀優(yōu)勢也將成為我國律師作為政治后備資源的理由�？梢姡皇兰o(jì)的中國法制建設(shè)，不僅可能且有必要讓更多的律師參與政治，提高律師的政治地位。
第四，統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，從法律的價值出發(fā)，重構(gòu)法律職業(yè)共同體。
在崇尚知識并以智力文明為特征的二十一世紀(jì)，同一職業(yè)群體對該職業(yè)學(xué)識價值的認(rèn)同是實現(xiàn)該職業(yè)價值的最基本的主觀條件。就法律而言，法制建設(shè)的經(jīng)驗表明，公、檢、法、司（包括律師）應(yīng)有職業(yè)上的分工，但同時又應(yīng)當(dāng)是一個高度職業(yè)化、專業(yè)化的完整法律職業(yè)共同體。相互之間在法律面前應(yīng)以法律學(xué)識而不是以手中的權(quán)力大小為評判標(biāo)準(zhǔn)，彼此在對待事物或處理糾紛時，運(yùn)用相同的思維方式和共同的評價體系，在處理結(jié)果上能形成合理的期待。
結(jié)合我國的司法實際，國家應(yīng)以法律的形式圍繞法律職業(yè)化、專業(yè)化的目標(biāo)，構(gòu)建法律職業(yè)者的任職資格體制。更言之，應(yīng)統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試制度，統(tǒng)一法律職業(yè)教育和培訓(xùn)制度，在強(qiáng)調(diào)學(xué)識背景和學(xué)識價值的基礎(chǔ)上，把各種法律職業(yè)者聯(lián)結(jié)成一個整體。并且三者在人事上可以有條件地流通，由此而形成包括律師在內(nèi)的法律職業(yè)共同體必將大大降低法律制度運(yùn)作過程中的內(nèi)耗，使法律成為真正成為共同體成員司法活動所遵循的唯一標(biāo)準(zhǔn)，從而實現(xiàn)新世紀(jì)我國依法治國的戰(zhàn)略目標(biāo)。
第五，規(guī)模經(jīng)營，以規(guī)模所為組織形式，提高律師群體的行為能力。
二十一世紀(jì)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域呈現(xiàn)出集團(tuán)化、國際化的經(jīng)營趨勢，分工合作已成為社會各領(lǐng)域的共同特征。就律師事務(wù)所而言，三、五人組成的律師事務(wù)所遠(yuǎn)不能滿足各種“一條龍”服務(wù)的需要，無法提供復(fù)雜、系統(tǒng)的法律服務(wù)“產(chǎn)品”的能力，更不能適應(yīng)國際競爭的需要。相反，分工細(xì)致、部門齊全的規(guī)模律師事務(wù)所更能滿足人們?nèi)罕妼Ψ傻钠惹行枨螅岣呗蓭熢谌藗冃闹械牡匚�。更重要的是，�?guī)模所所產(chǎn)生的律師群體效應(yīng)有助于推動律師在整個社會制度體系中尤其是國家
法制體系中獲得相應(yīng)當(dāng)中心地位，從而克服中國律師邊緣化的狀況。
四、結(jié)語
二十一世紀(jì)的中國律師不僅是個體素質(zhì)全面提升的法律服務(wù)群體，而是更多呈現(xiàn)其公共責(zé)任感并在社會政治結(jié)構(gòu)中的一支獨立力量。不僅是介入解決具體社會問題的法律職業(yè)者，更是具有強(qiáng)大交涉力的社會權(quán)力制衡力量。它們不再是國家制度體系甚至法律體系中的邊緣人，而是制度體系中的舉足輕重的一份子。
浙江星韻律師事務(wù)所律師 吳清旺
二 0 0 二 年 八 月 十五 日
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