證券民事賠償訴訟淺析

　　證券民事賠償訴訟淺析
　　
　　劉現(xiàn)民
　　
　　一、訴訟當(dāng)事人
　　
　　通過訴訟的途徑追究證券交易市場中不法行為者的民事責(zé)任，首先就要面臨如何確定訴訟當(dāng)事人的問題。什么樣的投資者可以作為原告？被告又是誰？
　　
　�。ㄒ唬┰�告
　　
　　合格原告的范圍，應(yīng)按不同的責(zé)任形態(tài)和不同的責(zé)任階段而作具體分析。
　　
　　《證券法》第63條規(guī)定：“發(fā)行人、承銷的證券公司公告招股說明書、公司債券募集辦法、財務(wù)會計報告、上市報告文件、年度報告、中期報告、臨時報告，存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者有重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，發(fā)行人、承銷的證券公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，發(fā)行人、承銷的證券公司負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事、經(jīng)理應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任�！笨梢钥闯�，因不實表示而“在證券交易中遭受損失的”投資者都可以提出賠償請求�！蹲C券法》第202條規(guī)定：“為證券的發(fā)行、上市或者證券交易活動出具審計報告、資產(chǎn)評估報告或者法律意見書等文件的專業(yè)機(jī)構(gòu)，就其所應(yīng)負(fù)責(zé)的內(nèi)容弄虛作假的，沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款，并由有關(guān)主管部門責(zé)令該機(jī)構(gòu)停業(yè)，吊銷直接責(zé)任人員的資格證書。造成損失的，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”遺憾的是這條根本未指明誰有權(quán)提起訴訟。《公司法》第111條規(guī)定：“股東大會、董事會的決議違反法律、行政法規(guī)，侵犯股東合法權(quán)益的，股東有權(quán)向人民法院提起要求停止違法行為和侵害行為的訴訟�！笔芎�股東可提起訴訟，但只能是“要求停止違法行為和侵害行為”，而不能直接以此獲得賠償，讓受害的股東實在有點尷尬。
　　
　　從理論上講，凡因上市公司的虛假信息及其他違規(guī)行為而遭受損失的投資者都可以提出賠償請求。在具體確定有資格提起訴訟的投資者方面，一種觀點認(rèn)為，應(yīng)限定為在侵害行為發(fā)生之時并且直到提起訴訟這個期間都擁有該上市公司股票的投資者，但不宜規(guī)定最低持股比例或數(shù)額。筆者認(rèn)為此種觀點過于片面，因為某些投資者為了減少進(jìn)一步的損失，可能在起訴之前將所持有的股票賣出，但其基于不法行為者的不法行為所遭受的損失依然存在，其所受的損失也應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)。另一種觀點認(rèn)為在時間上，將內(nèi)幕交易、發(fā)布虛假信息等違規(guī)行為發(fā)生到此違規(guī)行為披露之日買進(jìn)或者賣出的所有投資者包括在具有請求權(quán)的主體范圍之內(nèi)。比如在銀廣夏案件中，凡能證明因依賴不實表示而買賣該股票之投資者都可以主張權(quán)利，并不僅限于買方，也無須與發(fā)行人或包銷商有直接交易關(guān)系。
　　
　�。ǘ�）被告
　　
　　我國《證券法》第63條規(guī)定，發(fā)行人、承銷的證券公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，發(fā)行人、承銷的證券公司的負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事、經(jīng)理應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。但該條責(zé)任主體并沒有包括發(fā)起人。外國的證券法一般都規(guī)定發(fā)起人的責(zé)任，我國的《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》規(guī)定了表示不實的民事責(zé)任主體中有發(fā)起人�！蹲C券法》中對發(fā)起人的責(zé)任之遺漏是不妥當(dāng)?shù)摹?br />　　
　　我國《證券法》第161條和第202條均規(guī)定，為證券的發(fā)行、上市或者證券交易活動出具審計報告、資產(chǎn)評估報告或者法律意見書等文件的專業(yè)機(jī)構(gòu)和人員，就其所應(yīng)負(fù)有責(zé)任的內(nèi)容弄虛作假而造成損失的，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。在銀廣夏案件中，該上市公司的董事、高層管理人員、財務(wù)總監(jiān)肯定要承擔(dān)責(zé)任，非執(zhí)行董事也有審核財務(wù)報表的責(zé)任，起碼也存在著表面責(zé)任，如果要推翻責(zé)任，必須自己舉證已經(jīng)用盡了自己的審查能力也沒能夠發(fā)現(xiàn)問題。公司的外部人員如公司財務(wù)報表的會計師事務(wù)所和會計師等也要承擔(dān)一定的責(zé)任。
　　
　　二、訴訟方式及管轄
　　
　　廣大投資者要想通過訴訟途徑獲得賠償，必須要確定怎樣起訴，到哪家法院起訴的問題。
　　
　�。ㄒ唬┰V訟方式
　　
　　1、根據(jù)《民事訴訟法》第54、55條規(guī)定的代表人訴訟方式
　　
　　當(dāng)事人一方人數(shù)眾多的共同訴訟，可以由當(dāng)事人推選代表人進(jìn)行訴訟。在代表人訴訟中，人民法院在受理后可以對外發(fā)布公告，說明案件情況和訴訟請求，通知權(quán)利人（受到損害的相關(guān)投資者）在一定的期間內(nèi)到人民法院登記，確認(rèn)是否選擇代表人代為訴訟。代表人的訴訟行為對其所代表的當(dāng)事人發(fā)生效力，法院最后的判決、裁定將對訴訟代表人和所代表的全體當(dāng)事人即所有參加登記的投資者有效，如果有的投資者由于某種原因沒有進(jìn)行登記，只要還在訴訟時效期間內(nèi)提起訴訟的，仍適用人民法院的該判決、裁定。這種制度的優(yōu)點是由遭受損害的投資者推選自己的代表人進(jìn)行訴訟，可以避免大批的股民涌進(jìn)法院的現(xiàn)象。由于一旦發(fā)生證券民事賠償?shù)脑V訟，相關(guān)投資者人數(shù)眾多，且地域垮度很大，幾乎遍及全國，如何選定代表人在實際操作上也相當(dāng)困難。對于《民事訴訟法》規(guī)定的訴訟代表人變更、放棄訴訟請求或者承認(rèn)對方當(dāng)事人的訴訟請求、進(jìn)行和解，必須征得被代表的當(dāng)事人同意的規(guī)定，在操作上也十分困難，即使可行也成本昂貴。
　　
　　由于地域、交通、通信等因素，遭受損失不大的投資者為避免麻煩可能不在人民法院的公告期間進(jìn)行登記，在訴訟時效內(nèi)也不主張權(quán)利，這樣在判決中所確定的不法行為者的賠償額可能大大低于其違法所得的利益，反而放縱了不法行為人的不法行為。從現(xiàn)行的民事訴訟法的規(guī)定看，代表人必須是由當(dāng)事人推選的，且訴訟標(biāo)的是同一種類的，即參與訴訟必須是具有共同或同樣的法律利益，這些限制條件不太適合證券民事訴訟。有人主張擴(kuò)大現(xiàn)行民事訴訟法規(guī)定的代表人訴訟的適用范圍，允許某些團(tuán)體可以基于有關(guān)法律的規(guī)定，直接以訴訟代表人的身份代表眾多的投資者提起訴訟。只要代表人是善意維護(hù)投資者的利益，嚴(yán)格按照相關(guān)的規(guī)定行事，就可以就變更、放棄自己的訴訟請求、承認(rèn)對方的訴訟請求和和解等事宜獨(dú)立地作出決定。
　　
　　在此也建議盡快成立中小投資者權(quán)益保障協(xié)會，發(fā)揮專業(yè)優(yōu)勢，幫助中小投資者處理所遇到的權(quán)益損害問題，提供法律咨詢，保障中小投資者的復(fù)興。此協(xié)會可以接受中小投資者賦予的訴訟行使權(quán)，代表受害投資者實施集團(tuán)訴訟，如同消費(fèi)者協(xié)會代表消費(fèi)者提起訴訟一樣。這樣可以避免中小投資者單個訴訟因訴訟成本和信息等不對稱而處于弱勢。
　　
　　第二種是股東代表訴訟制度。它適用于當(dāng)上市公司董事會不就損害上市公司利益的主張權(quán)利時，上市公司的監(jiān)事會或小股東可以以上市公司的名義起訴包括董事在內(nèi)的被告，因為在大股東控制上市公司的情況下，大股東自己控制的董事會自然不會向大股東主張權(quán)利，要求其賠償損失，此時，監(jiān)事會或小股東就可以代表上市公司向大股東主張權(quán)利，要求賠償。此制度的施行要以一定的法律規(guī)定為依據(jù)，因為監(jiān)事會或小股東要以上市公司的名義起訴要得到法院的承認(rèn)。對于多少小股東可以提起這種訴訟，小股東的人數(shù)、持股比例等等，我國現(xiàn)行的法律沒有相關(guān)的規(guī)定，同時小股東在地域上又具有很廣的分散性，操作起來也在一定的難度。
　　
　　第三種是集體訴訟制度。集體訴訟在美國應(yīng)用較多，它不同于我國的代表人訴訟制度。以億安科技操縱案為例，如果某一個訴訟判決生效了，此案中的投資者勝訴，其他因判決書中所規(guī)定的原因而受到損失的投資者就都可以根據(jù)這個判決要求索賠。但在我國目前的訴訟制度下，如果投資者不起訴，他就不會因為其他投資者同一案件的勝訴為依據(jù)直接提出索賠。
　　
　　在管轄上，根據(jù)我國《民事訴訟法》及相關(guān)的規(guī)定，對于一般的民事侵權(quán)糾紛，可以適用選擇管轄，即選擇被告所在地或侵權(quán)行為地（包括侵權(quán)行為實施地、侵權(quán)行為發(fā)生地、侵權(quán)行為結(jié)果地）的法院管轄。對于多個被告，原告可以選擇一個被告的住所地法院提起訴訟。如果把證券民事賠償?shù)陌讣�作為一般的民事訴訟來處理，對于多個可選擇的管轄法院，原告（受害的投資者）可以選擇一個方便自己訴訟的法院起訴。一般來講投資者較趨向于選擇當(dāng)?shù)氐淖C券交易所、證券公司、證券結(jié)算機(jī)構(gòu)（侵權(quán)行為結(jié)果地）所在地的法院進(jìn)行訴訟。而證券公司幾乎遍布我國的大中小城市，若每個受害的投資者都到當(dāng)?shù)氐姆ㄔ浩鹪V，則僅銀廣夏一案的數(shù)目就要以萬計，這樣不僅原、被告的訴訟成本很大，法院也要被那么多投資者擠得水泄不通，同時也極有可能對于同類案件不同的法院作出不同的判決。
　　
　　鑒于證券民事賠償案件的原告涉及面較廣，若允許全國各地有管轄權(quán)的人民法院均可受理此類案件，一是訴訟成本較高，二是法院訴累，三是易產(chǎn)生相同案判決不一。根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，最高人民法院負(fù)責(zé)審理在全國有重大影響的案件，但若凡證券民事賠償案件都由最高人民法院審理也不現(xiàn)實。在我國的證券交易所只有上海和深圳兩家，廣大投資者也大都集中在我國的沿海地區(qū)，滬深兩地的法官對證券業(yè)務(wù)素質(zhì)方面都有一定的基礎(chǔ)，可以由最高人民法院指定凡涉及因侵權(quán)而發(fā)生的證券民事賠償?shù)陌讣�可由上市公司的上市地上�；蛏钲诘哪骋恢屑壢嗣穹ㄔ菏芾�。在受理后由法院發(fā)布公告，同時在證券交易所、證券公司及其經(jīng)營部、證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)及相關(guān)報章上發(fā)布公告，說明案件情況及訴訟請求，通知相關(guān)權(quán)利人在一定的期間內(nèi)向人民法院進(jìn)行登記。
　　
　　對于證券民事糾紛，司法程序當(dāng)然是最終的，但它并不能代替、排斥其他解決方式，如仲裁、調(diào)解、和解、行政處理等。同時，證券市場具有高風(fēng)險性，如果投資者因為虧損就提出民事索賠，不僅會干擾法院的正常工作，而且會影響證券市場的穩(wěn)定。有人建議設(shè)置民事訴訟前置程序，起訴前須經(jīng)過有關(guān)機(jī)構(gòu)（如證監(jiān)會、中小投資者權(quán)益保障協(xié)會等）的調(diào)解、行政處理等先行解決糾紛的程序，如當(dāng)事人對處理結(jié)果不服，再向人民法院起訴。
　　
　　2001年9月21日，最高人民法院向各級人民法院發(fā)出了關(guān)于暫不受理上市公司民事賠償?shù)耐ㄖ�。因此�?001年9月11日江蘇省無錫市崇安區(qū)人民法院正式受理了陳壽華等投資者訴銀廣夏一案，(www.panasonaic.com)9月21日該法院接上級法院通知，暫不審理原定于2001年10月15日開庭審理的此案。2001年9月20日上海的100多位投資者向上海市第一中級人民法院遞交了起訴銀廣夏的訴狀，9月24日該法院表示暫不受理此案。最高人民法院的有關(guān)負(fù)責(zé)人稱暫時不予受理，并非永不受理，也不是所有的證券案件都不受理。暫時不予受理的只是針對因內(nèi)幕交易、欺詐、操縱市場等行為引起的民事賠償案件。原因主要是我國的證券民事責(zé)任制度不很健全，司法工作人員的相關(guān)素質(zhì)有一定的局限性，法院暫時不具備審理的條件。但《證券發(fā)行與交易管理暫行條例》第17條、第77條和2000年10月最高人民法院頒布的《民事案件案由規(guī)定（試行）》已經(jīng)表明我國相應(yīng)的立法和司法準(zhǔn)備已經(jīng)完成。最高人民法院在1999年就有過司法解釋明確，股票發(fā)行、交易中的爭議，人民法院應(yīng)當(dāng)予以受理。至于難以操作的賠償問題不是法律解決的問題，而是個案應(yīng)該解決的問題。在司法解釋文件不能短期出臺的情況下，最高人民法院可以盡快啟動對個案的審判程序，以開創(chuàng)性的司法判決來確立證券民事賠償?shù)臋C(jī)制，解決當(dāng)前立法與司法實踐相悖的尷尬局面。
　　
　　值得高興的是，證券民事賠償問題已引起了中國證券監(jiān)管部門和司法機(jī)關(guān)的關(guān)注，證監(jiān)會鼓勵合法權(quán)益受侵害的中小投資者提出民事賠償，管理層正在研究設(shè)計癥狀市場民事訴訟機(jī)制。最高人民法院也已正式開始研究起草《證券法》的司法解釋，以杜絕上市公司等的欺詐等不法行為，切實保護(hù)中小投資者的合法權(quán)益。同時，加強(qiáng)法律官隊伍素質(zhì)建設(shè)，為證券民事責(zé)任制度的建立和完善創(chuàng)造良好的條件。隨著廣大投資者的維權(quán)意識已經(jīng)覺醒，中國證券市場法制化進(jìn)程的不斷加快，監(jiān)管部門的監(jiān)管措施逐步到位，司法制度的不斷完善，相信中國證券業(yè)會更好地健康發(fā)展！

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