- 相關(guān)推薦
從中日信托法立法差異的比較論我國信托法的不足
從中日信托法立法差異的比較論我國信托法的不足鄒頤湘
摘要：中日信托法都是從英美法系整體移植而來，但二者在立法上存在著種種差異。本文通過對兩國信托法在“信托”定義、信托公示效力、信托管理人制度、信托財產(chǎn)占有瑕疵的承繼、受托人委托他人代理信托事務(wù)的責(zé)任以及受托人對受益人的責(zé)任等六個方面規(guī)定的不同及其產(chǎn)生的法律后果上的差異的比較分析，論證了我國信托法在立法上存在的不足，并提出相應(yīng)的補充或修改建議。
關(guān)鍵詞：中日信托法立法差異比較分析不足及改進
中國和日本都是在本國缺乏信托制度歷史沿革和傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上，為適應(yīng)社會、經(jīng)濟發(fā)展的需要，而從英美法系中整體移植了信托法律制度，基本上保留了其整體的價值功能與法律構(gòu)造。但一項外來制度能否在本國發(fā)揮作用，關(guān)鍵在于它是否能夠和本國的法律傳統(tǒng)與法律框架及現(xiàn)實的社會、經(jīng)濟、文化環(huán)境較好地融合起來，使其能切實符合本國實際。日本《信托法》實行已有近80年歷史（1922——），實踐證明是比較成功的。我國《信托法》剛剛開始實行，其效果如何尚待時間檢驗。但分析探討中日信托制度立法上的差異，及其產(chǎn)生的不同的法律后果，無疑將有助于我們對信托這一新生制度的認識和在現(xiàn)實生活中的運用。
一、關(guān)于“信托”的定義
從信托產(chǎn)生、發(fā)展的歷史和功能看，其最基本的含義包括兩個方面，一是信托財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移，主要是所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，也可能是其它處分，如在財產(chǎn)權(quán)上設(shè)定用益物權(quán)或擔(dān)保物權(quán)；一是受托人對信托財產(chǎn)的管理、處分，這都是信托的最本質(zhì)內(nèi)涵。可以說，二者缺一則不成其為信托。因此，日本《信托法》第一條明確指出：“本法所稱信托，是指辦理財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移或其他處理，使他人遵從一定的目的，對其財產(chǎn)加以管理或處理�！边@個定義完整、清晰地表現(xiàn)了信托的兩個基本內(nèi)涵。而我國《信托法》第二條卻是這樣定義的：“本法所稱信托，是指委托人基于對信托人的信任，將其財產(chǎn)權(quán)委托給受托人……”這個定義中的關(guān)鍵之處在于“委托”一詞含義不明。一般來說，“委托”多用于行紀(jì)和代理關(guān)系中，即一方（行紀(jì)人或代理人）接受另一方（委托人）的委托，以自己（行紀(jì)關(guān)系中）或委托人（代理關(guān)系中）的名義，為委托人的利益行事。但無論是行紀(jì)還是代理，與信托都有本質(zhì)的區(qū)別，即前者均不轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的所有權(quán)，而且所有權(quán)與利益不產(chǎn)生分離，都歸屬于委托人，而后者須有財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移，而且所有權(quán)與利益發(fā)生分離，所有權(quán)歸受托人所有，利益則由受益人享有。因此，“委托”一詞非但沒有揭示信托的本質(zhì)屬性，而且混淆了信托與行紀(jì)、代理等法律關(guān)系的界限，是不科學(xué)的。我國大眾對信托的概念和性質(zhì)的認識本就非常模糊，立法上更應(yīng)該講究用詞的準(zhǔn)確和明晰。也許，我國是考慮到信托財產(chǎn)“二元所有權(quán)”的特性，擔(dān)心與我國現(xiàn)有的民法體系格格不入，而有意作出這樣含混不清的規(guī)定。但信托制度發(fā)源于英美法系，其特性決定了大陸法系民法的傳統(tǒng)架構(gòu)很難將其完全包容。我們既然決定將其移植到國內(nèi)，就應(yīng)該按照它內(nèi)在的法律屬性清晰地定義它，從而將它同其它法律關(guān)系區(qū)別開來。在這方面，不妨可以借鑒日本移植信托制度所采取的開放務(wù)實態(tài)度。
二、信托公示的效力
信托財產(chǎn)的獨立性是信托制度的一個基本法觀念。獨立性是指信托一旦有效設(shè)立，信托財產(chǎn)即從委托人、受托人和受益人的固有財產(chǎn)中分離出來而成為一項獨立的財產(chǎn)。從而使信托財產(chǎn)處于委托人、受托人、受益人三方債權(quán)人的追及范圍之外。信托財產(chǎn)的獨立性可以保證信托財產(chǎn)的安全，確保信托功能的實現(xiàn)，但同時也給交易第三方帶來了困擾，因為第三方無從知道交易對象究竟是不是信托財產(chǎn)。因此，法律有必要在保證信托財產(chǎn)獨立性的同時，切實保護交易第三方的利益，在這方面，信托公示制度可以起到非常重要的作用。所謂信托公示，是指通過一定方式將有關(guān)財產(chǎn)已設(shè)立信托的事實向社會公眾予以公布。從而使交易第三方對交易對象是信托財產(chǎn)還是受托人自有財產(chǎn)能充分識別，保證第三方的交易安全和交易效率，確保第三方免受無謂的損失，從而平衡受益人和第三方的利益關(guān)系。從國際上看，英美信托法并未規(guī)定信托公示制度，而大陸法系的日本信托法則有此規(guī)定。日本信托法第三條規(guī)定：“對應(yīng)登記或注冊的財產(chǎn)權(quán)，如不登記或注冊，其信托不得對抗第三者�！蔽覈惨�(guī)定了信托公示制度�！缎磐蟹ā返谑畻l第一款規(guī)定：“設(shè)立信托，對于信托財產(chǎn)，有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)依法辦理信托登記�！边@一規(guī)定能有效保護第三方利益，保障交易安全，提高交易效率，對受托人履行職責(zé)也有監(jiān)督、促進作用，是符合我國實際情況的。但我國的信托公示制度與日本信托法存在一個重大差異，即日本信托法采取的是公示對抗主義，我國信托法則采用了公示生效主義，把是否經(jīng)過信托登記作為信托是否生效的要件�！缎磐蟹ā返谑畻l第二款規(guī)定：“未按照前款規(guī)定辦理信托登記的，應(yīng)當(dāng)補辦登記手續(xù)；不補辦的，該信托不產(chǎn)生效力。”信托公示對抗主義與公示生效主義之間存在著截然不同的法律效果。前者只影響信托的外部關(guān)系，即信托與第三方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，對信托的內(nèi)部關(guān)系則殊無影響。對已經(jīng)公示的信托財產(chǎn)，可以對抗第三方，即信托關(guān)系人可以對第三方主張信托關(guān)系存在；應(yīng)公示而未公示的信托財產(chǎn)，則不得對抗第三方，即信托關(guān)系人不得向第三方主張信托關(guān)系存在；后者則既影響信托的內(nèi)部關(guān)系，也影響信托的外部關(guān)系。對信托的內(nèi)部關(guān)系而言，一旦信托尚未登記，則對委托人、受托人和受益人不產(chǎn)生法律效力。即使信托契約已經(jīng)登記，信托財產(chǎn)已經(jīng)由委托人轉(zhuǎn)移至受托人，受托人仍無權(quán)利義務(wù)管理、處分信托財產(chǎn)，受益人也無權(quán)利收取信托財產(chǎn)所生利益，委托人也可以信托尚未生效為由隨時取回信托財產(chǎn)；對信托的外部關(guān)系而言，既然信托尚未生效，受托人尚無權(quán)管理、處分信托財產(chǎn)，信托財產(chǎn)仍歸委托人所有，則第三方就信托財產(chǎn)與受托人交易，當(dāng)然不能產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果，委托人可以根據(jù)物權(quán)法原理，直接從第三方處追及該信托財產(chǎn)，受托人還可能承擔(dān)無權(quán)處分他人財產(chǎn)的法律責(zé)任�？梢�，采取信托登記生效主義，不單對交易第三方無法律保障可言，對受托人、受益人來說也缺乏保障。從國際上看，英美信托法制根本無公示制度存在，甚至還有所謂秘密信托，即有意不讓外人所知的信托，同樣無損于信托功能的實現(xiàn)。日本信托法采取了信托公示對抗主義，以更好的平衡受益人與第三方的利益關(guān)系。我國信托法則走上了另一個極端，非經(jīng)登記，信托不生效力。立法本意可能是為了督促委托人和受托人及時辦理信托登記，確保交易安全，卻忽略了信托制度存在的功能和目的，在實際上危害了交易安全，損害了受益人、受托人和第三方的利益。筆者認為，信托的設(shè)立應(yīng)主要是一種契約行為，一旦委托人和受托人就信托設(shè)立事宜達成一致并簽定書面合同，委托人將信托財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給受托人，則應(yīng)認定信托生效，委托人、受托人、受益人之間根據(jù)信托合同發(fā)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系，受托人依合同處理信托事務(wù)對外產(chǎn)生相應(yīng)的法律效果。信托公示僅產(chǎn)生得對抗第三方的效力。我國應(yīng)考慮對《信托法》第十條有關(guān)信托公示效力的規(guī)定進行修正，以期既符合我國國情，又能與國際接軌。
三、信托管理人制度
受益人應(yīng)該自行維護其自身利益，這是信托法的一條基本準(zhǔn)則。但在某些特殊場合，受益人卻無法或難以行使這一權(quán)利。具體包括以下情形：1、在公益信托，受益人是不特定的社會大眾；2、信托契約僅規(guī)定了受益人的資格或條件，卻未明確指明該受益人，或者規(guī)定受益人必須具備一定的資格或條件，而受益人因為資格或條件的具備或喪失可能發(fā)生變更；3、在信托成立時，受益人尚不存在，例如以將來出生的子女或?qū)⒁O(shè)立的法人為受益人；4、在信托人多而分散的情況下，受益人行使受益權(quán)存在諸多不便，而且由于“搭便車”現(xiàn)象的存在，許多受益人可能怠于行使受益權(quán)。為了切實保護上述受益人的利益，通過立法設(shè)立信托管理人，代受益人管理受益權(quán)和信托利益，就顯得必要。日本《信托法》第八條規(guī)定：“受益者不特定或尚不存在時，法院可根據(jù)利害關(guān)系人的請求或依職權(quán)選任信托管理人……信托管理人，就信托事宜得以自己的名義，為前項受益者行使訴訟上或訴訟外行為的權(quán)限。”由此可見，信托管理人獨立于委托人、受托人和受益人之外，以自己的名義，行使受益人的權(quán)利，而為訴訟上或訴訟外的行為。前者包括以受托人違背管理職責(zé)或者處理信托事務(wù)不當(dāng)給受益人造成損失為由提起訴訟，或者當(dāng)受托人違反信托目的處分信托財產(chǎn)時，請求法院撤銷；后者包括受領(lǐng)信托收益，查閱、抄錄、復(fù)印與信托事宜有關(guān)的記錄、帳簿及批準(zhǔn)受托人的辭任等。可見，日本信托法對受益人的保護是十分周全的。相比之下，我國信托法沒有普遍設(shè)立信托管理人制度，這不能不說是立法上的缺憾。從信托制度的主旨看，主要出發(fā)點就是謀求受益人的利益。但當(dāng)受益人存在上述情形時，一方面其自身無法行使權(quán)利，法律又不另行規(guī)定他人代為行使，則其享有的受益權(quán)根本無法得到保障；另一方面，受托人不知向誰交付信托收益，還可能由于缺乏監(jiān)督而怠于行使管理、處分權(quán)，從而造成受益人的進一步損失。從保護受益人、監(jiān)督受托人的角度看，設(shè)立信托管理人制度有百利而無一害。實際上，我國《信托法》為公益信托設(shè)立了信托監(jiān)察人制度，從第六十五條的規(guī)定看，所謂信托監(jiān)察人，實際上就是日本信托法中的信托管理人（但監(jiān)察人這一用語是否恰當(dāng)，尚值得商榷）。既然公益信托可設(shè)立管理人，為什么私益信托不能規(guī)定管理人制度，頗讓人費解。建議對私益信托也設(shè)立管理人制度，以切實維護受益人的利益。
四、關(guān)于信托財產(chǎn)占有瑕疵的承繼
在信托關(guān)系中，信托財產(chǎn)的所有權(quán)須由委托人轉(zhuǎn)移給受托人，受托人因此而成為名義上的所有人。當(dāng)信托財產(chǎn)為動產(chǎn)時，委托人將財產(chǎn)交付于受托人即實現(xiàn)財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移。依照大陸法系民法制度，信托財產(chǎn)似也可適用“善意取得”制度。果如是，則即使委托人對出讓的財產(chǎn)的占有有瑕疵，只要受托人受讓時為善意，信托財產(chǎn)就發(fā)生有效轉(zhuǎn)移，信托也因此成立。信托一旦成立，信托財產(chǎn)則發(fā)生“閉鎖效應(yīng)”，可以免受委托人、受托人和受益人的債權(quán)人的追及。委托人可以利用把非法占有的財產(chǎn)設(shè)立信托的手段來逃避真正財產(chǎn)所有人的追究。由此可見，如果在信托財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移上適用“善意取得”制度，會鼓勵委托人濫用信托，侵害他人利益。另一方面，受托人雖然取得信托財產(chǎn)的所有權(quán)，但他并不能從該財產(chǎn)上取得利益，因此也無必要使他獲得優(yōu)于真正財產(chǎn)所有人的保護。因此，法律有必要排除“善意取得”制度在信托關(guān)系上的適用。日本信托法第十三條規(guī)定：“受托者占有信托財產(chǎn)時，應(yīng)承繼委托者占有的瑕疵�！边@一條規(guī)定再一次顯示出發(fā)源于英美法系的信托制度與大陸法系傳統(tǒng)民法構(gòu)架在部分領(lǐng)域的沖突和矛盾以及日本在移植信托這一外來制度時所采取的開放務(wù)實態(tài)度。與此相比，我國信托法則再一次體現(xiàn)出立法上的不足。我國僅規(guī)定：信托財產(chǎn)必須是委托人合法所有的財產(chǎn)（《信托法》第七條）；委托人以非法財產(chǎn)設(shè)立的信托無效（《信托法》第十一條）。立法本意也是否定委托人以占有有瑕疵的財產(chǎn)設(shè)立信托，但這種規(guī)定在實務(wù)操作中卻會產(chǎn)生種種不便。依日本信托法，只要委托人的占有有瑕疵，則受托人的占有也同樣有瑕疵，則財產(chǎn)的真正權(quán)利人可根據(jù)物權(quán)法原理直接向受托人主張權(quán)利，追及該財產(chǎn)；依我國信托法，當(dāng)委托人以非法財產(chǎn)設(shè)立信托時，先要確定其無效，由受托人向委托人返還財產(chǎn)，財產(chǎn)的真正權(quán)利人再向委托人主張財產(chǎn)權(quán)利。而且，按照我國信托法的規(guī)定，信托成立一般采取合同形式，則依合同法原理，究竟誰有資格主張信托無效也是一個難解的問題。我國不妨借鑒日本信托立法的經(jīng)驗，直接規(guī)定受托人應(yīng)承繼委托人對信托財產(chǎn)占有的瑕疵。
五、關(guān)于受托人委托他人代理信托事務(wù)的責(zé)任問題
信托關(guān)系產(chǎn)生于當(dāng)事人之間的信賴關(guān)系，因此，原則上受托人應(yīng)親自辦理信托事務(wù)。但法律也規(guī)定一些例外情形，允許受托人將信托事務(wù)委托他人代為處理。我國信托法和日本信托法對此都有明確規(guī)定：當(dāng)信托文件另有規(guī)定或存在迫不得已事由時，受托人可以委托他人代為處理信托事務(wù)（該他人在下文稱為“轉(zhuǎn)受托人”）。但對他人處理信托事務(wù)的行為應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任問題上，中日信托法卻規(guī)定迥異。我國信托法第三十條第二款規(guī)定：“受托人依法將信托事務(wù)委托他人代理的，應(yīng)當(dāng)對他人處理信托事務(wù)的行為承擔(dān)責(zé)任�！比毡拘磐蟹ǖ诙鶙l則規(guī)定，受托人只負選任和監(jiān)督方面的責(zé)任；而代替受托人處理信托事務(wù)者，與受托人負有同一責(zé)任。由上可見，我國信托法對受托人的責(zé)任適用的是傳統(tǒng)民法中的本人和代理人理論，即認為代理人代理行為的法律后果歸屬于本人（受托人），則代理行為產(chǎn)生的責(zé)任理所當(dāng)然也應(yīng)由受托人承擔(dān)；日本信托法則超越了傳統(tǒng)的民法理論，而把受托人的這種委托行為視為是處理信托事務(wù)的權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)移，即轉(zhuǎn)受托人不是以受托人的名義、為受托人的利益行事，而是直接為受益人的利益、以自己的名義處理信托事務(wù)，他處理信托事務(wù)無須受托人另行授權(quán)或批準(zhǔn)，也不對受托人負責(zé)；而受托人除了保留選任和監(jiān)督的義務(wù)外，不再有處理信托事務(wù)的權(quán)利和義務(wù)，不再管理、處分信托財產(chǎn)，也不再承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，信托財產(chǎn)管理和處分上的一切權(quán)利義務(wù)及其產(chǎn)生的責(zé)任都轉(zhuǎn)歸轉(zhuǎn)受托人所有。比較兩種規(guī)定，可以看出，日本信托法對受益人的保護更加周全，也更符合信托本身的功能設(shè)計。一般來說，受托人是在迫不得已、自己確實無法親自處理信托事務(wù)或自己處理信托事務(wù)會給受益人造成損失的情況下才會將信托事務(wù)委托他人。按照我國信托法的規(guī)定，轉(zhuǎn)受托人只是受托人的代理人，只對受托人負責(zé)，不直接對受益人負責(zé)，因此很難保證其能盡職盡責(zé)；另一方面，受托人在無法親自處理信托事務(wù)而另行委托他人的情況下，仍不能免除責(zé)任，這既不公平，也會打擊受托人當(dāng)初接受信托的積極性；日本信托法則既確保了轉(zhuǎn)受托人對受益人同受托人一樣的責(zé)任，保護了受益人的利益，又在受托人不再實際處理信托事務(wù)的情況下免除其相應(yīng)的責(zé)任，也保護了受托人的利益，提高其接受信托的積極性。因此，比較而言，日本信托法的設(shè)計無疑更加合理有效。
六、關(guān)于受托人對受益人的責(zé)任
信托一經(jīng)設(shè)立，委托人就基本退出信托關(guān)系，而由受托人承擔(dān)為受益人利益處理信托事務(wù)的權(quán)利義務(wù)�？梢姡磐嘘P(guān)系中最重要的內(nèi)容就是受托人和受益人之間的法律關(guān)系。一般情況下，既然信托財產(chǎn)的收益和損失都歸屬于受益人，則受托人當(dāng)然只在信托財產(chǎn)現(xiàn)存的范圍內(nèi)，對受益人負履行的責(zé)任，即受托人對受益人承擔(dān)的是有限責(zé)任。這一點，我國信托法第三十四條、日本信托法第十九條都有明確規(guī)定。但在例外情形下，即如果受托人因管理不當(dāng)或違反應(yīng)盡義務(wù)造成信托財產(chǎn)減少而損害受益人時，就應(yīng)對受益人負無限責(zé)任，受托人必須以自有財產(chǎn)賠償受益人的損失。在這方面，中日信托法都有規(guī)定，但其內(nèi)容卻大相徑庭。我國信托法第二十七條規(guī)定禁止受托人“將信托財產(chǎn)轉(zhuǎn)為其固有財產(chǎn)”，第二十八條原則禁止“受托人將其固有財產(chǎn)與信托財產(chǎn)進行交易或者將不同委托人的信托財產(chǎn)進行相互交易，”如違反規(guī)定造成信托財產(chǎn)損失，受托人應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任；日本信托法則在第二十七條規(guī)定，“受托人因管理不當(dāng)，致使信托財產(chǎn)遭受損失”的，受托人負賠償責(zé)任。由此可見，我國信托法對受托人承擔(dān)無限責(zé)任的情形采取的是逐一、具體列舉的方式，日本信托法則是采用抽象、概括規(guī)定的方法。正是這種立法技術(shù)上的差異，使日本受托人對受益人承擔(dān)無限責(zé)任的情形遠比我國要寬泛，因為“管理不當(dāng)”遠遠不止我國信托法規(guī)定的兩種情形。
一般說來，受托人對受益人負有以下幾方面的基本義務(wù)，如果違反這些基本義務(wù)而造成信托財產(chǎn)損失，都應(yīng)承擔(dān)無限賠償責(zé)任：1、忠實義務(wù)，即以受益人利益為處理信托事務(wù)的出發(fā)點。包括兩方面：（1）受托人不得置身于信托財產(chǎn)利益與其自身利益彼此沖突的地位；(www.panasonaic.com)（2）受托人處理信托事務(wù)時，不得自己得利，也不得使第三方獲得不當(dāng)利益；2、注意義務(wù)，即受托人應(yīng)盡善良管理人的注意義務(wù)，象處理自己的事務(wù)一樣處理信托事務(wù)。這在金錢信托中尤為重要。如果受托人隨意將信托財產(chǎn)投入高風(fēng)險、高投機領(lǐng)域，有可能給受益人造成重大損失；3、分別管理的義務(wù)。因為信托財產(chǎn)的獨立性，其并不屬于受托人的自有財產(chǎn)范圍，所以受托人理所當(dāng)然應(yīng)將自己的固有財產(chǎn)與信托財產(chǎn)以及受托管理的多個信托財產(chǎn)分別進行管理。這可以防止受托人濫用權(quán)利給受益人造成損失或?qū)Σ煌男磐胸敭a(chǎn)給予不公平的待遇。
從我國信托法看，僅對受托人違反忠實義務(wù)的情形規(guī)定了無限責(zé)任；而日本信托法規(guī)定的“管理不當(dāng)”則涵概了上述的全部情形，即只要受托人違背了對受益人的忠實義務(wù)、注意義務(wù)、分別管理義務(wù)和其它應(yīng)盡義務(wù)，并因此給信托財產(chǎn)造成損失的，都必須承擔(dān)無限賠償責(zé)任。可見，在日本信托法下，受托人對受益人承擔(dān)了更多更重的責(zé)任，從而促使受托人更加盡職盡責(zé)地履行信托義務(wù)，處理信托事務(wù)。這是實現(xiàn)信托目的所必須的。信托是為受益人利益而設(shè)立的，受益人對信托財產(chǎn)卻沒有管理處分的權(quán)利，其信托利益能否實現(xiàn)主要依賴于受托人，因此只有課以受托人較重的責(zé)任，才能促使其更好地履行對受益人的忠實義務(wù)、注意義務(wù)和分別管理義務(wù)及其它法定或約定的義務(wù)，從而更有效地保障受益人的利益。相比之下，我國信托法對受托人的責(zé)任規(guī)定明顯偏輕，雖然規(guī)定了受托人對受益人的注意義務(wù)和分別管理義務(wù)，但對其違反義務(wù)而給信托財產(chǎn)造成損失的，竟沒有特別課以任何責(zé)任。可以認為，按照我國信托法，在此情況下，受托人仍然只需承擔(dān)第三十四條規(guī)定的有限責(zé)任。這實際上是鼓勵受托人濫用權(quán)利，極不利于對受益人利益的保障�？梢�，與日本信托法相比，在受托人的責(zé)任問題上，我國信托法存在著嚴重的不足，應(yīng)當(dāng)考慮對相關(guān)規(guī)定作出適當(dāng)?shù)男薷暮脱a充。
【從中日信托法立法差異的比較論我國信托法的不足】相關(guān)文章：
論我國外資立法的不足與完善08-05
信托和信托法律關(guān)系08-05
日本信托法理論研究評介08-05
試論我國分稅制立法問題08-07
論我國反壟斷法的立法目的08-05
論我國反壟斷法的立法目的08-05