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借新還舊效力分析及風(fēng)險防范
借新還舊效力分析及風(fēng)險防范藍翔
一、借新還舊概述
借新還舊作為商業(yè)銀行在貸款的發(fā)放和收回過程中經(jīng)常采用的操作方式，是指貸款到期（含展期后到期）后不能按時收回，又重新發(fā)放貸款用于歸還部分或全部原貸款的行為。借新還舊有利于商業(yè)銀行盤活、收貸任務(wù)的完成，克服了訴訟時效的法律限制，進一步明確了債權(quán)債務(wù)關(guān)系，并有可能要求借款人完善或加強擔(dān)保，弱化即期貸款風(fēng)險。但借新還舊在一定程度上對社會信用產(chǎn)生負面影響，企業(yè)“有借有還”的信用觀念進一步弱化；在某種程度上掩蓋了信貸資產(chǎn)質(zhì)量的真實狀況，推遲了信貸風(fēng)險的暴露時間，沉淀并累積了信貸風(fēng)險；在辦理新貸款的手續(xù)上，隱含著相當(dāng)?shù)姆娠L(fēng)險。
面對這樣的風(fēng)險，我們所要做的就是如何從法律上去認識和解決借新還舊中會出現(xiàn)的風(fēng)險，及時的去防范和化解。
二、借新還舊的認定及其效力分析
借新還舊在性質(zhì)上屬于民事行為，因而認定商業(yè)銀行與借款人是否是搞借新還舊，不僅要查明客觀上借款人有將新貸償還舊貸的行為，而且還應(yīng)當(dāng)查明商業(yè)銀行與借款人之間主觀上有借新還舊的共同意思表示或意思聯(lián)絡(luò)。兩者缺一不可。從司法實踐中看，借款人以新貸償還舊貸的行為較明顯，查證起來比較簡單，一般爭議很小。但要證明商業(yè)銀行與借款人之間有借新還舊的共同的意思表示，并不容易。因為，意思表示在雙方?jīng)]有以明示的方式表現(xiàn)出來的情況下，很難證明。如果商業(yè)銀行與借款人在貸款合同上寫明借新還舊的，共同的意思表示昭然若揭，查證認定起來當(dāng)然不成問題。但這種在合同中寫明借新還舊的情況雖然有，卻極少，因此，在沒有證據(jù)證明共同的意思表示的情況下，允許使用推定的方法。根據(jù)人民法院從司法實踐中總結(jié)的經(jīng)驗，可以根據(jù)以下具體情況推定商業(yè)銀行與借款人之間有借新還舊的共同的意思表示：一、款項根本沒有貸出，只是更換貸款憑證的；二、借款人短時間內(nèi)歸還貸款的（如上午貸出款項，下午即歸還）；三、新貸款恰好是舊貸款本息相加之和，借款人又在較短的時間內(nèi)歸還舊貸款的。
商業(yè)銀行與借款人之間借新還舊的共同意思表示是借新還舊成立的要件，因此要避免簡單將以下兩種情況作為借新還舊處理：一是借款人單方面決定將借款償還舊貸的；二是商業(yè)銀行單方面決定扣收借款人的借款還貸的。如果無法查明商業(yè)銀行與借款人之間借新還舊的共同意思表示，又不能進行推定的，不能作借新還舊處理。
借新還舊的效力問題是商業(yè)銀行和借款人普遍關(guān)心的問題，因為它不僅影響到借新還舊主合同的效力，還影響到對借新還舊的擔(dān)保合同的效力。我國現(xiàn)行法律、行政法規(guī)對借新還舊行為沒有禁止、限制，目前也沒有事實證明借新還舊有社會危害性，如果借新還舊確屬當(dāng)事人真實意思表示的話，應(yīng)當(dāng)認定為有效。
1999年1月召開的最高人民法院經(jīng)濟庭庭務(wù)會認定借新還舊行為有效，中國人民銀行2000年9月25日公布并施行的《不良貸款認定暫行辦法》第九條對借新還舊的合法性予以承認，最高人民法院于2000年12月８日公布并于2000年12月13日施行的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第三十九條確定了借新還舊的合法性。
綜上，借新還舊從不合法到合法，經(jīng)歷了漫長的歷程。至今，借新還舊已不存在法律障礙，依法完善借新還舊中設(shè)立擔(dān)保的手續(xù)，把好借新還舊中貸款對象的準(zhǔn)入關(guān)口，面對保證人變更的情況以及抵押的再設(shè)定，認真區(qū)分不同情況，積極采取避險措施，做好貸款的保障工作，以確保銀行的資產(chǎn)安全。
三、借新還舊中的擔(dān)保風(fēng)險及其防范
�。ㄒ唬�、保證擔(dān)保下借新還舊的風(fēng)險及其防范
《擔(dān)保法》的司法解釋三十九條中規(guī)定“主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規(guī)定”。因此對借新還舊的保證責(zé)任可以區(qū)別以下情況分別處理：
1、在舊貸與新貸均有保證人，且保證人為同一人的情況下，由于借款人用新貸款償還了舊貸款，從而免除了保證人對舊貸的保證責(zé)任，保證人承擔(dān)的風(fēng)險和責(zé)任就只是針對新貸款的，較之債務(wù)人按照實際貸款用途使用新貸款產(chǎn)生對保證人的風(fēng)險和責(zé)任要小。比如，債務(wù)人按照實際貸款用途使用新貸款，而不是借新還舊，如資金不能收回，則舊債未了又出新債，保證人要承擔(dān)對舊貸和新貸兩筆貸款的保證責(zé)任。由此，改變貸款用途借新還舊的，即使保證人不知道貸款用途是借新還舊，由于新貸款合同沒有加重保證人的負擔(dān)，不構(gòu)成對保證人的利益的損害，保證合同合法有效。因而，保證人無論是否知曉債權(quán)人與債務(wù)人借新還舊，均應(yīng)承擔(dān)對后一份貸款的保證責(zé)任。從公平的角度看，對保證人也不會有什么不公平的結(jié)果。
2、在舊貸沒有擔(dān)�；蚺f貸與新貸的保證人不是同一人的情況下，新貸的保證人如果不知道主合同雙方當(dāng)事人在借新還舊的，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任。因為在這種情況下的借新還舊，不僅是債權(quán)人與債務(wù)人串通實際變更主合同的貸款用途、未征得保證人的同意，而且保證人承擔(dān)保證的可能是一筆呆帳。原本就不能收回的貸款，還讓保證人保證，明顯對保證人不公，讓保證人在這種情況下還要承擔(dān)保證責(zé)任，有違民法上的公平原則。
3、新貸的保證人知道該筆貸款的用途是用于償還舊貸款的，如貸款合同中貸款用途一欄明確寫明是“借新還舊”，或者有證據(jù)證明保證人提供保證時已經(jīng)知曉該筆貸款的真實用途。由于不存在對保證人的欺詐，保證合同合法有效，保證人應(yīng)該承擔(dān)保證責(zé)任。
在訴訟或仲裁中，保證人主張不知道主合同雙方借新還舊的，應(yīng)當(dāng)舉證。保證人的舉證就是舉主合同這個書證，因為主合同沒有寫明借新還舊，因而應(yīng)認定為保證人不知借新還舊。如果商業(yè)銀行或借款人主張保證人知道借新還舊的情況并提供保證的，應(yīng)當(dāng)由商業(yè)銀行或借款人舉證，如不能舉證應(yīng)認定保證人不知主合同借新還舊的事實。
4、商業(yè)銀行不直接貸款給原借款人，而是通過貸款給第三人，第三人又將款項周轉(zhuǎn)給原借款人用以清償貸款。這種情況不能因為款項周轉(zhuǎn)給原借款人用以清償貸款，就推斷保證人不承擔(dān)保證責(zé)任。因為該司法解釋第三十九條規(guī)定適用的是新舊貸款合同的雙方當(dāng)事人是同一的情況；貸款人監(jiān)督借款人貸款使用是權(quán)利而不是義務(wù)或職責(zé)，不能讓貸款人為貸款資金流向承擔(dān)不利的法律后果。當(dāng)然，如果確有證據(jù)證明商業(yè)銀行、新借款人、原借款人串通起來，欺騙保證人提供保證的，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任。比如存在貸款資金始終在商業(yè)銀行控制下，新借款人沒有真實地得到資金等情況。
在借新還舊的保證擔(dān)保中，保證人是否知道貸款用途是借新還舊是關(guān)鍵，如果在借款合同的貸款用途中已注明了借新還舊，保證人已簽字的應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任。相反如果只是口頭告知而在借款合同中沒有注明款項的真實用途，而寫作其他，例如流轉(zhuǎn)資金等，則新的保證人將可能不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。商業(yè)銀行在借新還舊時，應(yīng)該堅持誠實信用的原則，應(yīng)該告知保證人真實情況，在主合同的貸款用途條款中注明是借新還舊或者流動資金貸款，不應(yīng)該虛構(gòu)貸款用途，防止欺詐的嫌疑。
（二）、抵押擔(dān)保下借新還舊的風(fēng)險及其防范
借款合同當(dāng)事人協(xié)議借新還舊，因為合同的標(biāo)的作為債的要素已經(jīng)發(fā)生變化，構(gòu)成債的更改，發(fā)生舊債的消滅和新債關(guān)系產(chǎn)生的效果。即原有的貸款債權(quán)消滅，抵押權(quán)也同時消滅。所以應(yīng)防范下列風(fēng)險：
1、不簽抵押合同風(fēng)險借新還舊時仍然把原來的抵押合同作為借新還舊貸款合同的抵押合同，而不重新簽訂抵押合同，更不重新辦理登記的做法導(dǎo)致新貸無第二還款來源，成為信用貸款。因此，辦理借新還舊手續(xù)必須重新辦理抵押手續(xù)。
2、惡意抵押風(fēng)險借新還舊時變更抵押物或是以前沒有抵押而在借新還舊時新設(shè)立了抵押。為了保全資產(chǎn)各行在辦理借新還舊時，對以前沒有抵押的或擔(dān)保物不足的，重新設(shè)立了抵押。按照《擔(dān)保法》司法解釋第６９條規(guī)定：“債務(wù)人有多個普通債權(quán)的，在清償債務(wù)時，債務(wù)人與其中一個債權(quán)人惡意串通，將其全部或者部分財產(chǎn)抵押給該債權(quán)人，因此喪失了履行其他債務(wù)的能力，損害了其他債權(quán)人的權(quán)益，受損害的其他債權(quán)人可以請求人民法院撤銷該抵押行為�！痹诖艘�(guī)定中，由于對“惡意串通”沒有作進一步的解釋、“部分財產(chǎn)”到底占抵押人全部財產(chǎn)的多大比重也沒有具體的標(biāo)準(zhǔn)，這就在客觀上給法院處理糾紛留下很大的空間，法官具有較大的自由裁量權(quán)，抵押合同是否有效，很大程度上取決于法官的認識了。
鑒于這一實際情況，要防止構(gòu)成“惡意抵押”。對新貸款將舊貸款的第三人保證更換為借款人自身財產(chǎn)設(shè)定抵押的，務(wù)必注意借款企業(yè)其他債務(wù)的到期情況和擔(dān)保方式，避免構(gòu)成《擔(dān)保法司法解釋》第６９條所規(guī)定的“惡意抵押”，被其他債權(quán)人申請撤消而變成“信用貸款”。
為了防范借新還舊中補辦抵押手續(xù)而出現(xiàn)的風(fēng)險，銀行在辦理借新還舊抵押貸款時應(yīng)從謹慎原則出發(fā)，并在操作中注意如下問題。（１）、認真分析抵押人資產(chǎn)負債表，對企業(yè)的資產(chǎn)、負債結(jié)構(gòu)狀況仔細研究，合理確定抵押物數(shù)額。一般而言，擬向借款人提供的貸款占借款人資產(chǎn)之比例是多少，則可以要求借款人按此比例提供相應(yīng)的財產(chǎn)作抵押。（２）、對抵押人到期債務(wù)進行審查。在抵押人有多個普通債權(quán)人且這些債務(wù)不到期的情況下，抵押人將大部分資產(chǎn)抵押給一個債權(quán)人并不違法，但在多個債權(quán)人存在且有到期債務(wù)的情況下，抵押行為就受到一定限制。因此，抵押人在設(shè)定抵押時銀行應(yīng)要求客戶出具“到期債務(wù)清單”，一方面，在確定抵押財產(chǎn)時作為參考，即從抵押人的總資產(chǎn)中減去到期債務(wù)，其余份額的財產(chǎn)就可以設(shè)定抵押；另一方面，留作證據(jù)，以備今后發(fā)生糾紛時用以抗辯。（３）、在抵押人設(shè)定抵押物時，應(yīng)要求客戶提供明確具體的抵押物品，在合同中盡可能地將抵押物的名稱、規(guī)格、處所、質(zhì)量、購置時間、價格等相關(guān)內(nèi)容具體化，禁止使用如“全部財產(chǎn)”、“一座樓”之類的模糊性詞語。（４）、當(dāng)?shù)谌颂峁┑盅簱?dān)保時，應(yīng)在合同上注明此貸款的用途為“借新還舊”字樣，使第三人知道借款的真實用途，防止第三人以“借貸雙方惡意串通欺騙第三人”為由提出抗辯。（５）、合理確定抵押貸款額度，一般按抵押物價值的８５％確定貸款本金，避免因抵押率（貸款與抵押物價值之比）過低而給其他權(quán)人留下抗辯把柄。（６）、當(dāng)發(fā)生抵押糾紛案件訴至法院后，銀行應(yīng)沉著應(yīng)訴，要求被告或第三人承擔(dān)“惡意串通”的舉證責(zé)任、以抵押時抵押人的資產(chǎn)負債狀況對其提出“將全部或者部分財產(chǎn)抵押給銀行，造成喪失了履行其他債務(wù)的能力，損害了其他債權(quán)人的權(quán)益”進行積極地抗辯。對于享有撤銷權(quán)的權(quán)利人并沒有提起訴訟而被法院直接認定抵押無效的更應(yīng)據(jù)理力爭。
3、抵押在后風(fēng)險曾經(jīng)有一企業(yè)先后與甲、乙兩家銀行發(fā)生信貸，均以同一財產(chǎn)抵押，甲銀行在辦理借新還舊時，因原借款抵押而向登記機關(guān)要求撤銷登記，登記機關(guān)撤銷后告訴甲行，由于該企業(yè)的此項財產(chǎn)已抵押給乙銀行，不能重復(fù)抵押而不予以登記。雖然登記機關(guān)不予以登記的做法不合法，但甲銀行的做法是不可取的，首先，甲銀行在企業(yè)沒有擔(dān)保的情況下要求撤銷抵押，使貸款成為信用貸款。其次，按照《擔(dān)保法》第五十四條規(guī)定：“同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的，拍賣、變賣抵押物所得的價款按照以下規(guī)定清償：（一）抵押合同以登記生效的，按照抵押物登記的先后順序清償；(www.panasonaic.com)順序相同的，按照債權(quán)比例清償；（二）抵押合同自簽訂之日起生效的，該抵押物已登記的，按照本條第（一）項規(guī)定清償；未登記的，按照合同生效時間的先后順序清償，順序相同的，按照債權(quán)比例清償。抵押物已登記的先于未登記的受償�！币约啊蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第七十八條規(guī)定：“同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的，順序在后的抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)先到期的，抵押權(quán)人只能就抵押物價值超出順序在先的抵押擔(dān)保債權(quán)的部分受償�！�，甲銀行借新還舊，將本在先的抵押權(quán)變更為在后的抵押權(quán)，從而使乙銀行的債權(quán)優(yōu)先受償，企業(yè)一旦沒有第一還款來源，甲銀行只能待順序在先的抵押權(quán)人實現(xiàn)抵押權(quán)后才能獲得清償。因此，借新還舊一定要查清抵押物的抵押情況，在沒有另外落實新貸擔(dān)保的情況下，一定不能放棄舊貸的擔(dān)保。
4、優(yōu)先權(quán)風(fēng)險優(yōu)先權(quán)風(fēng)險是因為我國法律規(guī)定了一些權(quán)利優(yōu)先于抵押權(quán)而使抵押權(quán)人面臨的風(fēng)險。《稅收征收管理法》確立了稅權(quán)優(yōu)先的原則，即“納稅人欠繳的稅款發(fā)生在納稅人以其財產(chǎn)設(shè)定抵押、質(zhì)押或者納稅人的財產(chǎn)被留置之前的，稅收應(yīng)當(dāng)先于抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)執(zhí)行”，如果辦理借新還舊時，借款人欠繳稅款，則稅權(quán)要優(yōu)先于重新辦理的抵押權(quán)。貸款行在辦理有關(guān)手續(xù)前應(yīng)該了解借款人的納稅情況，如果存在欠稅情況，應(yīng)當(dāng)認真考慮是否借新還舊，不能辦理借新還舊的，可給予借款人一定的還款寬限期或者尋求直接處置抵押物。《合同法》也確立了建設(shè)工程價款優(yōu)先原則，即“建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償”，如果借新還舊系用建設(shè)工程抵押的，應(yīng)查明該建設(shè)工程是否拖欠建設(shè)工程價款以及與該建設(shè)工程相關(guān)的配套費用，如存在拖欠情況，計算抵押率時應(yīng)予以考慮。
總之，如不能另行落實抵押手續(xù)的，就不應(yīng)該辦理借新還舊。只要債權(quán)未獲完全清償，抵押權(quán)人就可以就抵押物的交換價值優(yōu)先獲得清償。
通過以上的分析，可以看到借新還舊前后相比較，借款人的信用規(guī)模沒有變化，其本身的信用風(fēng)險沒有變化，但在第二還款來源方面隱藏著新的風(fēng)險。因此商業(yè)銀行如不得已實施借新還舊應(yīng)當(dāng)謹慎操作，絕不能勉強行事。
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