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商業(yè)地產(chǎn)投資法律分析
商業(yè)地產(chǎn)投資法律分析盛軍華
產(chǎn)權(quán)式酒店，起源于上世紀70年代的歐美國家，開發(fā)商將將每間客房分割成獨立產(chǎn)權(quán)出售給投資者，投資者像購買住房一樣投資置業(yè)，將客房委托給專門酒店管理公司經(jīng)營分取投資回報，同時還可獲得酒店贈送的一定期限的免費入住權(quán)，是一種投資與休閑度假相結(jié)合的旅游房產(chǎn)新模式。作為一種房產(chǎn)投資模式，正確面對產(chǎn)權(quán)式酒店的利弊、謹慎投資、規(guī)避風險是最重要的。以下，我們簡單分析投資產(chǎn)權(quán)式酒店的一些相關(guān)法律問題，以供廣大投資者在投資類似的項目時進行分析參考。
第一部分：商業(yè)地產(chǎn)模式、法律關(guān)系及實例
商業(yè)地產(chǎn)具有“總價高、利潤率及開發(fā)風險較高、投資回收期長”等特點，有能力全額購買商業(yè)地產(chǎn)的投資者實在少而甚少；即使有能力購買，理性的投資者也不愿將大筆資金積壓在投資回收期如此漫長的項目上。這使得開發(fā)商在開發(fā)商業(yè)地產(chǎn)時不免會面臨兩難局面，一難是開發(fā)的商業(yè)地產(chǎn)用于整體出售時難找到買家，開發(fā)資金無法回籠；二難是自己經(jīng)營時，不得不由于投資回收期過長而承受巨大的資金壓力，無法盡快回收資金投入其他項目的開發(fā)，影響整體運作。開發(fā)商為了吸引投資者投資、將所開發(fā)的商業(yè)房地產(chǎn)順利銷售出去，便在開發(fā)經(jīng)營模式上有所創(chuàng)新，“分割出售”、“售后返租”、“地產(chǎn)開發(fā)與商業(yè)運作同步并存”等開發(fā)經(jīng)營模式應(yīng)運而生。
一、分割出租
開發(fā)商將商業(yè)房地產(chǎn)作統(tǒng)一規(guī)劃，將商業(yè)地產(chǎn)分割，以長期出租方式招租。因為缺少統(tǒng)一的規(guī)劃和有序的經(jīng)營管理，這種方式往往會產(chǎn)生招商不成功、商業(yè)地產(chǎn)無商業(yè)利潤產(chǎn)生的風險，最后將變?yōu)殚_發(fā)商將商業(yè)地產(chǎn)出租后又以返租方式招商經(jīng)營的情況。開發(fā)商與投資者之間建立的是租賃關(guān)系，以有委托經(jīng)營或回租關(guān)系。
在我們代理的實際案件中，位于杭州市火車東站的杭州“東方商城”在開發(fā)初期采用的就采用將商城分割進行長期出租、一次性支付租金的模式回收資金，但該市場一直沒有興旺，開發(fā)商引進美家居開辦家居市場后，雖有所改善，但與新時代市場、佳好佳市場等的火爆程度相比，仍無法相比。如果開發(fā)商無收益、資金缺少，投資者的投資面臨的風險很大，糾紛將會不斷產(chǎn)生。
二、分割出售
“分割出售”作為商業(yè)地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的一種模式，在讓開發(fā)商快速回籠資金、減輕開發(fā)公司財務(wù)壓力的同時，如果缺乏整體的規(guī)劃、有效的管理，往往會為日后的經(jīng)營種下了“不治之癥”。商業(yè)地產(chǎn)一旦被分割出售，就意味著一個完整的商業(yè)設(shè)施在所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)上都被徹底分割，失去了它的整體性，這就會給日后的商業(yè)經(jīng)營埋下隱患。一個不具有整體性或經(jīng)營格局紊亂的商場是不會有好的效益的，會釀成主力店不進，品牌店不跟，最后成為街頭“大排檔”的結(jié)局，實際回報與預(yù)期收益相差甚遠。開發(fā)商與投資者是房屋買賣關(guān)系，往往會產(chǎn)生租賃或委托經(jīng)營的關(guān)系。
“分割出售”模式開發(fā)經(jīng)營的一個典型案例就是涌金廣場。2001年9月16日，涌金廣場購物中心開業(yè)，2002年6月宣布停業(yè)，營業(yè)時間不足10個月。2002年7月“廣州白馬”相中涌金廣場，由于業(yè)主簽約率低，8月31日退出涌金廣場的租賃經(jīng)營。由于投資者各有各的想法，經(jīng)營管理公司很難進行統(tǒng)一管、統(tǒng)一經(jīng)營的局面。目前，據(jù)一些媒體消息，涌金廣場又要復(fù)出辦一個時尚的服裝市場，實行市場化運作、商場化管理，已進入招商階段，預(yù)計不出意外在國慶前可開業(yè)。涌金廣場能夠有望復(fù)出，其中重要的一個因素是近300名業(yè)主的心開始“齊”了，能進行綜合考慮、整體布局。
三、售后返租
“分割出售”模式使完整的商業(yè)設(shè)施在所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)上被徹底分割。為了彌補該模式的不足，解決商業(yè)地產(chǎn)經(jīng)營中可能出現(xiàn)的問題，開發(fā)商提出在商業(yè)地產(chǎn)售出之后統(tǒng)一返租、統(tǒng)一招商經(jīng)營，這就是所謂的“售后返租”模式。售后返租有多種形式，包括返租回報、帶租約銷售、利潤共享、保底分紅等，宗旨是“以先銷售后返租，同時給予一定比例租金回報的方式”吸引買家入場。同時，因為售后返租必須附著于租賃行為，所以一般出現(xiàn)在商鋪、寫字樓、商用住宅（如酒店式公寓、商住樓）等的銷售過程中。
據(jù)相關(guān)媒體報道，杭州的西湖時代廣場是采用“售后返租”這種商業(yè)地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營模式的。西湖時代廣場位于西子湖畔，總建筑面積2萬平方米，由開發(fā)公司采用“售后返租”模式開發(fā)經(jīng)營。開發(fā)商在銷售時將整個商場分割銷售給眾多投資者，再從各位業(yè)主手中將商鋪統(tǒng)一租回，開業(yè)之初委托了杭州大廈輸出品牌經(jīng)營管理，西湖時代廣場對投資者承諾的年回報率為9％，返租期為8年。
四、建設(shè)與經(jīng)營同期進行的“地產(chǎn)開發(fā)與商業(yè)運作同步并存模式”
“地產(chǎn)開發(fā)與商業(yè)運作并存”的經(jīng)營模式是商業(yè)地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營中一種較新的模式，房地產(chǎn)商在開發(fā)商業(yè)地產(chǎn)之前，就先與知名商業(yè)企業(yè)結(jié)成戰(zhàn)略聯(lián)盟，房地產(chǎn)商在受讓土地后、規(guī)劃前，充分考慮項目商圈的市場需求，并與其相適應(yīng)的一家或若干家商業(yè)企業(yè)確定合作關(guān)系，在開發(fā)過程中，讓這些商業(yè)企業(yè)參與相關(guān)的工作，最終使整個開發(fā)經(jīng)營在投資估算、商圈分析、市場定位、業(yè)態(tài)組合、經(jīng)營收益與風險控制等多方面更合理、更科學(xué)。與先建設(shè)后招商的傳統(tǒng)模式相比，這種模式具有多種優(yōu)點，即能吸引投資者的關(guān)注和購買信心，又能較大程度地保證該地產(chǎn)的商業(yè)增值空間，更適應(yīng)變化中的市場環(huán)境。
位于文三路108號的“西溪數(shù)碼港”就有點類似與該種模式，開發(fā)商將整個商場分割銷售給眾多投資者，同時簽訂將所購商鋪統(tǒng)一返租給品牌數(shù)碼企業(yè)經(jīng)營數(shù)碼市場的租賃協(xié)議，約定租期、租金等條款，房產(chǎn)開發(fā)與商業(yè)籌劃一起進行，在商圈定位、市場分析、業(yè)態(tài)組合上達到比較好的效果。產(chǎn)權(quán)式酒店有些類似于該種經(jīng)營模式。
五、專業(yè)擔保公司介入投資性房產(chǎn)領(lǐng)域
對酒店經(jīng)營模式不甚了解的投資者在產(chǎn)權(quán)式酒店投資過程中，前期不調(diào)查酒店開發(fā)商是否真的具有經(jīng)營和擔保實力，后期也不調(diào)查酒店的管理集團是否真的具有管理能力，只要看到高回報就匆匆購買，已經(jīng)出現(xiàn)了一些投資風險的實例。產(chǎn)權(quán)式酒店的投資風險，讓越來越多的投資者開始意識到產(chǎn)權(quán)式酒店并非只賺不賠的“黃金屋”，為此，出現(xiàn)了產(chǎn)權(quán)式酒店為房產(chǎn)投資人加上一道“保險”——引入專業(yè)擔保的這種銷售模式，專業(yè)擔保公司介入投資性房產(chǎn)領(lǐng)域，為投資者的收益提供一定條件的擔保。
第二部分、產(chǎn)權(quán)式酒店涉及的法律關(guān)系
產(chǎn)權(quán)式酒店主要涉有二個法律關(guān)系，一是開發(fā)商與投資者之間的房屋買賣合同法律關(guān)系，二是投資者與商業(yè)企業(yè)之間的房屋租賃合同法律關(guān)系（也有的是委托經(jīng)營合同關(guān)系等）。當然，還不排除有其他如擔保、抵押等法律關(guān)系。
�。ㄒ唬┓课葙I賣合同法律關(guān)系。
投資者首先與開發(fā)商簽訂房屋買賣合同，買方主要負有付款的義務(wù)、賣方主要負有交付符合約定的房產(chǎn)的義務(wù)，一定要注意產(chǎn)權(quán)清晰，拿到產(chǎn)權(quán)證，還要擁有對所購房屋的獨立處置權(quán)。這與商品房買賣是相同的，購買前要審查開發(fā)商的主體資格（如營業(yè)執(zhí)照）、審查房屋銷售文件（如預(yù)售許可證、規(guī)劃許可證等）及房地產(chǎn)權(quán)屬證（如土地使用權(quán)證，土地用途、出讓年限等）等；決定購買后，仔細認真地簽署《商品房買賣合同》，特別注意房屋情況（如面積、結(jié)構(gòu)、裝修標準及配套設(shè)施、綠化等）、交付時間、權(quán)證辦理、違約責任約定的條款。
�。ǘ┓课葑赓U合同法律關(guān)系。
投資者與酒店管理公司簽訂房屋租賃合同，將房屋出租給酒店管理公司，根據(jù)實際情況就以下事項如租賃期限、租金及起算和支付時間、裝修及租期滿后的處分、物業(yè)管理、違約責任等進行約定。租金計算和支付時間、單方終止合同的違約責任是特別要約定明確的，以防止承租人不承租而出現(xiàn)難以統(tǒng)一經(jīng)營、難以收回投資回報的不利情況。
�。ㄈ⿹７申P(guān)系
產(chǎn)權(quán)式酒店存在投資風險，開發(fā)商為增強吸引力，為房產(chǎn)投資人加上一道“保險”——引入專業(yè)擔保即專業(yè)擔保公司介入投資性房產(chǎn)領(lǐng)域，為投資者的收益提供一定條件的擔保。擔保公司以專業(yè)的特長要對這一項目進行嚴格的考察和評價，如酒店經(jīng)營效益、客房入住率、旅游資源的豐富程度，每年度收取一定的擔保費用，以及一定的抵押實物，為酒店管理公司向投資者提供擔保。
投資者（權(quán)益人）在與開發(fā)商（被保證人）簽訂購買合同后，可以得到一份由擔保公司（保證人）出具的擔保函以保障權(quán)益。在保證期間，若權(quán)益人回報率低于承諾時，權(quán)益人有權(quán)依據(jù)擔保函在保證期間和保證范圍內(nèi)要求保證人承擔保證責任，并支付現(xiàn)金賠償。為酒店管理公司履約進行監(jiān)督、擔保，以及無法履約時的代付賠償。
保證擔保關(guān)系使原來簡單的兩方關(guān)系變成了三方關(guān)系，成為一種“金三角關(guān)系”，使三方在某個目的上是一致的。由擔保公司通過對投資產(chǎn)權(quán)酒店的購房者進行風險擔保，可在一定程度減少購房者的投資風險。
�。ㄋ模┗刭彿申P(guān)系
有些開發(fā)商為消除投資者的投資顧慮，在銷售時承諾投資者購房后滿三年的，可以以原購買價將所購房屋出售給開發(fā)商，開發(fā)商保證回購，這其實在雙方間形成的是一種附期限符條件的合同關(guān)系。附期限是指投資者購房滿三年后，附條件是指原價格出售，在符合這二個條件的情況下，只要投資者要求履行該約定，開發(fā)商將無條件按原出售價回購?fù)顿Y者所有的房屋。
依《民法通則》、《合同法》的相關(guān)規(guī)定，只要所符條件不違反法律、行政法規(guī)定的強制性規(guī)定，應(yīng)屬合法有效。在條件成立時，一方可以要求另一方履行合同義務(wù)�；刭徤婕暗綍r間、條件、價格、稅費承擔、違約責任等內(nèi)容，需通過合同加以明確約定。執(zhí)行這種回購約定時，開發(fā)商的實力、經(jīng)營狀況就顯得比較重要。
（五）期房轉(zhuǎn)讓法律關(guān)系
有些投資者與開發(fā)商簽訂購房合同后，在房地產(chǎn)權(quán)證未辦出之前，因各種各樣的原因?qū)⑺彿课葸M行出售，這屬于期房轉(zhuǎn)讓�！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第四十五條規(guī)定“商品房預(yù)售的，商品房預(yù)購人將購買的未竣工的預(yù)售商品房再行轉(zhuǎn)讓的問題，由國務(wù)院規(guī)定”，而國務(wù)院未出臺具體規(guī)定，從該法看預(yù)售房是可以再轉(zhuǎn)讓的，但實際上在出賣方取得房地產(chǎn)權(quán)證之前進行的預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓是合同（權(quán)利義務(wù)）的轉(zhuǎn)讓，而非商品房的轉(zhuǎn)讓。取得預(yù)售許可證后的期房轉(zhuǎn)讓實為權(quán)利轉(zhuǎn)讓，分為兩種情況：一種是預(yù)定權(quán)轉(zhuǎn)讓，轉(zhuǎn)讓性質(zhì)屬于預(yù)定合同的轉(zhuǎn)讓，按《合同法》規(guī)定應(yīng)征得開發(fā)商同意；另一種是期權(quán)轉(zhuǎn)讓，即預(yù)售合同簽署并登記備案后的期房轉(zhuǎn)讓，1、已付清房款的期房，轉(zhuǎn)讓不需要經(jīng)過開發(fā)商同意；有按揭的情況下須經(jīng)按揭銀行同意2、沒有付清房款的，轉(zhuǎn)讓需經(jīng)開發(fā)商同意。關(guān)于預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓問題，不同城市有一些不同的地方性規(guī)定，像上海就規(guī)定“預(yù)購人購買的預(yù)售商品住房應(yīng)當在竣工并取得房地產(chǎn)權(quán)證后進行轉(zhuǎn)讓，并按規(guī)定辦理房地產(chǎn)轉(zhuǎn)移登記；在取得房地產(chǎn)權(quán)證前，房地產(chǎn)登記機構(gòu)不予辦理預(yù)售商品住房轉(zhuǎn)讓的預(yù)告登記”，因此進行期房轉(zhuǎn)讓需具體問題具體處理，通過不同的法律措施保障合同當事人的利益。
如果確是房子不想要而原價轉(zhuǎn)讓，也可與開發(fā)商協(xié)商辦理商品房預(yù)售合同終止手續(xù)、到房地產(chǎn)交易中心注銷預(yù)售合同備案登記，與貸款銀行辦理終止貸款合同手續(xù)、注銷抵押登記，手續(xù)辦完后新受讓方可直接與開發(fā)商簽訂商品房預(yù)售合同，辦理預(yù)售合同備案，但終止預(yù)售合同通常要承擔一定的違約責任，還涉及到能否辦理“轉(zhuǎn)按揭”手續(xù)、繳納相關(guān)稅費、合同登記備案手續(xù)等。還有一些購房者為了規(guī)避相關(guān)規(guī)定，在期房轉(zhuǎn)讓過程中，買賣雙方一般在合同中約定，買方在簽署合同或賣方交付房屋時支付房屋的首付款，在賣方辦理出房地產(chǎn)權(quán)證（小產(chǎn)證）后，雙方辦理房地產(chǎn)權(quán)利過戶手續(xù)，但此種轉(zhuǎn)讓中賣方往往會因房價大幅上漲而違約另行出售，需通過合同（如簽訂附條件合同、加強違約責任約定等方式）加以嚴格約束，保障合同當事人的利益。
�。┪飿I(yè)管理法律關(guān)系
產(chǎn)權(quán)式酒店的物業(yè)管理不同于一般的住宅，因為有酒店管理公司的經(jīng)營，無需另行聘請物業(yè)管理公司管理，但并非與物業(yè)管理無任何關(guān)系。業(yè)主還是有必要成立一個業(yè)委會或類似的機構(gòu)，保管物業(yè)方面的資料（如竣工總平面圖、設(shè)施設(shè)備的技術(shù)資料等）、管理專項維修基金等。還可以在與酒店管理公司的租賃合同到期后，及時進行續(xù)約或統(tǒng)一意見另行招商。
此外，還有按揭貸款時的抵押借款合同關(guān)系、進行二手房轉(zhuǎn)讓時的房屋買賣合同關(guān)系等法律關(guān)系。
第三部分：投資風險及防范
由于產(chǎn)權(quán)式酒店具有相對于普通房地產(chǎn)的特殊性，國家尚無產(chǎn)權(quán)式酒店行業(yè)專門法規(guī)，終端投資者（業(yè)主）的權(quán)利確定與權(quán)益保護問題是受人關(guān)注的問題，當前可資用于產(chǎn)權(quán)式酒店糾紛的法律主要有合同法、商品房銷售管理辦法、城市商品房預(yù)售管理辦法、民法通則、擔保法等法律法規(guī)及有關(guān)司法解釋。投資風險產(chǎn)生在合同（購房、租房、擔保等）的履行、按揭貸款的落實、產(chǎn)權(quán)的落實和產(chǎn)權(quán)證的辦理、權(quán)益享受等環(huán)節(jié)。如下就部分投資風險及法律防范舉例說明：
一、購房權(quán)利保障
從房地產(chǎn)廣告、簽訂認購書、簽訂房屋買賣格式合同與補充協(xié)議、辦理按揭貸款，到房屋交付、面積差異、設(shè)計變更、房屋質(zhì)量、裝修、產(chǎn)權(quán)證辦理，投資者可通過仔細閱讀房屋買賣合同、審查開發(fā)商證件、向律師等專業(yè)人士咨詢等途徑，以合同形式進行防范。選擇產(chǎn)權(quán)式酒店作為其投資方式時，開發(fā)商建造這個項目的最終規(guī)劃用途、性質(zhì)是酒店，對投資者來說就存在一定的風險，土地使用性質(zhì)和年限（如商業(yè)、旅游、娛樂用地四十年；綜合或者其他用地五十年）、規(guī)劃是否符合條件？將來酒店的產(chǎn)權(quán)能否分割？能否劃分使用？能否擁有完整的處分權(quán)？是需要關(guān)心的問題，產(chǎn)權(quán)證能否辦理也就成為問題的焦點所在了。投資者可向房地產(chǎn)管理部門進行前期的了解，審查開發(fā)商銷售房屋的必要證件、資料，并在合同中作明確的關(guān)于產(chǎn)權(quán)辦理方面的約定（如時間、權(quán)益、違約責任等）。
二、收益權(quán)的保障
一是投資者的受益權(quán)如何保證，即如何保證自己獲得開發(fā)商或酒店管理公司允諾的回報。投資者最好是選擇那些有實力的開發(fā)商，比如上市公司、國有大中型企業(yè)等，或者選擇那些有社會擔保的開發(fā)商，總之要選擇那些有保障的開發(fā)商，以分散投資者的風險，從而保證項目的正常運作并最終讓投資者得到回報，而不能僅僅聽信開發(fā)商的口頭允諾。同時，投資者一定要與開發(fā)商或酒店管理公司簽訂正式的合同，有擔保的話要簽好擔保合同，即使發(fā)生糾紛時投資者也可方便追究開發(fā)商的違約責任。
二是要保障投資者自己的使用權(quán)益。因為產(chǎn)權(quán)式酒店對投資者來說，每年都有一段時間的免費居住權(quán)，但如何保證這段時間能夠獲得有時間的可能就是一個問題。比如，在你想享受免費居住時，如果管理方以無空房為由來拒絕怎么辦？因此，投資者在與開發(fā)商簽訂合約的時候，要明確表明。
三、物業(yè)運營費用
投資者還要與開發(fā)商或酒店管理公司在合同中明確約定，在交由酒店管理的過程中，酒店物業(yè)的管理、運營、維修成本該由誰來負擔？如若合同不明確，將來會給投資者帶來一筆沉重的負擔。
四、商業(yè)風險考慮
產(chǎn)權(quán)式酒店的房地產(chǎn)開發(fā)商在受讓土地后、規(guī)劃前，因商業(yè)定位明確，(www.panasonaic.com)會充分考慮項目商圈的市場需求，并與合適的商業(yè)企業(yè)確定合作關(guān)系，使整個開發(fā)經(jīng)營在投資估算、商圈分析、市場定位、業(yè)態(tài)組合、經(jīng)營收益與風險控制等多方面更合理、科學(xué)。相對而言，風險會小一些，但投資者仍應(yīng)理性分析、盡量減少投資風險。投資者也可對項目所在區(qū)域的城市規(guī)劃、人口分布、公路建設(shè)、公共交通等，區(qū)域內(nèi)人口規(guī)模及特征、消費者的流動性、經(jīng)濟情況、競爭對手、交通便利程度、消費特點、地方法規(guī)等多個因素進行一些調(diào)查和分析。同時，酒店經(jīng)營商的知名度和管理經(jīng)驗會帶來酒店經(jīng)營的穩(wěn)定性和規(guī)范性，確保該商業(yè)項目的收益。在有擔保的情況，這些風險會相對小一些。
在投資者投資產(chǎn)權(quán)式酒店的過程中，如遇到糾紛，可采取與開發(fā)商或酒店管理公司協(xié)商、向相關(guān)管理部門投訴及起訴的方式來維護自己的權(quán)利。在出現(xiàn)問題的時候，投資者可以把開發(fā)商是否存在欺詐行為作為首先考慮的第一要素，因為如果開發(fā)商存在欺詐行為，追究其責任也就會很明確了。但如果開發(fā)商不存在欺詐行為，投資者就要看開發(fā)商是否存在違約行為，而違約的界定也需要投資者與開發(fā)商有正式的合同為依據(jù)，只有這樣，解決起來才能順利一些，否則，這樣的問題要么會受到一些部門的相互推諉，要么就陷入曠日持久的官司中。
第四部分：結(jié)尾
面對開發(fā)商宣傳的“第二代產(chǎn)權(quán)酒店”、“第三種儲蓄模式”等，投資產(chǎn)權(quán)式酒店不能只顧高額回報而忽視風險，仔細調(diào)查分析、認真簽好合同、虛心進行咨詢，也許是最好的投資保障。
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