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《中華人民共和國勞動法》問題研究及修法建議
《中華人民共和國勞動法》問題研究及修法建議張喜亮
1994年7月5日全國人大常委會頒布《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱《勞動法》），標志著中華人民共和國的勞動法律制度的建立。據(jù)不完全統(tǒng)計自《勞動法》頒布以來至2003年12月，由全國人大、國務(wù)院、（勞動部）勞動和社會保障部及各部委、地方政府頒布的有關(guān)勞動方面的法律、行政法規(guī)和政策性文件多達千余，國務(wù)院頒布的法規(guī)有五部，人大常委會頒布的只有一部，全國總工會制度的有關(guān)文件就有八部。這一方面說明我們的勞動法律制度在不斷地完善過程之中，同時也說明勞動法律滯后于勞動關(guān)系的變化——行政規(guī)定及各種形式的文件在調(diào)整勞動關(guān)系中發(fā)揮著主要的作用�！秳趧臃ā穼嵤┦�，應(yīng)當說實現(xiàn)了建立與市場經(jīng)濟相適應(yīng)勞動關(guān)系的契約化初衷，同時也暴露出與勞動關(guān)系的變化不相適應(yīng)的法律制度方面諸多問題。本文就《中華人民共和國勞動法》這個法典性文件存在的若干理論與實踐方面的問題進行簡略剖析。
一、總則中的若干問題
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《勞動法》第一條即規(guī)定了其立法宗旨：“為了保護勞動者的合法權(quán)益，調(diào)整勞動關(guān)系，建立和維護適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟的勞動制度，促進經(jīng)濟發(fā)展和社會進步，根據(jù)憲法，制定本法�！�
應(yīng)當說立法宗旨的核心就是“調(diào)整勞動關(guān)系”，法律即調(diào)整社會關(guān)系的規(guī)范，勞動法當然就是調(diào)整勞動關(guān)系的。但是，在宣傳中卻鼓吹“勞動法是勞動者利益的保護神”（見勞動部關(guān)于宣傳《勞動法》的提綱）�？梢哉f這個觀點業(yè)已深入人心，然而，事實上自勞動法實施以后的勞動制度改革，對部分職工的既有的利益是有所侵害的，——“減員增效”就是最典型的例證。在那些勞動權(quán)受到侵害的人們中流傳著這樣的說法：沒有勞動法的時候，我們尚有一份正常的工作和穩(wěn)定的收入，有了勞動法工作卻沒了，工資也時常拿不到。就法律理論而言，法律保護的是當事人的“權(quán)益”而非“利益”，確立當事人權(quán)利和義務(wù)標準，規(guī)范當事人的行為而實現(xiàn)社會關(guān)系的和諧。權(quán)益保護的程度取決于法律分則條款的具體規(guī)定而不是總則條款的原則性規(guī)定�？倓t的原則性規(guī)定不能在分則中充分體現(xiàn)，那么，總則的這種原則性的規(guī)定就不能不說是對當事人有誤導�！秳趧臃ā纷允贾两K沒有“保護用人單位合法權(quán)益”的字樣，但是，在分則條款中卻賦予了用人單位一定的權(quán)益如用人單位單方解除勞動合同的25、26、27、99條等，這些權(quán)益當然也是受到勞動法保護的。可見，《勞動法》不僅是保護勞動者合法權(quán)益的法，也保護用人單位的合法權(quán)益。所以，勞動法的宗旨應(yīng)當定位在“調(diào)整勞動關(guān)系”。
就我國現(xiàn)行的《勞動法》之內(nèi)容而言，無論如何也不能理解為是“保護勞動者利益”的法，它更具有確立勞動標準、規(guī)范勞動制度的特征，因此，把《勞動法》定義為“勞動基準法”，保障當事人行使權(quán)利和履行義務(wù)而不是保護其權(quán)益，更符合實際情況。
�。ǘ秳趧臃ā返倪m用范圍分析
《勞動法》第二條規(guī)定了其適用范圍：“在中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織（以下統(tǒng)稱用人單位）和與之形成勞動關(guān)系的勞動者，適用本法。國家機關(guān)、事業(yè)組織、社會團體和與之建立勞動合同關(guān)系的勞動者，依照本法執(zhí)行。”
其中“中華人民共和國境內(nèi)”的界定需要更加明確，充分考慮到香港、澳門、臺灣等特別行政區(qū)劃。這三個地方都是中華人民共和國的領(lǐng)土，從主權(quán)的意義來說是也屬于“中華人民共和國境內(nèi)”，但是，事實上勞動法的效力是不能延伸及彼；其次，那些國內(nèi)企業(yè)投資境外設(shè)立的公司及辦事處、代表處等組織或機構(gòu)，與具有我國國籍的員工之勞動關(guān)系，是否也適用《勞動法》予以調(diào)整；再次，應(yīng)當明確勞動法是否適用于境外企業(yè)雇傭的我國員工。所謂勞動者就是指那些具有勞動權(quán)利能力和行為能力勞動力人口，那么，《勞動法》說調(diào)整的勞動關(guān)系之勞動者是指業(yè)已就業(yè)者，還是有就業(yè)愿望而尚未就業(yè)者，這個問題需要明確，如果兩者都包括的話，則需要分別指明具體的適用條件；其次，需要明確港澳臺籍、外國籍和無國籍勞動者之勞動關(guān)系的調(diào)整，是否適用勞動法；再次，用人單位經(jīng)理層人員其勞動關(guān)系之調(diào)整如果適用《勞動法》，則也需要明確。非正規(guī)勞動關(guān)系在我們異軍突起，非正規(guī)就業(yè)已經(jīng)成為我國就業(yè)制度的組成部分，那么，有關(guān)規(guī)范其勞動權(quán)利和義務(wù)問題也應(yīng)當納入勞動立法一并考慮。還有，公務(wù)員以及事業(yè)單位的職員是否屬于勞動者的范疇，鑒于他們也開始適用聘任合同制，并且事實上關(guān)于這部分群體的勞動權(quán)利和義務(wù)的規(guī)范和調(diào)整沒有明確的法律規(guī)定――尤其是教師、科研人員，因此，這個問題也需要在勞動立法中予以考慮。還有一個值得注意的問題即用人單位的經(jīng)營者如總經(jīng)理，他們是否也是勞動法所調(diào)整的勞動關(guān)系之勞動者呢？按照勞動部發(fā)布的“關(guān)于印發(fā)《實施勞動法》中有關(guān)勞動合同問題的解答》的通知”之規(guī)定：“廠長、經(jīng)理是由其上級部門聘任（委任）的，應(yīng)與聘任（委任）部門簽訂勞動合同。實行公司制的企業(yè)廠長、經(jīng)理和有關(guān)經(jīng)營管理人員，應(yīng)根據(jù)《中華人民共和國公司法》中有關(guān)經(jīng)理和經(jīng)營管理人員的規(guī)定與董事會簽訂勞動合同。”很顯然，這樣的規(guī)定意味著廠長、經(jīng)理和有關(guān)經(jīng)營人員也都屬于勞動法調(diào)整的勞動關(guān)系之勞動者。由此便產(chǎn)生了勞動合同主體問題界定問題，所以，對這些群體的定位勞動法應(yīng)當做出明確的規(guī)定。
（三）其他問題
1.平等就業(yè)選擇職業(yè)權(quán)保障問題
《勞動法》第三條規(guī)定了“勞動者的權(quán)利和義務(wù)”，其中“平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權(quán)利”在《勞動法》中表現(xiàn)為第二章促進就業(yè)細則。然而，如何能夠?qū)Υ俗龀霰Ｕ�，《勞動法》卻沒有相關(guān)的責任規(guī)定，沒有細則的規(guī)定，這項權(quán)利事實上是不能得到很好保護的。其實就勞動爭議處理的法定受案范圍都不包括這些方面。因此，對這方面的問題或者不做規(guī)定或者規(guī)定出相應(yīng)的保障措施。
2.制定規(guī)章制度的原則要求問題
《勞動法》第四條規(guī)定“用人單位應(yīng)當依法建立和完善規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權(quán)利和履行勞動義務(wù)�！笔呛苡幸饬x的條款。建立和完善規(guī)章制度是用人單位最基本的職責，因此用“必須”更確切地反映了問題的實質(zhì)。至于其中的“保障勞動者享有勞動權(quán)利和履行勞動義務(wù)”則有指代不明之嫌。這究竟是“用人單位”必須履行的義務(wù)呢？還是用人單位制定“規(guī)章制度”之原則要求？我認為需要明確其本意是指后者，即《勞動法》應(yīng)當規(guī)定“保障勞動者享有勞動權(quán)利和履行勞動義務(wù)”，是用人單位制定規(guī)章制度的原則要求。
3.義務(wù)勞動、勞動競賽問題
《勞動法》第六條規(guī)定：“國家提倡勞動者參加社會義務(wù)勞動，開展勞動競賽和合理化建議活動”。其中“社會義務(wù)勞動”需要做出明確定界定。很顯然，《勞動法》規(guī)范的“勞動”應(yīng)當是“完成生產(chǎn)任務(wù)的勞動”，對于這類勞動則以有償為原則�！吧鐣x務(wù)勞動”并非勞動法所規(guī)范，因此，如果做這樣的規(guī)定則需要做出說明，否則便有“強迫勞動”之嫌--強迫勞動是國際勞工標準所不容許的。勞動競賽問題也是與此類似，按照既往的經(jīng)驗，勞動競賽多為加大勞動強度的行為，因此不宜之《勞動法》中規(guī)定。2001年修改的《中華人民共和國工會法》業(yè)已取消了“勞動競賽”的規(guī)定，《勞動法》應(yīng)當與之相適應(yīng)做出修正。
4.勞動者的團結(jié)權(quán)問題
保障勞動者的團結(jié)權(quán)即結(jié)社自由權(quán)是國際勞工公約中的一項基本的權(quán)利。我國憲法對此也做了明確定規(guī)定�！秳趧臃ā返谄邨l規(guī)定“勞動者有權(quán)依法參加和組織工會。工會代表和維護勞動者的合法權(quán)益，依法獨立自主地開展活動�！逼渲小皡⒓印惫汀敖M織”工會，這是兩個不同的行為，因此把“參加”和“組織”并列起來顯然令人費解。應(yīng)當修改為勞動者有權(quán)參加“或”組織工會而不應(yīng)當是參加“和”組織工會。再者，既然《勞動法》明確了勞動者的團結(jié)權(quán)，那么需要將參加和組織工會的權(quán)利程序和權(quán)利的保障等事項，在細則中具體化，建議設(shè)立“工會”專章。
5.民主管理權(quán)和平等協(xié)商權(quán)
民主管理權(quán)和平等協(xié)商權(quán)也是勞動者的基本權(quán)利�！秳趧臃ā返诎藯l對此做了專門的規(guī)定“勞動者依照法律規(guī)定，通過職工大會、職工代表大會或者其他形式，參與民主管理或者就保護勞動者合法權(quán)益與用人單位進行平等協(xié)商�！边@兩項權(quán)利其性質(zhì)并非相同，所以，用“或”這樣的選擇詞并列這兩項權(quán)利是不適當?shù)�。�?yīng)當做出分別的規(guī)定。職工參與用人單位管理的民主權(quán)利越來越引起世界的關(guān)注，業(yè)已成為現(xiàn)代企業(yè)管理的一項重要制度。我們《工會法》對此也做出了明確的規(guī)定，因此，在《勞動法》中應(yīng)當將“勞動者參與用人單位管理的民主權(quán)和勞動者組織或參加工會權(quán)”作為專章規(guī)定。
二、促進就業(yè)中的若干問題
（一）促進就業(yè)的原則問題
《勞動法》第二章第十條規(guī)定：“國家通過促進經(jīng)濟和社會發(fā)展，創(chuàng)造就業(yè)條件，擴大就業(yè)機會。國家鼓勵企業(yè)、事業(yè)組織、社會團體在法律、行政法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)興辦產(chǎn)業(yè)或者拓展經(jīng)營，增加就業(yè)。國家支持勞動者自愿組織起來就業(yè)和從事個體經(jīng)營實現(xiàn)就業(yè)�！边@實際上就是我國長期以來實行的所謂“三結(jié)合”就業(yè)方針即國家擴大就業(yè)機會、單位增加就業(yè)崗位、個人自主就業(yè)。事實上，國家的經(jīng)濟發(fā)展雖然不斷地創(chuàng)造出了不少的就業(yè)機會，但是仍然不能夠滿足就業(yè)的需要。我國“九五計劃”提出失業(yè)率控制在3%，而“十五計劃”則提出失業(yè)率控制在5%。我們不能否認隨著國家經(jīng)濟和社會的發(fā)展創(chuàng)造了大量的就業(yè)機會，但是，這些就業(yè)機會是不是都能夠合理地配置了勞動力資源尚不能得出肯定的答案。很顯然的一個事實，隨著國家的經(jīng)濟和社會的發(fā)展，失業(yè)率也是在不斷增加的。用人單位增加就業(yè)的狀況也不容樂觀，隨著國有企業(yè)的主輔分離、轉(zhuǎn)崗分流之改革，還有企業(yè)設(shè)備更新?lián)Q代等技術(shù)改造，待崗、失業(yè)大量增加。結(jié)構(gòu)性失業(yè)和用人單位的追求效率而導致的失業(yè)，這種狀況在我們國家將長期存在。勞動者自己組織起來就業(yè)是一個最有效的就業(yè)渠道，然而據(jù)報道，國家制定的優(yōu)惠政策在基層真正得以貫徹執(zhí)行的不足10%。
綜上所述，我們的實踐已經(jīng)遠遠超出了《勞動法》的規(guī)定，甚至與《勞動法》的規(guī)定相背離。修改《勞動法》所規(guī)定的促進就業(yè)之原則勢在必行。黨的十五大就提出了建立“勞動力市場”的問題，事實上，我們國家現(xiàn)行的就業(yè)制度業(yè)已執(zhí)行了市場化的原則。那么，就業(yè)的促進也不得不按照市場原則運作。政府的責任應(yīng)當確立在建立和完善勞動力市場，制定和落實自主就業(yè)的鼓勵政策，用人單位和勞動者雙向選擇自主確立勞動關(guān)系。
�。ǘ┙咕蜆I(yè)歧視的保障問題
1.平等就業(yè)權(quán)的保障問題
《勞動法》第十二條和第十三條規(guī)定了禁止就業(yè)歧視的內(nèi)容：“勞動者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視�！薄皨D女享有與男子平等的就業(yè)權(quán)利。在錄用職工時，除國家規(guī)定的不適合婦女的工種或者崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對婦女的錄用標準。”這些禁止歧視的條款需要有相應(yīng)的細則予以切實的保障，因此對就業(yè)歧視的行為必須做出剛性的制裁措施之規(guī)定。現(xiàn)行《勞動法》對就業(yè)歧視的行為幾乎沒有任何保障的措施，需要盡快彌補。
2.準確用詞問題
關(guān)于就業(yè)的特殊保護方面的規(guī)定，在措詞方面現(xiàn)行《勞動法》失之嚴謹，如第十三條規(guī)定“婦女享有與男子平等的就業(yè)權(quán)利。在錄用職工時，除國家規(guī)定的不適合婦女的工種或者崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對婦女的錄用標準�！边@里采用了否定式或者說是排除法規(guī)定了對婦女就業(yè)權(quán)的保護。其中“除……外”這樣的用語是屬于漢語中的口語常用句型，在書面規(guī)范用語尤其是法律用語中，采用這樣的句型則顯得不夠嚴謹�！俺笔且环N否定表述，“外”在這里也是否定表述，按照“否定之否定”的邏輯，那么這里關(guān)于婦女就業(yè)保護的本意即可以被理解為歧視婦女就業(yè)--易于引發(fā)歧義。其實，我們這里只需要用“除……”這樣的句型便完全可以清楚地表達法律保護女性平等就業(yè)權(quán)的本意。
《勞動法》第十四條的規(guī)定“殘疾人、少數(shù)民族人員、退出現(xiàn)役的軍人的就業(yè)，法律、法規(guī)有特別規(guī)定的，從其規(guī)定�！边@里的“少數(shù)民族”和“退出現(xiàn)役的軍人”，用詞也有失當之嫌�！吧贁�(shù)民族”這個概念當然是約定俗成的，但是其概念本身是相對于“大民族”--即漢族而言的，對此非漢族人士業(yè)已對此質(zhì)疑，認為其中有歧視之嫌。在我國新疆等地區(qū)，人們都能夠自覺地使用“民族同志”這個概念，而不是用“少數(shù)民族”這個概念。在法律中民族平等的用語是必須重視的，建議表述為“不分民族平等就業(yè)，法律有特殊規(guī)定的從其規(guī)定”，回避“少數(shù)民族”這個概念�！巴顺霈F(xiàn)役的軍人”這個用詞顯然也是有問題的。軍人就是指現(xiàn)役，退出現(xiàn)役者非軍人也，預備役者不在現(xiàn)役的范圍當然也不是標準的軍人�！暗摹笔嵌ㄕZ的標志，如果“退出現(xiàn)役的”也是軍人的話，我們的軍人將不計其數(shù)，軍隊之壯觀是不可想象的。因此建議改為“軍隊退役人員”或“退出軍籍人員”，從而避免歧義。
三、勞動合同、集體合同問題
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勞動合同和集體合同是我們國家與市場經(jīng)濟相適應(yīng)的勞動制度的核心內(nèi)容。然而，需要清楚的是，這兩個合同制度并非同一個層次上的問題。簽訂勞動合同的目的是建立勞動關(guān)系，其內(nèi)容是明確雙方的權(quán)利和義務(wù)，就其法律性質(zhì)而言，勞動合同屬于略式合同。集體合同與勞動合同有著質(zhì)的區(qū)別，就法律性質(zhì)而言，集體合同則屬于要式合同。把這兩個不同層次的問題并列在同一章中，顯然在邏輯上是值得商榷的。當年起草《勞動法》時對這個問題就有爭論，由于非技術(shù)的原因強行將兩者合并為一章�，F(xiàn)行《勞動法》這樣的結(jié)構(gòu)在實踐中引起了很多的誤解如把集體合同錯誤地解釋為“集體勞動合同”（見全國高等自學考試教材《勞動法學》北京大學出版社）。建議修正之即將勞動合同和集體合同分章規(guī)定，由此將可以把集體合同制定規(guī)定得更加充分，確保集體合同制度切實有效地實施。
（二）勞動合同問題
1.無效勞動合同
現(xiàn)行《勞動法》對勞動合同無效僅僅做出了兩項規(guī)定即“違法法律法規(guī)”的和“欺詐威脅”的。而前者實際上在勞動合同訂立和變更的原則中做出了明確的規(guī)定。其實，在我國勞動法律尚不完善的階段，不妨引入民法和借鑒合同法的有關(guān)“合同無效”的理論，如真實意思表示、顯失公平等。按照現(xiàn)行的共識的理論和實踐，勞動合同無效至少可以有這樣一些標準：第一，違反法律法規(guī)的；第二，欺詐威脅的；第三，未經(jīng)協(xié)商的；第四，乘人之危的；第五，顯失公平的；第六，低于集體合同標準的。對于勞動合同而言，確立未經(jīng)協(xié)商和乘人之危這兩項標準尤為重要�！拔唇�(jīng)協(xié)商的”作為一個標準專門做出規(guī)定，也是尤其實踐意義的。我國實施勞動合同制度實際上還是自上而下地推行，用人單位是簽訂勞動合同的主動方，而這些勞動合同的樣本則往往是從當?shù)貏趧有姓块T購買的，由此，如果不做“協(xié)商”這樣的程序限制，那么，勞動合同走形式這在所難免，更有甚者則因勞動者對合同內(nèi)容之知之甚少而無力保護自身合法權(quán)益。
2.勞動合同的期限和優(yōu)先續(xù)訂權(quán)問題
《勞動法》第二十條一款規(guī)定：“勞動合同的期限分為有固定期限、無固定期限和以完成一定的工作為期限�！边@實際上是對勞動合同定性的界定，對于調(diào)整勞動關(guān)系的意義不是很大。建議對有固定期限的勞動合同應(yīng)當做出“短中長”合理的勞動合同期限序列做出規(guī)定，即約束用人單位單方?jīng)Q定簽訂短期合同達到裁減人員目的之行為。目前根據(jù)現(xiàn)行勞動法用人單位一味地迫使勞動者簽訂短期合同的現(xiàn)象普遍存在，由此必將浪費人才且不利于社會經(jīng)濟的發(fā)展和穩(wěn)定勞動力市場的秩序。
《勞動法》第二十條二款規(guī)定：“勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿十年以上，當事人雙方同意延續(xù)勞動合同的，如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同，應(yīng)當訂立無固定期限的勞動合同。”此規(guī)定的目的本是為了更好地保護老職工的勞動權(quán)益，但是，由于其中附加“當事人雙方同意延續(xù)勞動合同”的條件，便是使該條規(guī)定失去了其本來的意義。該條對勞動者而言應(yīng)當屬于勞動合同優(yōu)先續(xù)訂權(quán)，如果不是這樣，那么本規(guī)定則沒有任何意義。既然是勞動者的優(yōu)先續(xù)訂權(quán)，那么，無需用人單位同意。這與訂立勞動合同的自愿平等原則是不矛盾的。
再者，此條亦有用語指代不明的問題。如“勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿十年以上”其中“同一用人單位”是不明確，是哪個“用人單位”呢？如果該勞動者在其它用人單位連續(xù)工作滿十年而在本單位不足十年，是否也可以根據(jù)此條訂立無固定期限勞動合同呢？顯然不是這樣的，那么，就需要將其明確“在現(xiàn)用人單位工作”滿十年以上者。
3.關(guān)于勞動合同解除問題
《勞動法》第二十四條規(guī)定：“經(jīng)勞動合同當事人協(xié)商一致，勞動合同可以解除�！钡诙藯l規(guī)定：“用人單位依據(jù)本法第二十四條、第二十六條、第二十七條的規(guī)定解除勞動合同的，應(yīng)當依照國家有關(guān)規(guī)定給予經(jīng)濟補償。”對此勞動部則把《勞動法》第二十八條關(guān)于第二十四條的規(guī)定做出了縮小解釋。勞動部1994年12月發(fā)布的《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》第五條規(guī)定：“經(jīng)勞動合同當事人協(xié)商一致，由用人單位解除勞動合同的，用人單位應(yīng)根據(jù)勞動者在本單位工作年限，每滿一年發(fā)給相當于一個月工資的經(jīng)濟補償金，最多不超過十二個月。工作時間不滿一年的按一年的標準發(fā)給經(jīng)濟補償金�！备鶕�(jù)這個規(guī)定，由勞動者提出解除勞動合同，雙方當事人協(xié)商解除勞動合同的，在執(zhí)行中則多不給勞動者以經(jīng)濟補償。其實這是違法《勞動法》第二十八條之本意的，但是，由于行政權(quán)利的不可抗的特性，致使勞動法的精神貫徹執(zhí)行較難。
類似的情況還有第三十一條。《勞動法》規(guī)定：“勞動者解除勞動合同，應(yīng)當提前三十日以書面形式通知用人單位�！痹撘�(guī)定的本意是賦予勞動者辭職權(quán)，這既是程序條款也是實質(zhì)性條款，即勞動者單方解除勞動合同的充分必要條件。然而，《勞動部辦公廳關(guān)于勞動者解除勞動合同有關(guān)問題的復函》（勞辦發(fā)[1995]324號）對此則做出這樣的解釋：“勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，既是解除勞動合同的程序，也是解除勞動合同的條件。勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，解除勞動合同，無需征得用人單位的同意。超過三十日，勞動者向用人單位提出辦理解除勞動合同的手續(xù)，用人單位應(yīng)予辦理。但勞動者違反勞動合同有關(guān)約定而給用人單位造成經(jīng)濟損失的，應(yīng)依據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定和勞動合同的約定，由勞動者承擔賠償責任�！眲趧硬康倪@個解釋應(yīng)當說是矛盾的，從而限制了勞動者的合法辭職權(quán)。首先承認了《勞動法》第三十一條屬于勞動者單方解除勞動合同的充分必要條件，同時有規(guī)定“勞動者違法勞動合同有關(guān)約定而給用人單位造成經(jīng)濟損失的”由勞動者承擔賠償責任。勞動合同期限未到而辭職，這本是就是違反勞動合同約定的行為，由此而造成“經(jīng)濟損失”則需要勞動者承擔賠償責任，那么，事實上勞動者的合法辭職權(quán)就這樣北剝奪了，在司法實踐中類似情形導致勞動者無法行使《勞動法》賦予的權(quán)利的案件比比皆是�！秳趧臃ā芬�(guī)定勞動者單方解除勞動合同須提前30日，這實際上就是避免給用人單位帶來損失的充分條件。
4.邏輯問題
《勞動法》第二十七條規(guī)定：“用人單位瀕臨破產(chǎn)進行法定整頓期間或者生產(chǎn)經(jīng)營狀況發(fā)生嚴重困難，確需裁減人員的，應(yīng)當提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見，經(jīng)向勞動行政部門報告后，可以裁減人員。”經(jīng)濟性裁減人員也是國際慣例。然而，用人單位的經(jīng)營陷入的困境，一般說來其責任主要是經(jīng)營者自身原因所致，可以肯定并非勞動者的過錯。因此而解除勞動者的勞動合同顯然有悖邏輯。建議在解除與勞動者的勞動合同之前應(yīng)當設(shè)置這樣的必要程序即在查清用人單位瀕臨破產(chǎn)或生產(chǎn)經(jīng)營嚴重困難的基礎(chǔ)上追究責任人之責任后，“確需裁減人員的，應(yīng)當提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見，經(jīng)向勞動行政部門報告后，可以裁減人員”。
《勞動法》第三十二條規(guī)定：“用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的”，“勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同”。這項規(guī)定本來是賦予勞動者免責單方解除勞動合同之權(quán)利，但是，《勞動法》卻對此做出了程序性的規(guī)定即“通知用人單位”。雖然通知可以“隨時”，但是，這畢竟是解除合同的前置程序。在實踐中，此類情況勞動者如果履行法律程序則根本無法實現(xiàn)解除勞動合同的權(quán)利。反之，如果不履行事先通知用人單位的法定義務(wù)，則單方解除勞動合同違法。此條規(guī)定將勞動者置于兩難境地。建議修正之，此種情況下賦予勞動者完全自主解除勞動合同的權(quán)利。
�。ǘ┘w合同問題
集體合同制度是勞動制度的主要組成部分，也是當事人自主協(xié)調(diào)勞資關(guān)系的手段。這樣重要的內(nèi)容僅僅有三條的規(guī)定，顯然是不夠的，需要設(shè)有專章做出比較成分的規(guī)定。
現(xiàn)行勞動法三十三條規(guī)定：“企業(yè)職工一方與企業(yè)可以就勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利等事項，簽訂集體合同。集體合同草案應(yīng)當提交職工代表大會或者全體職工討論通過。集體合同由工會代表職工與企業(yè)簽訂；沒有建立工會的企業(yè)，由職工推舉的代表與企業(yè)簽訂。”第三十五條規(guī)定：“依法簽訂的集體合同對企業(yè)和企業(yè)全體職工具有約束力。職工個人與企業(yè)訂立的勞動合同中勞動條件和勞動報酬等標準不得低于集體合同的規(guī)定�！�
集體談判最早形成于18世紀末葉的美國和英國，當然，它是勞資矛盾不可協(xié)調(diào)，雙方斗爭且妥協(xié)的產(chǎn)物。斗爭的結(jié)果是兩敗俱傷，妥協(xié)的結(jié)果是共贏和發(fā)展。集體談判以致簽訂集體合同，作為一種法律制度開始于20世紀初。這個所謂集體合同制度，在兩次世界大戰(zhàn)之前和之間完成了其形成的定義個階段。兩次世界大戰(zhàn)之間尤其是第二次世界大戰(zhàn)之后，人們對戰(zhàn)爭和斗爭已經(jīng)感到厭倦，越來越追求和平和安寧。真是在這樣的心態(tài)和文化追求的基礎(chǔ)上，集體合同作為法律制度不再貫徹勞資斗爭的精神，而是傾向民主和和平解決勞資糾紛，通過集體合同制度實現(xiàn)勞資安定。集體合同既是預防勞資爭議的也是解決勞資糾紛的手段，而且是當事人雙方自主的手段。國際勞工組織宣言體現(xiàn)了這樣的精神，同時先后頒布了一些促進成員國推行集體合同制度公約和建議書。我國的集體合同制度最早產(chǎn)生于20世紀30年代，新中國成立以后的50年代也實行了這樣的制度，60年代廢，80年代適應(yīng)改革的需要又恢復了這個制度。(www.panasonaic.com)這項最重要的勞動制度真正以法律的形式確立下來，其標志應(yīng)當說是《中華人民共和國勞動法》的頒布實施。
但是關(guān)于集體合同的法律理論之研究，在我國幾乎斷代；至今尚顯理論之薄弱。
首先是對集體合同作用的認識。一個主流的觀點就是，集體合同是維護勞動者勞動權(quán)益的手段。其實這是一個誤解，如果從集體合同的歷史而言，兩次世界大戰(zhàn)之前和期間，集體合同確實是勞資斗爭的成果，并且勞方往往是通過罷工和糾察隊等要挾手段，來實現(xiàn)維護勞動權(quán)益主要是工資權(quán)和就業(yè)權(quán)。那么，以美國二戰(zhàn)以后制定的《國家勞資關(guān)系法》為標志的現(xiàn)代社會之集體合同則賦予了勞資雙方平等的權(quán)利即各自約束自身行為實現(xiàn)勞資共和。集體合同的作用在于確立用人單位的勞動標準，使勞資行為規(guī)范化，實現(xiàn)勞動安定。如果說集體合同有維權(quán)的作用的話，也應(yīng)當是表現(xiàn)為維護雙方的權(quán)益而不僅僅是勞動者單方的權(quán)益。
其次，對集體合同的內(nèi)容的認識。集體和他就其內(nèi)容而言，是確立用人單位的勞動標準，而并非僅僅是勞方的權(quán)益之滿足。按照我國現(xiàn)行《勞動法》之規(guī)定，集體合同的內(nèi)容主要包括：“勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利等事項”，所有這些無不是標準性的約定而并非僅僅是勞方權(quán)利的規(guī)定。這些規(guī)定可以是勞方安定作業(yè)，同時也使資方對勞動力的管理實現(xiàn)規(guī)范化。這些標準是以全體職工的名義制定的，是勞資之雙方共同認可的，所以對勞方而言則更具有自覺地約束力，從而更便于資方的管理員工。勞資安定的結(jié)果當然是雙贏，這就是現(xiàn)代社會集體合同制度的作用所在。這樣的思想在21世紀的我國勞動立法中應(yīng)當予以成分地部署，勞資斗爭通過集體合同制度僅僅是為了實現(xiàn)勞工的權(quán)益，那是市場經(jīng)濟社會初期的原始資本積累階段的時尚，業(yè)已時過境遷。現(xiàn)代集體合同中甚至應(yīng)當融入一些公司行為約束和消費權(quán)益等有關(guān)社會公益責任的內(nèi)容。
集體合同的主體問題在我國學術(shù)界也是頗有起義的課題。目前流行的勞動法學教科書多有意無意地把工會和用人單位經(jīng)營者誤解集體合同的主體。其實，無論是國際勞工公約和建議書還是我國的勞動法律法規(guī)，無不清楚地表明，用人單位的全體員工和用人單位才是集體合同的真實主體。由工會的用人單位，其工會組織便是全體員工的談判代表，經(jīng)營者則是用人單位方面的談判代表。雙方談判代表達成的協(xié)議需要由各自的真實主體認可，尤其是有人單位員工方面，必須得到超過半數(shù)的員工或員工代表會議代表的表決，非經(jīng)認可的協(xié)議是無效的。
還需要注意的一個問題是集體合同與集體勞動合同的區(qū)別。在《勞動法》中并沒有“集體勞動合同”這個概念，如果說可以創(chuàng)制這個概念的話，那么，集體勞動合同就其本質(zhì)來說仍然屬于“勞動合同”的范疇，其目的是建立勞動關(guān)系，其內(nèi)容是明確雙方的權(quán)利和義務(wù)。這與集體合同制度是完全不同的，集體勞動合同和集體合同不可混淆。
四、工時休假及工資問題
這些問題所涉及的都是具體的勞動標準問題，這些標準反映著一個國家勞動制度的基本內(nèi)容。
�。ㄒ唬┕ぷ鲿r間問題
在《勞動法》頒布實施不久，以國務(wù)院總理令的形式便修正了我國的工時制度，從“國家實行勞動者每日工作時間不超過八小時、平均每周工作時間不超過四十四小時的工時制度”，改為“周工作40小時”。但是，我們也不能忘記在全國人大常委會審議《勞動法》之時，關(guān)于工作時間問題時引起很大爭議的。報送會議審議的工時制度是“周工作48小時”。工會方面的代表為首提出了周工作40小時的制度，他們據(jù)理力爭卻未得到認可。而事隔不久便以行政法令的形式修正了《勞動法》的規(guī)定，這不能不引起反思�？s短工時是現(xiàn)代社會生產(chǎn)力發(fā)展水平?jīng)Q定的生產(chǎn)方式之趨勢，當然，公司的縮短也不應(yīng)當無限制，工作時間的確立應(yīng)當根據(jù)生產(chǎn)力的水平和時代進步的趨勢相適應(yīng)。根據(jù)經(jīng)濟合作和發(fā)展組織（OECD）的規(guī)定，周工作低于30小時的則是為非全日制工作，現(xiàn)代發(fā)達國家如北歐和歐盟國家的工時制度一般在35-40小時之間。近10年來我國勞動者的休息時間也在增多，實踐證明縮短工時不但不會導致經(jīng)濟的萎縮，反而有助于國民經(jīng)濟的增長和就業(yè)的擴大�？s短工時與就業(yè)的擴大是緊密聯(lián)系在一起的問題，兩者成反比例的關(guān)系。建議對我國《勞動法》的工時制度做出相應(yīng)的修正，以適應(yīng)我國生產(chǎn)力的水平和就業(yè)的狀況。在縮短工時的同時，修正《勞動法》還需要充分考慮到非全日制工作的問題。我國失業(yè)比例持續(xù)走高且相對保持了社會的穩(wěn)定，就其原因，不能不承認非全日制工作的客觀存在。非全日制工作及其工時的認定在《勞動法》中也應(yīng)當?shù)玫襟w現(xiàn)。對工時制度做出規(guī)定的同時，還需要對違法延長工作時間的行為嚴格約束，不僅對用人單位主動的行為追究責任予以處罰，也可以對勞動者無視法律而隨意延長工作時間做出相應(yīng)的約束。
《勞動法》第四十五條規(guī)定：“國家實行帶薪年休假制度。勞動者連續(xù)工作一年以上的，享受帶薪年休假。具體辦法由國務(wù)院規(guī)定�！薄秳趧臃ā奉C布實施8年來，國家至今沒有對勞動者的“帶新年休假”制度頒布明確的具體辦法。如果說這種情況與制定《勞動法》之初的思維方式之局限性有關(guān)的話，那么時至今日則需要也應(yīng)當出臺“帶新年休假”的具體辦法。
�。ǘ┕べY問題
勞動對于勞動者來說仍然是謀生的手段，工資是勞動者生活的主要來源；對于用人單位而言，工資也是有效配置人力資源、促進勞動效率提高的激勵機制。關(guān)于工資問題，《勞動法》需要澄清這樣一些問題：
1.用人單位工資自主權(quán)是勞資雙方共決權(quán)。
《勞動法》第四十七條規(guī)定：“用人單位根據(jù)本單位的生產(chǎn)經(jīng)營特點和經(jīng)濟效益，依法自主確定本單位的工資分配方式和工資水平�！爆F(xiàn)在一個主流的觀點認為，用人單位工資自主權(quán)即用人單位行政方面單方?jīng)Q定工資，這屬于用人單位行政管理權(quán)利的范疇。用人單位的效益是經(jīng)營者和勞動者共同創(chuàng)造的，而應(yīng)當說勞動者的勞動之價值凝結(jié)是更為重要的。因此，勞資雙方共決工資水平是價值規(guī)律決定的。那種用人單位單方?jīng)Q定工資的觀念是與計劃經(jīng)濟相適應(yīng)的，業(yè)已落后于我國市場經(jīng)濟發(fā)展的時代。我國已經(jīng)制定了《工資集體協(xié)商試行辦法》，勞資雙方協(xié)商工資水平也是集體合同制度的一個重要的組成部分。
2.按勞分配原則問題
按勞分配是馬克思計劃社會主義理論的基本觀點，是指做出必要的扣除以后就個人消費層面而言的。但是，實事求是的分析，現(xiàn)代勞動智力部分的比重越來越大，因此“勞”是很難計量的。中國已經(jīng)進入了市場社會，價值規(guī)律主導著市場，分配的原則也必須與之相適應(yīng)。黨的十五大提出建立和完善資本市場、技術(shù)市場和勞動力市場。黨的十六大對分配原則有做出了新的闡述，十六大報告指出：“調(diào)整和規(guī)范國家、企業(yè)和個人的分配關(guān)系。確立勞動、資本、技術(shù)、管理等生產(chǎn)要素按貢獻參與分配的原則，完善按勞分配為主、多種分配形式并存的分配制度。堅持效率優(yōu)先、兼顧公平……初次分配注重效率，發(fā)揮市場的作用，鼓勵一部分人通過誠實勞動、合法經(jīng)營先富起來。再次分配注重公平，加強政府對收入分配的調(diào)節(jié)職能，調(diào)節(jié)差距過大的收入�！笨梢�，按勞分配只是分配制度的原則之一，《勞動法》現(xiàn)行規(guī)定的“工資分配應(yīng)當遵循按勞分配原則”已經(jīng)落后于時代的發(fā)展，修改工資分配的法律制度之原則勢在必行。
3.國家對工資總量控制問題
《勞動法》第四十六條規(guī)定：“工資水平在經(jīng)濟發(fā)展的基礎(chǔ)上逐步提高。國家對工資總量實行宏觀調(diào)控�！睂υ摋l的理解也需與時俱進�！皣覍べY總量的宏觀控制”不應(yīng)當理解為僅僅是壓低工資標準或者增長的幅度。在挪威，工資收入大約占家庭總收入的三分之二，就國民經(jīng)濟而言，總體工資成本大體相對于經(jīng)濟創(chuàng)造的總價值的四分之三；歐洲各國總體工資成本平均占經(jīng)濟創(chuàng)造的總價值的三分之二左右（參見中國工人出版社《挪威的工會工作》2002年10月版）。按照黨的十六大報告的精神，國家宏觀控制工資總量其目的主要是實現(xiàn)政府在再次分配的過程中“兼顧公平”之職責。國家不應(yīng)當把用人單位工資“管死”。用人單位的工資水平和增長幅度主要是通過勞資雙方根據(jù)本單位勞動生產(chǎn)率提高和國家經(jīng)濟增長幅度自主決定。國家通過制定科學的法律規(guī)范來實現(xiàn)“工資宏觀調(diào)控”的作用。
五、勞動爭議處理機制問題
《勞動法》第七十七條規(guī)定：“用人單位與勞動者發(fā)生勞動爭議，當事人可以依法申請調(diào)解、仲裁、提起訴訟，也可以協(xié)商解決。”第七十九條規(guī)定：“勞動爭議發(fā)生后，當事人可以向本單位勞動爭議調(diào)解委員會申請調(diào)解；調(diào)解不成，當事人一方要求仲裁的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。當事人一方也可以直接向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。對仲裁裁決不服的，可以向人民法院提起訴訟。”“商、調(diào)、裁、訟”則是對《勞動法》規(guī)定的勞動爭議處理機制的概括。其中現(xiàn)行的勞動爭議仲裁制度的問題暴露得越來越多。
�。ㄒ唬┲俨脵C構(gòu)性質(zhì)問題
這個問題在我國學術(shù)界一直是一個沒有定論的難題�！秳趧臃ā返诎耸粭l規(guī)定：“勞動爭議仲裁委員會由勞動行政部門代表、同級工會代表、用人單位方面的代表組成。勞動爭議仲裁委員會主任由勞動行政部門代表擔任�！边@樣的仲裁機構(gòu)有人認為是“司法性”的機構(gòu)，有人認為是“行政性”的機構(gòu)，也有人認為是“司法行政性”的機構(gòu)，還有人認為是“行政司法性”的機構(gòu)。其實，這樣一個特殊構(gòu)成的仲裁機構(gòu)，根本就是無法確切定論的。事實上，現(xiàn)行的勞動爭議仲裁就是勞動行政部門獨家辦案。雖然勞動爭議仲裁委員會以往對處理勞資糾紛發(fā)揮了較大的作用，但是就現(xiàn)實和發(fā)展趨勢而言，如此組成的勞動爭議處理機構(gòu)已經(jīng)不適合勞資關(guān)系發(fā)展的需要了。其辦案能力、公正性都受到了質(zhì)疑。無庸諱言，現(xiàn)行的勞動爭議仲裁機構(gòu)和制度帶有強烈的“行政”色彩。這種行政色彩的機構(gòu)沒有有效的“錯案追究”機制，是一種壟斷式經(jīng)營。修正《勞動法》改革勞動爭議處理機構(gòu)大勢所趨勢在必行。
學界對此有兩個具有主導性的建議。(www.panasonaic.com)第一，建立以學者、專家和律師以及社會賢達人士組成的民間性的機構(gòu)，還“仲裁”以本來面目；第二，建立勞動法院或者在法院設(shè)立勞動法庭，專門處理勞資糾紛。當然也有人主張裁審并存，分別受案。這些立法建議是否可行尚可研究，但是，現(xiàn)行的勞動爭議仲裁機構(gòu)絕對不適用實踐的發(fā)展，這是大家的共識。
（二）仲裁時效問題
《勞動法》第八十二條規(guī)定：“提出仲裁要求的一方應(yīng)當自勞動爭議發(fā)生之日起六十日內(nèi)向勞動爭議仲裁委員會提出書面申請。仲裁裁決一般應(yīng)在收到仲裁申請的六十日內(nèi)做出。對仲裁裁決無異議的，當事人必須履行�！敝俨脮r效分為兩個方面，一個是申請仲裁時效，另一個是仲裁審理時效。從仲裁審理時效看，事實上現(xiàn)行的仲裁委員會幾乎難以在法定的時間內(nèi)完成案件的審理工作，借口各種理由延時審理屢見不鮮。就申請仲裁時效而言，普遍認為60日尚短。當事人尤其是勞動者一方往往因為超過申請仲裁時效而喪失了勝訴權(quán)。而因拖欠活克扣工資引發(fā)的爭議案件，對于中國的勞動者而言，60日的申請仲裁期限確實不能夠充分保護起合法權(quán)益。工資糾紛按照民法的有關(guān)規(guī)定也可以視為民事債務(wù)案件。從這個意義上理解，勞動法和民法的規(guī)定是有交叉的。民事案件的申請訴訟時效相對較長，但是由于其典型的勞動爭議性質(zhì)而不能及時在法院立案。勞動爭議處理的仲裁程序與法院訴訟程序不能很好對接，也時常導致當事人權(quán)益難以得到保護。綜上分析，建議修正《勞動法》適當延長申請仲裁時效以更好的保護當事人的合法權(quán)益。
結(jié)束語：修正《勞動法》當務(wù)之急
雖然現(xiàn)行《勞動法》頒布實施的時間并不長，但是由于當時立法思想的局限和社會改革開放的飛速發(fā)展，其存在的問題越來越突出以至于滯后于實踐的要求。日本學者有一種觀點，叫做“一切社會問題無不是勞資關(guān)系問題”。社會的穩(wěn)定和發(fā)展，也取決于勞資關(guān)系的穩(wěn)定和發(fā)展；調(diào)整和規(guī)范勞資關(guān)系的法律便成為現(xiàn)代社會最為重要的法律之一。我國現(xiàn)行的《勞動法》業(yè)已不能適用加入WTO以后中國的進步趨勢，不能在建立和諧的勞資關(guān)系方面發(fā)揮應(yīng)有的積極作用的時候，修改之則是當務(wù)之急。
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