簡述《勞動合同法》的十九個漏洞和缺陷

　　簡述《勞動合同法》的十九個漏洞和缺陷
　　
　　王榮
　　
　　以下是王榮律師針對即將于2008年1月1日開始施行的《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱本法）所發(fā)表的個人不成熟的見解，僅供學習參考，歡迎大家參與討論。同時，也作為對有關部門今后制定勞動合同法的實施意見或者修改勞動合同法的建議和提示。
　　
　　第一、“勞動關系”的定義以及“勞動者”主體資格不明確。
　　
　　國家建立勞動合同制度，主要是為了規(guī)范勞動者與用人單位之間勞動關系，明確雙方的權利義務。本法雖然規(guī)定了建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。但是，無論在勞動法中，還是在本法中，我們均無法找到“勞動關系”的定義。勞動合同或者勞動關系的雙方主體是用人單位與勞動者，本法對用人單位的范圍有明確的規(guī)定，但是對于勞動者的主體資格卻沒有明確的規(guī)定。
　　
　　因此，司法實踐中廣泛存在爭議的勞動關系、勞務關系、雇傭關系等認定與區(qū)別問題，并不太可能因為本法的頒布實施而得到解決。比如：保險營銷人員與保險公司的是否屬于勞動關系，大學生能否與用人單位形成勞動關系，律師與律師事務所之間是否屬于勞動關系，超過法定退休年齡的勞動者能否與用人單位建立勞動關系？這些問題將繼續(xù)存在爭議。這不能不說是本法的一個缺陷。
　　
　　第二、沒有明確全日制工資結算和支付的周期。
　　
　　本法第72條規(guī)定了非全日制用工勞動報酬結算支付周期不得超過15日。但是，對于全日制用工的勞動報酬結算支付周期，本法并沒有明確的規(guī)定。雖然《勞動法》早就規(guī)定了用人單位應當按月支付工資，但是實踐中很多用人單位都是在次月發(fā)放上月的工資，有的是次月1日，有的是次月5日，還有的是次月10日，甚至還有次月29日才發(fā)放的。至于具體到次月的哪一天發(fā)放才屬不合法，法律并無明確規(guī)定。由于用人單位又實實在在是按月發(fā)放工資，似乎也很難認定用人單位違法。但是，這樣種做法的結果是勞動者總有一定期限的工資無法及時領取，而且延后發(fā)放的期限越長，勞動者被留存在用人單位的工資就越多，有的甚至接近一個月的工資。
　　
　　所以，筆者認為這個問題亟待有關部門規(guī)范，以防止用人單位延長發(fā)放工資的周期。否則，用人單位將利用勞動合同法的這一漏洞，在勞動合同中將發(fā)放工資的時間近可能地延后，這將嚴重影響勞動者及時領取工資和辭職的自由權。
　　
　　第三、試用期工資的標準不明確。
　　
　　對試用期進行規(guī)范，是本法的一大特點，也廣受輿論好評，但筆者不以為然。本法第20條規(guī)定雖然對試用期工資的標準進行規(guī)定，但是該規(guī)定仍然不明確，存在嚴重的漏洞。
　　
　　本條規(guī)定了試用期的工資必須同時符合兩個條件，一是“不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十”；二是“不得低于用人單位所在地的最低工資標準”。（另外，還有一種理解最低檔工資沒有80%的限制，說明這里的表達有歧異）
　　
　　但是，其中第一個條件中可以選擇有兩種情形中的任何一種，即“不得低于本單位相同崗位最低檔工資的百分之八十”或者“勞動合同約定工資的百分之八十”。由于兩者是選擇關系，所以，只要具備其中一種情形，就符合了第一個條件。如此一來，試用期工資在不低于當地最低工資標準的情況，只要不低于本單位相同崗位最低檔工資的百分之八十，或者不低于勞動合同約定工資的百分之八十，都是合法的。
　　
　　問題就在于，如果套用“不低于本單位相同崗位最低檔工資的百分之八十”，那對勞動者就非常不利了，因為最低檔工資基本是由用人單位說了算的。套用這一標準的話，本法規(guī)定“不低于勞動合同約定工資的百分之八十”的規(guī)定就有可能完全成了擺設。
　　
　　第四、同一勞動者與同一用人單位只能約定一次試用期。
　　
　　為了防止用人單位招用勞動者反復試用，損害勞動者權利的行為，本法第19條規(guī)定了“同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期”。筆者認為這一規(guī)定過于絕對。沒有考慮到離職后再次被招用的情形。
　　
　　現(xiàn)在離職員工回原單位工作的情況越來越多，其間隔時間長短不一，有的幾個月，有的好幾年。筆者認為，對于這類離職員工重新被單位招用也不得約定試用期的規(guī)定明顯不合理。因為時隔一定期限后，用人單位和勞動者都有可能發(fā)生比較大的變化，或者就職的部門和崗位與原來不一樣。甚至由于人員的變動，原單位沒有人認識這個曾經在單位工作過的人。所以，如果因為是同一個單位和勞動者，就不能再次約定試用期，很可能引發(fā)新的問題，用人單位招用離職的員工不能約定試用期就可能有很多顧慮，但如果約定了試用期，勞動者有可能依據本條提出異議，引發(fā)新的糾紛。
　　
　　第五、無固定期限的勞動合同定義模糊、終止條件不明確。
　　
　　我們都知道本法突出的特點是引導勞動合同的長期化，直至簽訂無固定期限的勞動合同，其目的是保障勞動者就業(yè)的穩(wěn)定性。但是，要認真考察一下本法關于無固定期限勞動合同的定義，我們會發(fā)現(xiàn)存在一些的問題。
　　
　　本法第十四條的規(guī)定，“無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同”。筆者認為這一定義存在幾個問題：
　　
　　一、關于無固定期限勞動合同中“無確定終止時間”如何理解的問題：是理解為可以隨時終止，還是理解為不能終止？很顯然不能理解為隨時終止，但是如果理解為不能終止，顯然也是沒有道理的。因此，“無確定終止時間”表意不明確，讓人感到費解。
　　
　　根據本法的規(guī)定，筆者認為無固定期限的勞動合同應該是指用人單位沒有法定理由不得解除和終止勞動關系的勞動合同。但勞動者解除或者終止無固定期限勞動合同是不受限制的。
　　
　　二、本條規(guī)定“無確定終止時間”要由用人單位與勞動者“約定”，也讓人難以理解。筆者認為，無固定期限的勞動合同是一種法定的合同期限形式，不需要用人單位和勞動者在勞動合同中約定本合同為“無確定終止時間”，雙方只需要約定本合同為無固定期限的勞動合同即可，甚至在一定情形下，法律可以直接規(guī)定雙方的勞動合同為無固定期限勞動合同，這時根本不存在雙方對勞動合同終止時間的“約定”問題。
　　
　　另外，關于無固定期限勞動合同可以終止的時間，勞動合同法規(guī)定幾種情形，包括勞動者開始享受基本養(yǎng)老保險待遇、勞動者死亡、用人單位宣告破產、吊銷營業(yè)執(zhí)照、關閉撤銷、提前解散等。但是，對于一個正常運作的企業(yè)，若勞動者因故無法享受基本養(yǎng)老保險待遇但又達到退休年齡，該如何終止該勞動者的無固定期限勞動合同，本法并沒有規(guī)定。也就是說，用人單位要單方終止達到退休年齡但沒有享受退休待遇的勞動者的無固定期限勞動合同是很難找到法律依據的。
　　
　　第六：沒有明確“以完成一定工作任務為期限的勞動合同”的適用范圍和標準。
　　
　　根據本法規(guī)定，用人單位終止固定期限的勞動合同需要向勞動者支付經濟補償金，而終止“以完成一定工作任務為期限的勞動合同”則不需要向勞動者支付經濟補償金。但是，本法并沒有對“以完成一定工作任務為期限的勞動合同”的適用范圍和標準做出任何規(guī)定。因此，用人單位有可能對一些特殊的工作崗位通過簽訂以完成一定工作任務為期限的勞動合同來規(guī)避終止固定期限勞動合同需要支付經濟補償金的規(guī)定，甚至有的用人單位有可能濫用本條的規(guī)定。
　　
　　另外，筆者認為本法規(guī)定“以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期”，不具有可操作性。因為完成一定工作任務本身就沒有明確的期限，在很多情況下，是否需要三個月才能完成，可能在事前是難以確定的。由于事前無法確定，所以用人單位很可能約定了試用期，而事實上有可能這項工作在試用期內就完成了，這對勞動者來說也是不利的。
　　
　　第七：勞動保護、勞動條件、職業(yè)病防治作為合同約定條款。
　　
　　首先，何謂“勞動保護”、“勞動條件”等法律并沒有明確的規(guī)定。筆者認為，這一條款在實踐中對保護勞動者權利所能發(fā)揮作用必將大打折扣，因為用人單位和勞動者很難在勞動合同中正確規(guī)范地約定這一條款。
　　
　　其次，筆者個人看來，這樣的條款根本不應該是勞動合同約定的條款，應該由法律法規(guī)來規(guī)范，規(guī)定由用人單位在勞動保護、勞動條件等方面應該遵守的一些規(guī)定和原則，而不是授權雙方在勞動合同中約定（從實務必的角度講，其實是授權用人單位單方規(guī)定）。
　　
　　而且，還有一個問題假如勞動合同沒有約定或者約定不明確，那又該如何執(zhí)行呢？不本法也沒有明確。
　　
　　本法第38條規(guī)定了勞動者可以解除勞動合同的情形之一是用人單位“未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件”。如果勞動合同根本沒有約定勞動保護和勞動條件，那用人單位豈不是永遠不可能發(fā)生違反“約定”的情形，那勞動者豈不是永遠無法根據這一條解除勞動合同？
　　
　　第八、禁止對勞動者解除勞動合同設定違約金。
　　
　　雖然本法規(guī)定了勞動合同期限為勞動合同必備的條款，而且立法者的意圖是要求用人單位盡可能簽訂較長期限的勞動合同，以建立和諧穩(wěn)定的勞動關系。但是，本法卻規(guī)定勞動者可以不需要任何理由提前30日通知用人單位解除勞動合同，且不得對勞動者設定違約金或者追究賠償責任（有培訓協(xié)議的除外）。
　　
　　如此一來，勞動合同期限條款成了約束用人單位的單方條款，對勞動者是沒有約束力的，這樣的條款作為合同約定條款就沒有意義了。因為勞動者可以對自己工作和未來收入的穩(wěn)定性有較清晰的預期，但用人單位卻無法預期到勞動者在本單位工作的期限。因此，本法實施后必然導致企業(yè)人才流動過于頻繁，嚴重影響企業(yè)人員的穩(wěn)定性，可能導致人才的大量流失（包括流失到國外）。企業(yè)人才流失和離職頻率過高，對于建立和諧穩(wěn)定的勞動關系是沒有好處的，尤其是一些關鍵崗位的勞動者可以不受限制地提前解除勞動合同，對企業(yè)的損失也是不可估量的。同時，不要求勞動者承擔任何違約責任，也不利于培養(yǎng)勞動者守合同、講誠信的職業(yè)道德和法律意識。（雖然這種觀點可能遭到勞動者的反對，但是筆者還是堅持這樣認為，只是對勞動者違約責任的設定需要法律明確的規(guī)范）
　　
　　第九、違反培訓協(xié)議服務期限的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應該分攤的培訓費用。
　　
　　本法第22規(guī)定，勞動者違反服務期限的約定應該承擔的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應該分攤的培訓費用。這一規(guī)定只是要求勞動者對用人單位培訓費用進行補償，實際上對勞動者沒有太大制約作用，難以保障用人單位的利益，消除用人單位的顧慮。
　　
　　筆者認為勞動者違反服務期限所應承擔的違約金應當適當地高于培訓費用，以有效地對勞動者遵守約定發(fā)揮制約作用。否則，將導致企業(yè)之間人才惡性競爭，也影響企業(yè)對人才培養(yǎng)的積極性。在目前企業(yè)普遍不愿意為員工培訓進行投入的情況下，這樣的規(guī)定可能導致企業(yè)今后對于員工培訓方面的投入更加慎重，對于提高我國勞動者整體素質是沒有好處的。要知道，勞動者在工作期間的培訓往往要比在大學學習到的東西更為實用。筆者認為國家的法律應當鼓勵企業(yè)對員工培訓進行投入，提高企業(yè)培訓投入的積極性。
　　
　　第十、變更勞動合同一律采用書面形式。
　　
　　為了防止用人單位擅自變更勞動合同，侵害勞動者的合法權利，本法第35條規(guī)定“變更勞動合同，應當采用書面形式”、“變更后的勞動合同文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份”。
　　
　　但是，立法者并沒有考慮到有些變更雖然沒有采用書面形式但對勞動者卻是有利的，比如用人單位在合同期限內為勞動者提高了薪資待遇，晉升了職務，一般都有可能用人單位單方決定的，未必會與勞動者簽訂書面變更協(xié)議。尤其是今后長期勞動合同和無固定期限勞動合同可能成為主流，有可能出現(xiàn)簽一次份勞動合同用上十幾年甚至幾十年的情況。在這么長的期限，完全有可能在薪資待遇等方面發(fā)生有利于勞動者的變化。如果法律必須采用書面形式方能有效，那么用人單位就可能故意不與勞動者以書面形式確定，隨時以無書面變更協(xié)議而“反悔”，將工資待遇降回到勞動合同約定的標準，甚至用人單位有可能以勞動者不當得利向勞動者索要已經支付的差額部分的薪資待遇。這對維護勞動者的權利是不利的。
　　
　　第十一、競業(yè)限制人員的范圍不明確
　　
　　本法第23條和24條規(guī)定了用人單位可以與勞動者約定競業(yè)限制條款，同時規(guī)定競業(yè)限制的人員限于“用人單位高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員”。但是，筆者認為這里所謂的“其他負有保密義務的人員”作為一個兜底條款，幾乎可以把所有的勞動者都“兜”進去了。因為作為勞動者從職業(yè)道德的角度講，不論其職務高低必定有義務保守用人單位的商業(yè)秘密或者其他機密。換句話說，所有勞動者都有義務對本單位保守商業(yè)秘密和其他機密。至于勞動者是否知道或者是否有可能接觸商業(yè)秘密，則是另外一回事了。
　　
　　因此，如果用人單位濫用該條款，任意擴大競業(yè)限制人員的范圍，那么對勞動者來說顯然是不利的。
　　
　　第十二、競業(yè)限制協(xié)議違約金的標準不明確
　　
　　本法沒有規(guī)定用人單位對限制就業(yè)的勞動者應支付經濟補償的標準，也沒有對勞動者承擔違約金的數額進行限制。這樣的結果是顯而易見的，那就是用人單位有可能利用自身的優(yōu)勢，讓勞動者簽訂經濟補償標準較低，而違約金較高的競業(yè)限制條款。這將嚴重影響勞動者自由擇業(yè)。
　　
　　第十三、無效勞動合同的勞動報酬參照相同或者相近崗位勞動報酬標準確定
　　
　　本法第28條規(guī)定勞動合同被確認無效，勞動報酬的數額，參照用人單位相同或者相近崗位的勞動報酬確定。筆者認為這一規(guī)定里不合理，沒有考慮到約定的勞動報酬與相同或者相近崗位勞動報酬的存在差異以及引起勞動合同無效的原因。
　　
　　如果原勞動合同約定的勞動報酬與相同或者相近崗位勞動報酬標準存在較大的差異，那么按照本法的規(guī)定，有可能發(fā)生這樣的情形：在約定的勞動報酬較低的情況下，因勞動者原因導致勞動合同無效，勞動者反而可以獲得更高的勞動報酬；反之，在勞動合同約定的工資報酬較高的情況下，因用人單位的原因導致勞動合同無效，勞動者獲得的勞動報酬反而更低。這顯然是不合理的。
　　
　　筆者認為應該根據引起勞動合同無效的責任來，按照不利于引起勞動合同無效一方的原則來確定勞動報酬，即如果是勞動者的原因引起勞動合同無效，應該在約定工資和相同或者相近崗位勞動報酬中選擇較低的一種工資標準；反之，應該選擇較高的工資標準；如果雙方都有過錯，則按照相同或者相近崗位勞動報酬標準確定。
　　
　　第十四、“支付令”中看不中用。
　　
　　本法第30條規(guī)定用人單位拖欠或者會未足額支付勞動報酬的，勞動者可以依法向當地人民法院申請支付令，并規(guī)定人民法院應當依法發(fā)出支付令。
　　
　　這條規(guī)定看起來很美，實際沒有什么實用價值。稍有法律知識和實踐經驗的人都知道，《民事訴訟法》規(guī)定債務人自收到支付令之日起十五日內，可以向人民法院提出書面異議，人民法院收到債務人提出的書面異議后，應當裁定終結督促程序，支付令自行失效。也就是說法院是不審查債務人提出異議的理由是否成立，只要提出異議，支付令就不發(fā)生法律效力。對勞動者來說，等于沒有申請支付令。這種看上去很美的規(guī)定無形中在引導勞動者申請支付令，但結果卻是增加了勞動者追討工資的程序和時間以及經濟成本。
　　
　　第十五、第三十八條的第一款（六）規(guī)定不明確。
　　
　　本法第三十八條規(guī)定，用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同，其中包括“（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形”。而根據本法第四十六條的規(guī)定，勞動者勞動者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償。
　　
　　由于法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形很多，包括用人單位存在過錯（第38條前五種情形均屬此類）和用人單位沒有過錯的各種情形，但本條對“法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形”沒有任何限制性的規(guī)定，從字面上理解，就可以得出勞動者依法解除勞動合同的任何情況都可以得到經濟補償金了。雖然，從立法的本意，第三十八條的第一款（六）應理解為因用人單位違反法律法規(guī)的導致勞動者可以依法解除勞動合同的其他情形，但是本條第六項在文字表達顯然是有暇疵的。
　　
　　第十六、第三十八條、第三十九條沒有規(guī)定是否應該采取書面形式解除勞動合同。
　　
　　《勞動法》和《勞動合同法》對因勞動者的過錯而解除勞動合同的情形，均未規(guī)定必須以書面的形式通知勞動者。那么是否意味著在有證據證明勞動者符合被解除勞動合同條件的情況下，用人單位單方可以口頭通知解除勞動合同？雖然高人民法院在有關司法解釋中規(guī)定因解除勞動合同發(fā)生爭議的仲裁申訴期限的起算從勞動者收到書面解除通知之日起計算，未收到書面通知的，可以隨時提起仲裁。筆者認為這只是對提起仲裁申訴期限起起算日的規(guī)定，并不是對解除勞動合同之日的規(guī)定。因此，本條給用人單位口單方解除勞動合同留下了法律空間，對于口頭解除勞動合同效力，也留下了爭議的余地。
　　
　　第十七、用人單位單方解除勞動合同應當事先通知工會。
　　
　　本法第四十三條規(guī)定用人單位單方解除勞動合同，應當事先將理由通知工會。筆者認為本條對于沒有建立工會組織的用人單位并不適用，我國法律并沒有規(guī)定用人單位必須建立工會。(www.panasonaic.com)其實，本條只是照抄照搬了《工會法》第21條的規(guī)定而已。由于本法沒有區(qū)分是否建立工會籠統(tǒng)固定用人單位單方解除勞動合同要事先通知工會，顯然是缺乏可操作性的。而且，也未對于沒有通知工會而單方解除勞動合同的法律效力作出明確的規(guī)定。
　　
　　第十八、沒有明確達到退休年齡的勞動者是否應終止勞動合同。
　　
　　本法第四十四條規(guī)定，勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的，勞動合同終止。問題是，對于達到退休年齡但無法享受基本養(yǎng)老保險待遇的勞動者是否可以終止勞動合同，本法沒有明確規(guī)定。如果這類勞動者的勞動合同是無固定期限的勞動合同，就有可能導致用人單位無終止勞動合同的法定理由了，難道只能等勞動者死亡時才能終止嗎？
　　
　　第十九、本法施行前訂立的勞動合同繼續(xù)執(zhí)行。
　　
　　本法第九十七條規(guī)定“本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續(xù)的勞動合同，繼續(xù)履行”。這意味著在2008年1月1日前簽訂勞動合同只要不違反當時有效的法律法規(guī)，即使與勞動合同法抵觸，也要按照約定繼續(xù)執(zhí)行。比如，現(xiàn)在已經簽訂并約定勞動者提前解除勞動合同需要向用人單位支付違約金的勞動合同，在勞動合同法施行后仍要按照約定執(zhí)行，即勞動者提前解除勞動合同仍有可能向單位支付違約金、合同到期被終止勞動合同不支付經濟補償金等。也就是說，在勞動合同法施行以后，仍會出現(xiàn)大量勞動者解除勞動合同需要向單位支付違約金、被用人單位終止勞動合同得不到經濟補償的現(xiàn)象，勞動者的權利得不到勞動合同法的保護和救濟。

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