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我國私募基金法律制度的構(gòu)建芻議
我國私募基金法律制度的構(gòu)建芻議
秦夢軒
一、我國私募基金的發(fā)展及現(xiàn)狀研究
1.私募基金的概念和特點
私募基金（privateofferingfund）是相對于公募基金（publicofferingfund）而言的，是以非公開發(fā)行的方式向特定投資對象募集資金而形成的投資基金。根據(jù)私募基金的投資方向，可以分為私募證券投資基金與私募股權(quán)投資基金兩種。私募證券投資基金主要投資于股票、債券、權(quán)證等；而私募股權(quán)投資基金則主要投資于未上市企業(yè)的股權(quán)或企業(yè)債券。而本文所說的私募基金僅為第一種，即私募證券基金，以下簡稱“私募基金”。在證券市場上，人們分析的私募基金大致有三種類型，其一是證券和信托投資等金融機構(gòu)的自有資金，以及他們?yōu)楣擅翊砦型顿Y的資金，以基金的方式投資于上市股票；其二是投資顧問、信息咨詢、財務(wù)代理等中介機構(gòu)，他們私下為少數(shù)熟人朋友和客戶提供資金托管服務(wù)，把集中起來的資金投資于股市；三是其他各種機構(gòu)法人，包括上市公司，以自己募集的資金集中投資于上市股票。與公募基金相比，私募基金主要具有以下特點。首先，私募基金通過非公開方式募集資金。其次，私募基金的募集對象只是少數(shù)特定的投資者。第三，和公募基金嚴格的信息披露要求不同，私募基金這方面的要求低得多，加之政府監(jiān)管也相應(yīng)比較寬松，因此私募基金的投資更具隱蔽性，運作也更為靈活，相應(yīng)獲得高收益回報的機會也更大。
2.我國私募基金的發(fā)展及現(xiàn)狀
我國私募基金的發(fā)展大致可分為以下幾個階段。1993年-1995年是發(fā)展的萌芽階段，這期間證券公司與大客戶逐漸形成了不規(guī)范的信托關(guān)系；1996年-1998年為形成階段，此期間上市公司將閑置資金委托承銷商進行投資，眾多的咨詢顧問公司成為私募基金操盤手；1999年-2000年則為盲目發(fā)展階段，由于投資管理公司大熱，大量證券業(yè)的精英跳槽，憑著熟稔的專業(yè)知識，過硬的市場營銷，一呼百應(yīng)。2001年-2004年為逐步規(guī)范、調(diào)整階段，其操作策略由保本業(yè)務(wù)向集中投資策略的轉(zhuǎn)變，操作手法由跟莊做股到資金推動和價值發(fā)現(xiàn)相結(jié)合轉(zhuǎn)變。2005年至今為迅速擴張階段，這階段A股滬市大盤指數(shù)從1000點暴漲至6000多點，股市前所未有的賺錢效應(yīng)，促使整個私募基金業(yè)規(guī)模及影響力在民間迅速擴張。據(jù)一業(yè)內(nèi)人士保守估計，私募基金資金現(xiàn)今規(guī)模早已攀升到了數(shù)萬億的“高度”！在中國這兩年的牛市盛宴中扮演著叱咤風云的角色。
3.我國私募基金所遇到的法律問題
私募基金在發(fā)揮投資靈活、競爭性強等優(yōu)勢的同時，亦存在管理者暗箱操作、損人利己、內(nèi)幕交易、操縱市場等道德風險。例如中國證券史上著名的“寧波漲停敢死隊”、近期的“杭蕭鋼構(gòu)案”、“帶頭大哥777案”等他們的行為及特點都具有一定的私募基金的性質(zhì)。但由于我國在法律上對私募基金尚沒有明確的規(guī)定，缺少法律監(jiān)管，沒有相應(yīng)的法律制度導致我國的私募基金業(yè)水平良莠不齊。缺乏合法身份的私募基金對自我保護意識相對較弱的中小投資者是一把雙刃劍。一方面部分私募基金靈活的操作手法和成功的運作水平為投資者帶來較大的投資機會；另一方面，中小投資者普遍缺乏自我保護的能力及有效手段。加之由于我國證券市場的制度缺陷可能導致該行業(yè)巨大的系統(tǒng)性風險，私募基金亟待法律的規(guī)范。
筆者認為，我國應(yīng)鼓勵和規(guī)范私募基金業(yè)的發(fā)展，將私募基金公開化、規(guī)范化、合法化。私募基金作為一種新的理財方式，一直處在灰色地帶、游走在法律邊緣，在其自發(fā)過程中勢必會存在很多問題和不足，我們不能因此否定、壓制其發(fā)展，而應(yīng)該加強引導和規(guī)范，以最大限度保護投資者的利益。同時結(jié)合國外私募基金的立法經(jīng)驗，建立一套適合中國國情的私募基金法律制度，為私募基金的規(guī)范與發(fā)展創(chuàng)造一個寬松的環(huán)境，使私募基金健康、有序、快速發(fā)展，充分發(fā)揮其積極作用。
二、構(gòu)建我國私募基金法律制度的必要性分析
1.完善相關(guān)法律的必然選擇
首先應(yīng)考慮我國為什么遲遲沒有將私募基金合法化，納入法律的規(guī)范范疇？在2003年起草及審議《中華人民共和國證券投資基金法》（以下簡稱《證券投資基金法》）過程中爭議的一個問題就是私募基金是否應(yīng)納入《證券投資基金法》調(diào)整？當時專家組有三種觀點。第一種觀點，私募基金與公募基金差異大，投資者承受風險能力強，無須單獨立法；第二種觀點，我國私募基金已大量存在，且有發(fā)展的必要，應(yīng)予規(guī)范，以防止風險；第三種觀點，私募基金復雜，情況不明，無從監(jiān)管，立法時機不成熟。很顯然，當時采納了第一種和第三種觀點，僅在其中以第101條做了原則性的規(guī)定：“基金管理公司或者國務(wù)院批準的其他機構(gòu)，向特定對象募集資金或者接受特定對象財產(chǎn)委托從事證券投資活動的具體管理辦法，由國務(wù)院根據(jù)本法的原則另行規(guī)定”。而在2007年11月30日，中國證監(jiān)會公布了《基金管理公司特定客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)試點辦法》（2008年1月1日起實施），該《試點辦法》規(guī)定：“特定資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的管理費率、托管費率不得低于同類型或相似類型投資目標和投資策略的證券投資基金管理費率、托管費率的60%。資產(chǎn)管理人可以與資產(chǎn)委托人約定，根據(jù)委托財產(chǎn)的管理情況提取適當?shù)臉I(yè)績報酬。在一個委托投資期間內(nèi)，業(yè)績報酬的提取比例不得高于所管理資產(chǎn)在該期間凈收益的20%。固定管理費用和業(yè)績報酬可以并行收取�！边@已接近私募基金現(xiàn)行的激勵制度，可見公募基金開展私募業(yè)務(wù)已經(jīng)得到法律的許可。然而，私募基金開展相關(guān)業(yè)務(wù)仍然沒有相關(guān)法律法規(guī)提及，但從立法方向來看，將私募基金納入法律范疇將成為必然選擇。
2.巨大的社會需求和市場潛力
私募基金在我國證券市場所顯示出的蓬勃生機和旺盛生命力是以中國社會經(jīng)濟發(fā)展的國情和迫切現(xiàn)實需求為基礎(chǔ)的。改革開放以來，我國經(jīng)濟的突飛猛進的發(fā)展促進了證券市場蓬勃發(fā)展起來，各種理財方式也應(yīng)運而生。私募基金就成為了民間理財需求的必然產(chǎn)物，因為：（1）國企重組為私募基金帶來了投資機會；（2）我國的新股發(fā)行制度促使私募基金可以利用資金的優(yōu)勢提高中簽概率；（3）一般股民投資者不了解證券投資知識，委托理財投入精力少，投資水平低，盈利率低于私募基金；（4）隨著我國國民經(jīng)濟的持續(xù)發(fā)展，個人金融資產(chǎn)數(shù)量也大幅增加，大量民間資金迫切需要保值增值投資渠道；（5）證券監(jiān)管不力，私募基金的隱蔽性強。這便成為了私募基金在中國民間能夠風起云涌的市場基礎(chǔ)�！坝行枨缶陀泄┙o”，隨著證券市場的發(fā)展，巨大的社會需求和市場潛力無疑促使著私募基金向更大規(guī)模、更高層次發(fā)展。所以，應(yīng)盡早明確私募基金的法律地位。
3.私募基金對公募基金的必要補充
私募基金與公募基金在證券市場上作為兩大主力，基本上是形成平分秋色的局面，私募基金的優(yōu)勢在于：（1）私募基金的激勵機制使其更關(guān)注客戶的盈利，因為其管理者的自有資金與客戶資金共同投資，其管理收益主要來自客戶盈利部分的業(yè)績提成。（2）公募基金經(jīng)理受短期業(yè)績排名的壓力較大，而私募基金有條件更專注于自己的投資風格。（3）私募基金資金規(guī)模相對較小，客戶人數(shù)也相對較少，基金經(jīng)理和客戶就有較多接觸和彼此了解的機會，方便投資者投資。而公募基金的優(yōu)勢在于：（1）以眾多投資者為發(fā)行對象，投資者范圍大（不特定對象的投資者），籌資潛力大；（2）可申請在交易所上市（如封閉式基金）；（3）信息披露公開透明。然而目前得到法律認可的只有公募基金，市場的需要遠遠得不到滿足。發(fā)展私募基金可以活躍市場，使市場資金投資理念多元化；其與公募基金展開良性競爭，亦使基金業(yè)更加健康合理的發(fā)展。
4.參與國際競爭的必然要求
按照我國加入WTO的協(xié)議規(guī)定，外資參股成立合資基金管理公司的比例可以達33%，3年后達49%，5年后（自2006年12月11日起）全面開放金融市場，這就意味著國外基金已經(jīng)可以進入中國證券市場。伴隨著我國證券市場引入QFII（QualifiedForeignInstitutionalInvestors，即合格境外機構(gòu)投資者）制度以及人民幣升值導致大量國外熱錢涌入，我國的基金業(yè)將面臨海外基金的挑戰(zhàn)與競爭。海外基金比我們更熟悉私募基金的運作和管理，他們的進入必將對我國基金業(yè)造成影響。為了不把中國證券市場這塊大蛋糕拱手相讓，我們必須盡快規(guī)范私募基金的運作與管理，將符合規(guī)定的私募基金培育為機構(gòu)投資者。只有創(chuàng)造了一個公平、公正和公開的市場競爭環(huán)境，才能減少交易成本，推動金融創(chuàng)新，并不斷創(chuàng)造和豐富證券市場上的金融產(chǎn)品和投資渠道，同時滿足投資者日益多元化的投資需求。
三、構(gòu)建我國私募基金法律制度的可行性分析
1.社會物質(zhì)基礎(chǔ)已具備
隨著我國社會主義市場經(jīng)濟體系的建立，被計劃束縛多年的經(jīng)濟迸發(fā)出巨大的活力。這種活力不僅表現(xiàn)為經(jīng)濟增長的速度，也表現(xiàn)為經(jīng)濟發(fā)展的多元化。第一，經(jīng)濟的多元化發(fā)展促進了理財方式的多樣化，從而使私募基金有了服務(wù)的對象和市場；第二，私營經(jīng)濟中的有限合伙企業(yè)制為私募基金的發(fā)展提供了可借鑒的模式和經(jīng)驗；第三，中國的經(jīng)濟改革，以減少政府干預(yù)、保護非公有制經(jīng)濟的合法權(quán)益為主要內(nèi)容，這就為私募基金等非公有制經(jīng)濟形態(tài)的發(fā)展創(chuàng)造了良好的條件；第四，私募基金的對象是面向特定的、相對大資金的客戶，隨著我國經(jīng)濟的快速發(fā)展和人們生活水平的提高，人們有能力、有余力投資私募基金，從而為私募基金的發(fā)展提供了強有力的資金支持。
2.國家法制條件已成熟
根據(jù)中國的《證券法》、《公司法》和《合伙企業(yè)法》，私募基金的設(shè)立已經(jīng)具備設(shè)立的依據(jù)。根據(jù)我國最新修訂的《合伙企業(yè)法》中規(guī)定了企業(yè)的組織形式可以采用有限合伙制，我國《證券投資基金法》第101條對“特定基金”的規(guī)定以及《基金管理公司特定客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)試點辦法》對專戶理財?shù)囊?guī)定，允許機構(gòu)投資者開展私募業(yè)務(wù)，2007年3月1日銀監(jiān)會發(fā)布的《信托公司管理辦法》和《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》正式實施，也極大地加速私募基金募集的合法化。這些都為私募基金的壯大提供了契機和信號，說明我國開展私募業(yè)務(wù)的法制條件已經(jīng)成熟。只要有了法律的保駕護航，私募基金才能走的更遠，這也符合法律規(guī)律的發(fā)展方向。
3.公眾思想條件已成熟
提起私募基金，人們可能想到曾經(jīng)臭名昭著的“量子基金”、“老虎基金”，這些私募基金在國際金融市場上像幽靈般四處游蕩且頻頻興風作浪的，在東南亞金融危機中屢屢出手，讓我們清晰地感受到它們所具備的驚人能力；同時也培育出了像索羅斯、巴菲特這樣的投資大師和國際金融“狙擊手”。在我國，私募基金一直帶著神秘的面紗隱藏在地下，但隨著越來越多的公募基金經(jīng)理紛紛下海投身私募，原本陌生的字眼“私募基金”越來越受到普通投資者的關(guān)注。私募基金法律制度的建立和完善是大勢所趨、人心所向。
4.私募基金自身潛在條件已成熟
私募基金經(jīng)過自身的發(fā)展，其資金規(guī)模已經(jīng)達到數(shù)萬億元，占A股總市值約5%，在市場中的影響力已經(jīng)成為了不可忽視的力量�！霸谖覈入A段，發(fā)展私募的證券投資基金是可行的。一方面是因為目前銀行儲蓄收益較低，廣大居民有很強的投資欲望；另一方面是我國證券市場已具有相當規(guī)模，為私募證券投資基金提供了比較充分的風險控制工具，創(chuàng)造了比較良好的市場環(huán)境。因此，借鑒國外經(jīng)驗，發(fā)展規(guī)范的私募證券投資基金，既可以滿足各類投資者投資的需求，同時也能促進我國證券市場的健康發(fā)展”。私募基金這些自身的條件的成熟更為其合法化提供了堅實的基礎(chǔ)。
四、構(gòu)建我國私募基金法律制度的若干設(shè)想
1.明確私募基金合法地位
以法律的形式明確賦予私募基金合法地位，“名不正則言不順，言不順則事不成”。從法律上給予私募基金準確的定性和定位，是我們對私募基金進行有有效引導和規(guī)制的先決條件�！八侥嫉淖C券投資基金只要規(guī)范化，即按規(guī)定向特定投資人私下募集資金而形成，并按基金方式運作，也未嘗不可。由于投資群體規(guī)模小，風險承受能力強，相對于公募得證券投資基金而言，私募證券投資基金的投資人與管理人之間的信息不對稱問題比較小，投資人對管理人比較了解，并有一定的信任，從而運作比較靈活�！睘榱烁玫卮龠M私募基金業(yè)的發(fā)展，必須盡快出臺有關(guān)私募基金的法律法規(guī)，例如制定私募基金管理條例或管理辦法，明確規(guī)定私募基金的法律地位、私募基金公司的設(shè)立條件及組織形式與運作方式、私募基金經(jīng)理執(zhí)業(yè)的資格和條件、私募基金管理人的職業(yè)道德和職業(yè)紀律、私募基金的業(yè)務(wù)范圍、權(quán)力義務(wù)和法律責任等等。
2.實行私募基金業(yè)的監(jiān)督管理制度
指定或建立專門的機構(gòu)對私募基金業(yè)進行有效的監(jiān)督管理，如在中國證券基金業(yè)公會下設(shè)立私募基金分會。第一，對私募基金業(yè)的從業(yè)人員實行嚴格的定期考核和年度注冊制度，掌握私募基金業(yè)道德發(fā)展規(guī)模和發(fā)展水平；第二，建立私募基金信息披露制度，以增加其透明度。如美國的私募基金雖然不用對社會公開投資組合等信息，但每月必須對美國證券管理機構(gòu)披露信息并受其監(jiān)管。第三，建立合理可行的投訴機制，一旦發(fā)現(xiàn)私募基金經(jīng)理違法違規(guī)、損害投資者利益等投訴時，應(yīng)及時予以制止和處理，同時對信譽不好的私募基金，應(yīng)給予批評、警告，遏制和減少私募基金經(jīng)理中濫竽充數(shù)、違法亂紀等情況發(fā)生；第四，充分重視證券基金業(yè)公會的中介協(xié)調(diào)功能，最大限度地發(fā)揮其在經(jīng)營管理、人員培訓、行業(yè)自律等方面的積極作用。當然，對于私募基金的監(jiān)管也不能向要求對公募基金嚴格的監(jiān)管制度那樣，應(yīng)該借鑒國外成功的實踐經(jīng)驗，采用相對比較寬松的監(jiān)管模式，同時結(jié)合我國實際情況，制定一套合理的監(jiān)督管理制度。
3.“收益分成”代替“收益保底”
由“收益分成”代替“收益保底”，徹底禁止私募基金在與客戶簽訂委托理財協(xié)議時承諾保底收益的行為。我國《證券法》第144條規(guī)定：“證券公司不得以任何方式對客戶證券買賣的收益或者賠償證券買賣的損失作出承諾”。顯然，證券法從維護證券商和證券業(yè)健康發(fā)展出發(fā)，根本上否定了保底條款的法律效力。同樣，《期貨交易管理暫行條例》中規(guī)定了期貨經(jīng)紀公司不得向客戶作獲利保證，以及《嚴禁信托投資公司信托業(yè)務(wù)承諾保底的通知》中也規(guī)定了嚴禁信托投資公司在信托業(yè)務(wù)中承諾保底�？傊�，“收益保底”這一條款在金融法律法規(guī)中是禁止性的條款，因為私募基金的保底收益具有欺騙性，容易誤導投資者，產(chǎn)生經(jīng)濟糾紛，動搖社會信用基礎(chǔ)。如果將“收益分成”代替“收益保底”，則對私募基金的良性發(fā)展具有積極影響，一方面保持住了私募基金與公募基金競爭的優(yōu)勢，另一方面作為業(yè)績激勵的一種方式使私募基金經(jīng)理更加全心負責地選擇投資組合，達到利益的最大化。
4.組織形式引入有限合伙制度
當前私募基金以形形色色的委托理財業(yè)務(wù)如信托投資、投資顧問、代客理財?shù)刃问酱嬖冢]有形成統(tǒng)一的標準，也極不規(guī)范，這也是導致無從監(jiān)管的一個原因。若將私募基金合法化，必先將符合標準的委托理財形式統(tǒng)一組織形式，以便監(jiān)管。筆者認為有限合伙制未嘗不是一個可行方式。我國于2007年6月1日施行修訂后的《合伙企業(yè)法》則為采用有限合伙型的私募基金帶來了契機。有限合伙型私募基金即私募基金資產(chǎn)中應(yīng)有一定比例的基金管理人的投入，它投入的這部分資產(chǎn)是要以這部分資產(chǎn)承擔無限責任，私募基金管理人為普通合伙人；而私募基金投資者僅以投資額為限，承擔有限責任，私募基金投資者則為有限合伙人�？陀^上，基金管理人承擔無限連帶責任，是對投資者利益的進一步保護。(www.panasonaic.com)同時，對合伙企業(yè)不重復征稅制度，使得私募基金中的個人投資者，可以合法享受證券投資收益的免稅優(yōu)惠，這亦符合私募基金投資者利益。若采用有限合伙制，還需完善及修改相應(yīng)的法律法規(guī)，這點仍值得商榷。
5.私募基金管理人的誠信義務(wù)和投資者的風險教育
私募基金之所以能夠存在，一個主要的原因就是基金業(yè)嚴格的市場準入制度。嚴格的審批制度和難以逾越的高門檻，使得一些投資者望而卻步，他們寧愿選擇私募基金而不愿意注冊成立法定組織，從事基金投資活動。但由此又產(chǎn)生了一個問題，即私募基金管理人得誠信問題。筆者建議以國外經(jīng)驗對私募基金采取寬松的監(jiān)管制度，這就需要將私募基金管理人的誠信義務(wù)上升到法律高度，并規(guī)定違反誠信的法律責任。對于私募基金投資者進行風險教育，投資私募基金并非代表著能帶來高收益，雖然私募基金投資者多為有一定風險承擔能力的投資者，但應(yīng)明確私募基金所蘊藏的道德風險和法律風險，培養(yǎng)成理性的投資者。所以，應(yīng)重視私募基金業(yè)的誠信建設(shè)，強調(diào)私募基金管理人的誠信責任，保護投資者的利益，完善私募基金內(nèi)部的風險控制制度，促進基金業(yè)的發(fā)展。
五、結(jié)語
私募基金合法化的目的就是要充分發(fā)揮它的積極作用，限制其消極影響，這對提高整個基金業(yè)的運作水平是有重要意義的。總的來說，國外私募基金成功的秘訣是：合法化+成熟的市場+理性的投資者+規(guī)范化發(fā)展+良好的信用+能力+監(jiān)管。私募基金在我國出現(xiàn)與發(fā)展只有短短十幾年的時間，勢必會經(jīng)歷一個從無序到有序、從失范到規(guī)范、從幼稚到成熟的過程。對待私募基金只有持著“正視現(xiàn)實，著眼未來，注重引導，加強規(guī)范”的態(tài)度，同時借鑒國外經(jīng)驗，盡快建立起一套行之有效的私募基金法律制度，以促使私募基金在法律的框架內(nèi)趨利避害、健康發(fā)展。
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