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外商投資企業(yè)改制上市過程中應(yīng)關(guān)注的相關(guān)法律問題
外商投資企業(yè)改制上市過程中應(yīng)關(guān)注的相關(guān)法律問題
王忠輝
外商投資企業(yè)是根據(jù)我國法律，經(jīng)有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，由一個(gè)或一個(gè)以上的外國投資者單獨(dú)或與我國投資者在我國境內(nèi)共同投資組建，實(shí)行獨(dú)立核算、自負(fù)盈虧的經(jīng)濟(jì)實(shí)體。在我國的主要存在形式為中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外商獨(dú)資經(jīng)營企業(yè)，通常也被稱為“三資”企業(yè)。改革開放以來，外商投資企業(yè)作為我國公有制經(jīng)濟(jì)的必要補(bǔ)充，在吸引外資、引進(jìn)先進(jìn)技術(shù)和管理經(jīng)驗(yàn)、擴(kuò)大出口等方面發(fā)揮了巨大的作用，已經(jīng)成為我國經(jīng)濟(jì)體系的重要組成部分。為更好地利用外資，增強(qiáng)外資吸引力，我國政府不斷改革和完善外商投資的政策法律環(huán)境。其中，扶持符合條件的外商投資企業(yè)改組設(shè)立外商投資股份有限公司并最終實(shí)現(xiàn)上市，積極引導(dǎo)外商投資企業(yè)進(jìn)入我國股票市場，就是我國政府在這一方面出臺的重要舉措之一。這一舉措的出臺，不僅推動了我國境內(nèi)股票市場的健康發(fā)展，而且也使得外國投資者通過在我國境內(nèi)公開發(fā)行股票籌資成為可能，客觀上起到了鼓勵(lì)外商投資的作用。下面筆者就從我國目前外商投資企業(yè)改制上市的政策法規(guī)出發(fā)，結(jié)合相關(guān)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，來簡析外商投資企業(yè)在我國境內(nèi)改制上市須關(guān)注的一些法律問題，希望能對擬改制上市的外商投資企業(yè)有所幫助。
一、外商投資企業(yè)改制上市的政策法規(guī)依據(jù)
1995年1月10日，原對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部發(fā)布《關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》（外經(jīng)貿(mào)部第1號令，以下簡稱《暫行規(guī)定》），對外商投資股份有限公司、發(fā)起人、注冊資本、外國股東最低持股比例、設(shè)立方式、程序等事宜作出明確規(guī)定；對于《暫行規(guī)定》未規(guī)定的公司的其他事宜，《暫行規(guī)定》要求按照《公司法》、《國務(wù)院關(guān)于股份有限公司境外募集股份及上市的特別規(guī)定》及有關(guān)規(guī)定辦理。《暫行規(guī)定》對外商投資股份有限公司的設(shè)立、改組及上市等事宜作出了較為細(xì)致的規(guī)定，成為我國當(dāng)時(shí)乃至目前外商投資企業(yè)改制上市的主要法律依據(jù)。
1999年8月20日，國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)外經(jīng)貿(mào)部等部門關(guān)于當(dāng)前進(jìn)一步鼓勵(lì)外商投資意見的通知（國辦發(fā)[1999]73號），通知指出，為擴(kuò)大吸收外資，鼓勵(lì)引進(jìn)先進(jìn)技術(shù)、設(shè)備，提高利用外資工作水平，促進(jìn)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整和技術(shù)進(jìn)步，保持國民經(jīng)濟(jì)持續(xù)快速健康發(fā)展，國家加大對外商投資企業(yè)的金融支持力度，明確符合條件的外商投資企業(yè)可申請發(fā)行A股或B股。由此，外商投資股份有限公司申請發(fā)行A股有了明確的政策依據(jù)。
2001年5月17日，原對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部辦公廳發(fā)布關(guān)于外商投資股份公司有關(guān)問題的通知，對外商投資股份公司上市的有關(guān)問題進(jìn)一步進(jìn)行了規(guī)范。
2001年11月5日，原對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部、中國證券監(jiān)督管理委員會（以下簡稱中國證監(jiān)會）聯(lián)合制定并發(fā)布《關(guān)于上市公司涉及外商投資有關(guān)問題的若干意見》（以下簡稱《若干意見》），進(jìn)一步重申及完善了外商投資股份有限公司設(shè)立、上市等事宜，規(guī)范了外商投資企業(yè)進(jìn)入股票市場的行為，推動了境內(nèi)股票市場的健康發(fā)展。
2002年3月19日，中國證監(jiān)會制定并發(fā)布《公開發(fā)行證券的公司信息披露編報(bào)規(guī)則第17號——外商投資股份有限公司招股說明書內(nèi)容與格式特別規(guī)定》（證監(jiān)發(fā)[2002]17號，以下簡稱《特別規(guī)定》），對擬公開發(fā)行證券的外商投資股份有限公司的信息披露行為進(jìn)行了規(guī)范。隨著該規(guī)定的出臺，國祥股份（600340）作為首家外商投資企業(yè)于2003年12月30日通過IPO成功登錄A股市場。
從目前的實(shí)際操作來看，外商投資企業(yè)改制上市除應(yīng)遵循《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）、《中華人民共和國證券法》（以下簡稱《證券法》）、中國證監(jiān)會發(fā)布的《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》（以下簡稱《管理辦法》）等法律、規(guī)章外，主要的政策法規(guī)依據(jù)就是《暫行規(guī)定》、《若干意見》及《特別規(guī)定》，并且《暫行規(guī)定》、《若干意見》、《特別規(guī)定》具有優(yōu)先適用的效力。
二、外商投資企業(yè)的改制上市流程
企業(yè)改制就是改革企業(yè)運(yùn)行體制，其核心是經(jīng)濟(jì)機(jī)制的轉(zhuǎn)變和企業(yè)制度的創(chuàng)新，實(shí)質(zhì)是調(diào)整生產(chǎn)關(guān)系以適應(yīng)生產(chǎn)力發(fā)展的需要。廣義的企業(yè)改制包括公司制改造、股份合作制改造、企業(yè)分立、企業(yè)債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)、國有小型企業(yè)出售、企業(yè)兼并等，本文所講的外商投資企業(yè)改制上市則專指將外商投資企業(yè)改組為符合上市條件的外商投資股份有限公司，并申請股票上市交易的整個(gè)過程。外商投資企業(yè)的改制上市流程與內(nèi)資企業(yè)的改制上市流程大致相同，一般都須經(jīng)過以下程序：
�。ㄒ唬└闹婆c設(shè)立
設(shè)立改制籌備小組，聘請保薦機(jī)構(gòu)（證券公司）和會計(jì)師事務(wù)所、資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)、律師事務(wù)所等中介機(jī)構(gòu)；中介機(jī)構(gòu)進(jìn)場工作，分別對企業(yè)進(jìn)行盡職調(diào)查、資產(chǎn)評估和財(cái)務(wù)審計(jì)；擬訂改制重組方案，對改制重組方案進(jìn)行可行性論證；進(jìn)行名稱預(yù)先核準(zhǔn)，起草、簽署發(fā)起人協(xié)議、公司章程等文件，認(rèn)繳股款，召開創(chuàng)立大會、設(shè)置公司內(nèi)部組織機(jī)構(gòu)，注冊設(shè)立股份有限公司。
�。ǘ﹩栴}診斷與上市輔導(dǎo)
保薦機(jī)構(gòu)和其他中介機(jī)構(gòu)對公司進(jìn)行問題診斷、專業(yè)培訓(xùn)和業(yè)務(wù)指導(dǎo)，完善公司組織結(jié)構(gòu)和內(nèi)部管理，規(guī)范公司行為，明確業(yè)務(wù)發(fā)展目標(biāo)和募集資金投向，對照法定的發(fā)行上市條件對存在的問題進(jìn)行整改，準(zhǔn)備首次公開發(fā)行的相關(guān)申請文件。
�。ㄈ┥暾埼募纳陥�(bào)
公司和所聘請的中介機(jī)構(gòu)，按照中國證監(jiān)會的要求制作申請文件，保薦機(jī)構(gòu)進(jìn)行內(nèi)核并負(fù)責(zé)向中國證監(jiān)會盡職推薦，符合申報(bào)條件的，證監(jiān)會在5個(gè)工作日內(nèi)受理申請文件。
�。ㄋ模┥暾埼募膶徍�
中國證監(jiān)會正式受理申請文件后，對申請文件進(jìn)行初審，同時(shí)征求發(fā)行人所在地省級人民政府和國家發(fā)改委的意見（創(chuàng)業(yè)板無此要求），并向保薦機(jī)構(gòu)反饋審核意見，保薦機(jī)構(gòu)組織發(fā)行人和中介機(jī)構(gòu)對反饋的審核意見進(jìn)行回復(fù)或整改，相應(yīng)修改申請文件之后的5個(gè)工作日內(nèi)進(jìn)行申請文件預(yù)披露（關(guān)于調(diào)整預(yù)先披露時(shí)間的通知[發(fā)行監(jiān)管函[2008]142號]），最后提交股票發(fā)行審核委員會審核。
�。ㄎ澹┞费荨⒃儍r(jià)與定價(jià)
發(fā)行申請經(jīng)發(fā)行審核委員會審核通過后，中國證監(jiān)會進(jìn)行核準(zhǔn)，企業(yè)在指定報(bào)刊上刊登招股說明書摘要及發(fā)行公告等信息，證券公司與發(fā)行人進(jìn)行路演，向投資者推介和詢價(jià)，并根據(jù)詢價(jià)結(jié)果協(xié)商確定發(fā)行價(jià)格。
�。┌l(fā)行與上市
根據(jù)中國證監(jiān)會規(guī)定的發(fā)行方式公開發(fā)行股票，向證券交易所提交上市申請，辦理股份的托管與登記，掛牌上市，上市后由保薦機(jī)構(gòu)按規(guī)定負(fù)責(zé)持續(xù)督導(dǎo)。
與內(nèi)資企業(yè)改制上市流程不同的是：
在改制與設(shè)立階段，外商投資企業(yè)整體變更為外商投資股份有限公司，在原外商投資企業(yè)的投資者作為公司的發(fā)起人（或與其他發(fā)起人）簽署設(shè)立公司的協(xié)議、章程后，應(yīng)當(dāng)報(bào)原外商投資企業(yè)所在地的審批機(jī)關(guān)初審?fù)獠⒏鶕?jù)改制企業(yè)評估后凈資產(chǎn)金額分別情況轉(zhuǎn)報(bào)商務(wù)部或省級商務(wù)主管部門審批（具體審批權(quán)限劃分參見2008年08月11日起實(shí)施的商務(wù)部關(guān)于下放外商投資股份公司、企業(yè)變更、審批事項(xiàng)的通知{商資函[2008]50號}），獲得商務(wù)部門頒發(fā)的《批準(zhǔn)證書》并繳足認(rèn)購的股本金后方能向公司登記機(jī)關(guān)辦理變更登記手續(xù)。
在發(fā)行與上市階段，外商投資股份有限公司首次發(fā)行股票完成后，還應(yīng)到商務(wù)部或省級商務(wù)主管部門辦理法律文件變更手續(xù)。
三、外商投資企業(yè)改制上市過程中應(yīng)關(guān)注的法律問題
如前所述，外商投資企業(yè)改制上市就是將外商投資企業(yè)改組為符合上市條件的外商投資股份有限公司，并申請股票上市交易的整個(gè)過程。其中的外商投資股份有限公司必須是依《公司法》及《暫行規(guī)定》設(shè)立的，全部資本由等額股份構(gòu)成，股東以其所認(rèn)購的股份對公司承擔(dān)責(zé)任，公司以全部財(cái)產(chǎn)對公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，中外股東共同持有公司股份，外國股東購買并持有的股份占公司注冊資本25%以上的企業(yè)法人。
根據(jù)《暫行規(guī)定》和《若干意見》的規(guī)定，外商投資企業(yè)改制上市過程中應(yīng)特別注意以下事項(xiàng)：
�。ㄒ唬┌l(fā)起人方面的特殊要求
根據(jù)《暫行規(guī)定》，外商投資股份有限公司是由外國的公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織或個(gè)人（以下簡稱外國股東）與中國的公司、企業(yè)或其他經(jīng)濟(jì)組織（以下簡稱中國股東）在中國境內(nèi)設(shè)立的，其中，以發(fā)起方式設(shè)立的公司，除應(yīng)符合《公司法》規(guī)定的發(fā)起人的條件外，至少有一個(gè)發(fā)起人應(yīng)為外國股東；以募集方式設(shè)立的公司，除應(yīng)符合前述條件外，至少有一個(gè)發(fā)起人還應(yīng)有募集股份前3年連續(xù)盈利的記錄并應(yīng)提供經(jīng)審計(jì)的財(cái)務(wù)報(bào)告；發(fā)起人股份的轉(zhuǎn)讓，須在公司設(shè)立登記3年后進(jìn)行，并經(jīng)公司原審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。
從以上規(guī)定可以看出，參與改組外商投資企業(yè)的發(fā)起人除應(yīng)具備2人以上200人以下，半數(shù)以上發(fā)起人在中國境內(nèi)有住所的條件外，以發(fā)起方式設(shè)立的，必須至少有一個(gè)發(fā)起人為外國股東，同時(shí)必須至少有一個(gè)發(fā)起人為中國股東且不得為自然人股東（但根據(jù)《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》，被股權(quán)并購境內(nèi)公司的中國自然人股東，經(jīng)批準(zhǔn)，可繼續(xù)作為變更后所設(shè)外商投資企業(yè)的中方投資者）。換句話說，根據(jù)現(xiàn)行規(guī)定，外商投資企業(yè)中的外商獨(dú)資經(jīng)營企業(yè)若想完成改制上市，必須在改制階段引入中國非自然人股東。而以募集方式設(shè)立的，除應(yīng)符合前述條件外，至少還應(yīng)有一個(gè)發(fā)起人有募集股份前3年連續(xù)盈利的記錄并須提供經(jīng)審計(jì)的財(cái)務(wù)報(bào)告。
另外，《暫行規(guī)定》關(guān)于發(fā)起人股份的轉(zhuǎn)讓，須在公司設(shè)立登記3年后進(jìn)行的規(guī)定，實(shí)際上是與舊《公司法》的規(guī)定保持一致的，但隨著《公司法》的修改，這一規(guī)定已嚴(yán)于現(xiàn)行《公司法》“自公司成立之日起1年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓”的規(guī)定。實(shí)踐中，在商務(wù)部對外商投資股份有限公司發(fā)起人股份轉(zhuǎn)讓期限作出修訂前，發(fā)起人股份在股份公司成立3年后方能轉(zhuǎn)讓的規(guī)定仍應(yīng)遵守。
�。ǘ┌l(fā)行人股本及股權(quán)結(jié)構(gòu)方面的特殊要求
根據(jù)《暫行規(guī)定》，外商投資股份有限公司的注冊資本為在登記注冊機(jī)關(guān)登記注冊的實(shí)收股本總額，最低限額為人民幣3000萬元。其中外國股東購買并持有的股份應(yīng)不低于注冊資本的25%。而根據(jù)《公司法》的相關(guān)規(guī)定，股份有限公司注冊資本的最低限額為人民幣500萬元，《管理辦法》則要求發(fā)行人發(fā)行前股本總額不少于人民幣3000萬元，因此，單純考慮設(shè)立股份公司而不考慮發(fā)行上市，國家對外商投資股份有限公司的注冊資本的要求較高；如果考慮發(fā)行上市因素，國家對外商投資股份有限公司與內(nèi)資股份有限公司的發(fā)行前股本總額的要求則完全一致。但需要注意的是，中國證監(jiān)會發(fā)布的于2009年5月1日起正式施行的《首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》）對于擬在創(chuàng)業(yè)板上市的發(fā)行人發(fā)行前的股本總額未作特殊要求，因此，理論上可以理解為擬在創(chuàng)業(yè)板上市的發(fā)行人發(fā)行前的股本總額只要達(dá)到人民幣500萬元即可，這樣，如果同樣選擇在創(chuàng)業(yè)板上市，外商投資股份有限公司被要求的發(fā)行前注冊資本就明顯高于國家對內(nèi)資股份有限公司發(fā)行前注冊資本的要求，這將在一定程度上造成內(nèi)外資上市條件的不平等，破壞公平競爭的市場經(jīng)濟(jì)秩序。
另外，在改制過程中還要注意：改制完成后的外商投資股份有限公司中外國股東購買并持有的股份必須達(dá)到公司注冊資本的25%以上，才能保持外商投資企業(yè)的法律屬性，享受外商投資企業(yè)待遇，否則，改制完成后的企業(yè)將不被作為外商投資企業(yè)對待，不享受外商投資企業(yè)的優(yōu)惠政策。對于外商投資股份有限公司股票發(fā)行上市后，外資股的持股比例問題，《若干意見》要求外資股占總股本的比例不低于10%，按規(guī)定需由中方控股（包括相對控股）或?qū)χ蟹匠止杀壤刑厥庖?guī)定的外商投資股份有限公司，上市后仍應(yīng)按有關(guān)規(guī)定的要求繼續(xù)保持中方控股地位或持股比例。以上這些特殊的持股比例要求，改制企業(yè)及相關(guān)中介機(jī)構(gòu)要給予足夠重視，否則，一旦某一環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題，將可能使企業(yè)為上市多走彎路，甚至使企業(yè)因改制方案失敗而最終無法成功上市。
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根據(jù)《暫行規(guī)定》，已設(shè)立中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)，申請轉(zhuǎn)變?yōu)橥馍掏顿Y股份有限公司的，應(yīng)有最近連續(xù)3年的盈利記錄，但反觀《公司法》卻并沒有對有限責(zé)任公司整體變更為股份有限公司作出連續(xù)盈利方面的要求，因此，從這一點(diǎn)來看，國家對外商投資企業(yè)改制的要求較內(nèi)資企業(yè)更為嚴(yán)格。雖然公開發(fā)行股票并在主板上市也需要連續(xù)3年盈利的要求，但由于兩類企業(yè)可以進(jìn)行改制的時(shí)點(diǎn)的不同，客觀上還是會因改制的遲延造成上市輔導(dǎo)、制作申請文件、申報(bào)材料等工作的相應(yīng)遲延，進(jìn)而在一定程度上影響外商投資企業(yè)的改制上市進(jìn)程。
此外，如果外商投資企業(yè)為具有高成長性的科技類企業(yè)，準(zhǔn)備在創(chuàng)業(yè)板上市時(shí)，情況則會顯得更加不同。根據(jù)《暫行辦法》第十條第（二）項(xiàng)：“發(fā)行人申請首次公開發(fā)行股票應(yīng)當(dāng)符合下列條件：（二）最近兩年連續(xù)盈利，最近兩年凈利潤累計(jì)不少于一千萬元，且持續(xù)增長；或者最近一年盈利，且凈利潤不少于五百萬元，最近一年?duì)I業(yè)收入不少于五千萬元，最近兩年?duì)I業(yè)收入增長率均不低于百分之三十。凈利潤以扣除非經(jīng)常性損益前后孰低者為計(jì)算依據(jù)�！敝�(guī)定，對于擬在創(chuàng)業(yè)板上市的企業(yè)，國家并未作出“連續(xù)3年盈利記錄”的強(qiáng)制性要求，因此，對于準(zhǔn)備在創(chuàng)業(yè)板上市的外商投資企業(yè)來講，“連續(xù)3年盈利記錄”的要求將會使其上市進(jìn)程明顯落后于內(nèi)資企業(yè)。這不能不說是對外商投資企業(yè)的一個(gè)特殊要求。而在商務(wù)部對《暫行規(guī)定》進(jìn)行修訂之前，“連續(xù)3年盈利記錄”的要求，外商投資企業(yè)只能默默遵守。
（四）外商投資產(chǎn)業(yè)政策方面的特殊要求
根據(jù)《暫行規(guī)定》及《若干意見》的規(guī)定，設(shè)立外商投資股份有限公司應(yīng)符合國家有關(guān)外商投資企業(yè)產(chǎn)業(yè)政策的規(guī)定，外商投資股份有限公司在境內(nèi)發(fā)行股票（A股與B股）必須符合外商投資產(chǎn)業(yè)政策的要求，同時(shí)經(jīng)營范圍應(yīng)當(dāng)符合《指導(dǎo)外商投資方向暫行規(guī)定》與《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》的要求。
1995年6月20日，國家計(jì)劃委員會、國家經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會、對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部聯(lián)合發(fā)布的《指導(dǎo)外商投資方向暫行規(guī)定》是新中國成立以來第一個(gè)指導(dǎo)外商投資方向的正式規(guī)定，該規(guī)定已于2002年4月1日《指導(dǎo)外商投資方向規(guī)定》（國務(wù)院第346號令）施行后廢止，目前，《指導(dǎo)外商投資方向規(guī)定》（國務(wù)院第346號令）為我國最新的外商投資方向指南。而我國的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》自1995年首次頒布實(shí)施以來，也已經(jīng)歷四次修訂，每次修訂都不同程度地反映出我國在不同時(shí)期外資利用的政策導(dǎo)向。2007年12月1日起施行的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄（2007年修訂）》為最新的政策指引。因此，在外商投資企業(yè)改制上市的過程中，必須嚴(yán)格以《指導(dǎo)外商投資方向規(guī)定》（國務(wù)院第346號令）、《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄（2007年修訂）》作為是否符合產(chǎn)業(yè)政策的判斷依據(jù)，作出準(zhǔn)確的判斷，保障企業(yè)改制上市的成功。
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對于內(nèi)資股份有限公司，為公開發(fā)行股票而編制招股說明書時(shí)，在信息披露方面遵循中國證監(jiān)會有關(guān)招股說明書內(nèi)容與格式準(zhǔn)則的一般規(guī)定。
對于外商投資股份有限公司，則除應(yīng)遵循中國證監(jiān)會有關(guān)招股說明書內(nèi)容與格式準(zhǔn)則的一般規(guī)定外，還應(yīng)根據(jù)《特別規(guī)定》的規(guī)定，遵循以下要求（香港、澳門、臺灣地區(qū)投資者在大陸設(shè)立的股份有限公司參照適用）：
1、應(yīng)詳細(xì)披露以下可能存在的風(fēng)險(xiǎn)：依賴境外原材料供應(yīng)商、境外客戶以及境外技術(shù)服務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)；國家有關(guān)外商投資企業(yè)稅收優(yōu)惠的法律、法規(guī)、政策可能發(fā)生變化的風(fēng)險(xiǎn)；外國股東住所地、總部所在國家或地區(qū)向中國境內(nèi)投資或技術(shù)轉(zhuǎn)讓的法律、法規(guī)可能發(fā)生變化的風(fēng)險(xiǎn)；匯率風(fēng)險(xiǎn)。
2、應(yīng)披露持股5%（含）以上的外國股東的住所地、外國股東總部所在國家或地區(qū)對于向中國投資和技術(shù)轉(zhuǎn)讓的法律、法規(guī)。若公司章程對股東轉(zhuǎn)讓股份作出限制的，亦應(yīng)作出披露。
3、應(yīng)詳細(xì)披露其與股東的關(guān)聯(lián)交易情況，包括但不限于：
�、贅I(yè)務(wù)與技術(shù)是否依賴外國股東，是否存在商標(biāo)、專利及專有技術(shù)使用方面的限制。存在上述情況的，還應(yīng)說明保護(hù)公眾投資者利益的措施。l
�、谶^去三年與外國股東之間的關(guān)聯(lián)交易情況，包括但不限于原材料供應(yīng)、產(chǎn)品銷售、技術(shù)轉(zhuǎn)讓費(fèi)的提取、管理費(fèi)用和銷售費(fèi)用的分?jǐn)偳闆r及有關(guān)價(jià)格的確定標(biāo)準(zhǔn)、執(zhí)行本次發(fā)行審計(jì)業(yè)務(wù)的會計(jì)師事務(wù)所對關(guān)聯(lián)交易公允性出具的意見、保證關(guān)聯(lián)交易公允的具體措施，并在管理層討論與分析中，說明下一年的關(guān)聯(lián)交易總量。屬于生產(chǎn)加工型的發(fā)行人，還應(yīng)披露原材料來源、產(chǎn)品銷售渠道。
③與其外國股東簽定的市場分割協(xié)議的主要內(nèi)容及具體執(zhí)行情況。
4、應(yīng)詳細(xì)披露董事和高級管理人員的國籍、境外永久居留權(quán)的情況，在境內(nèi)、境外其他機(jī)構(gòu)擔(dān)任的職務(wù)。
四、改革外商投資企業(yè)改制上市政策的建議
內(nèi)外有別，對內(nèi)外資企業(yè)實(shí)行不同的稅收制度，并且給予外資企業(yè)以優(yōu)惠于內(nèi)資企業(yè)的稅收待遇，曾作為我國改革開放初期吸引外資的一項(xiàng)重要政策而實(shí)行多年，這一政策也直接導(dǎo)致了外資企業(yè)長期享受著內(nèi)資企業(yè)無法享受的“超國民待遇”。然而，隨著《中華人民共和國企業(yè)所得稅法》的頒布、實(shí)施，外資企業(yè)長期享有的“超國民待遇”逐步取消，內(nèi)外資企業(yè)享受的政策環(huán)境將更加公平、公正，并將在同一起跑線上展開公平競爭。商務(wù)部在《商務(wù)發(fā)展第十一個(gè)五年規(guī)劃綱要》中也指出，“十一五”期間，我國利用外資戰(zhàn)略將逐步形成內(nèi)外資企業(yè)政策一致、公平競爭的市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境，進(jìn)一步優(yōu)化投資軟環(huán)境。這說明，取消“內(nèi)外有別”的外資利用政策，還原公平競爭的市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境已經(jīng)成為中國外資利用政策改革的方向。然而，考察我國外商投資企業(yè)改制上市的政策法規(guī)依據(jù)，卻又顯現(xiàn)出內(nèi)外資區(qū)別對待的痕跡，這在一定程度上又將內(nèi)外資企業(yè)置于不公平競爭的境地。因此，改革外商投資企業(yè)現(xiàn)行改制上市政策應(yīng)當(dāng)成為有關(guān)部門考慮的問題。有鑒于此，筆者特根據(jù)自己對法律法規(guī)的理解提出以下建議：
�。ㄒ唬┤∠l(fā)起人須有中國股東的規(guī)定
根據(jù)《暫行規(guī)定》，外商投資股份有限公司是由外國股東與中國股東在中國境內(nèi)共同投資舉辦的企業(yè)法人。從規(guī)定來看，外商投資企業(yè)改組為外商投資股份有限公司，必須至少有一個(gè)發(fā)起人為中國股東，對于中外合作經(jīng)營企業(yè)及中外合資經(jīng)營企業(yè)來說，滿足這一要求并非難事，但對于外商獨(dú)資經(jīng)營企業(yè)來說，這卻是個(gè)不小的問題。一個(gè)外國投資者單獨(dú)投資的外商獨(dú)資經(jīng)營企業(yè)，若想在我國境內(nèi)完成改制上市，必須通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓或增資的方式引入一個(gè)中國股東；而兩個(gè)或者兩個(gè)以上外國投資者共同投資外商獨(dú)資經(jīng)營企業(yè)，若想在我國境內(nèi)完成改制上市，同樣也必須通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓或增資的方式引入一個(gè)中國股東。
從《公司法》的規(guī)定來看，由于其并未對公司作內(nèi)外資的區(qū)分，故并不禁止2人以上200人以下的外國投資者共同投資設(shè)立外商投資股份有限公司，而《暫行規(guī)定》卻對外商投資股份有限公司的發(fā)起人作出須有中國股東的限制性規(guī)定，客觀上造成部分外商獨(dú)資企業(yè)因不愿或無法引入中國投資者而無法完成在我國境內(nèi)的改制上市。筆者以為，原對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部發(fā)布的《暫行規(guī)定》性質(zhì)上僅僅為部門規(guī)章，其與《公司法》并非同一機(jī)關(guān)制定，故不能適用《中華人民共和國立法法》“特別法優(yōu)于一般法”之規(guī)定，其與《公司法》及相關(guān)法律發(fā)生沖突，屬于《中華人民共和國立法法》規(guī)定的“下位法違反上位法”的情形，依法應(yīng)當(dāng)由有權(quán)機(jī)關(guān)予以改變或撤銷。另外，既然外商獨(dú)資企業(yè)同為中國境內(nèi)企業(yè)法人，在當(dāng)下取消“內(nèi)外有別”的外資利用政策背景下，外商獨(dú)資企業(yè)理應(yīng)獲得與內(nèi)資企業(yè)同樣的政策法律環(huán)境。因此，筆者建議，商務(wù)部應(yīng)適時(shí)修訂《暫行規(guī)定》，取消外商投資股份有限公司發(fā)起人須有中國股東的規(guī)定。
（二）取消兩項(xiàng)盈利記錄要求
根據(jù)《暫行規(guī)定》，以募集方式設(shè)立外商投資股份有限公司，至少有一個(gè)發(fā)起人應(yīng)有募集股份前3年連續(xù)盈利的記錄并應(yīng)提供經(jīng)審計(jì)的財(cái)務(wù)報(bào)告；已設(shè)立中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)，如申請轉(zhuǎn)變?yōu)橥馍掏顿Y股份有限公司的，也應(yīng)有最近連續(xù)3年的盈利記錄。
從《公司法》及相關(guān)法律規(guī)定來看，無論對于募集設(shè)立股份有限公司，還是對于改組設(shè)立股份有限公司，都未對募集設(shè)立的發(fā)起人及改組前外商投資企業(yè)提出連續(xù)3年盈利記錄的要求。因此，根據(jù)《中華人民共和國立法法》“下位法違反上位法”的規(guī)定，筆者建議，商務(wù)部應(yīng)適時(shí)修訂《暫行規(guī)定》，取消上述兩項(xiàng)盈利記錄要求。
�。ㄈ┬薷淖再Y本最低限額
根據(jù)《暫行規(guī)定》，外商投資股份有限公司的注冊資本的最低限額為人民幣3000萬元。而根據(jù)《公司法》的相關(guān)規(guī)定，股份有限公司注冊資本的最低限額為人民幣500萬元，同樣根據(jù)《中華人民共和國立法法》“下位法不得違反上位法”的規(guī)定，筆者建議，商務(wù)部應(yīng)適時(shí)修訂《暫行規(guī)定》，以使《暫行規(guī)定》規(guī)定的外商投資股份有限公司的注冊資本的最低限額與《公司法》規(guī)定的股份有限公司的注冊資本的最低限額保持一致。(www.panasonaic.com)這樣一來，不僅《暫行規(guī)定》與《公司法》不再沖突，而且《暫行規(guī)定》也能更好地適應(yīng)《管理辦法》及《暫行辦法》對分別在主板、創(chuàng)業(yè)板上市的發(fā)行人發(fā)行前的股本總額所提出的不同要求，提供給外商投資股份有限公司與內(nèi)資股份有限公司一個(gè)平等的上市機(jī)會。
�。ㄋ模┬薷陌l(fā)起人股份轉(zhuǎn)讓的時(shí)間限制
根據(jù)《暫行規(guī)定》，發(fā)起人股份的轉(zhuǎn)讓，須在公司設(shè)立登記3年后進(jìn)行，并經(jīng)公司原審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。而根據(jù)《公司法》的規(guī)定，發(fā)起人持有的本公司股份僅僅被要求自公司成立之日起1年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。同樣，依據(jù)《中華人民共和國立法法》“下位法不得違反上位法”的規(guī)定，筆者建議，商務(wù)部應(yīng)適時(shí)修訂《暫行規(guī)定》，以使《暫行規(guī)定》規(guī)定的發(fā)起人股份轉(zhuǎn)讓的時(shí)間限制與《公司法》的規(guī)定保持一致。
綜上所述，外商投資企業(yè)已經(jīng)成為我國社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的一支生力軍，為我國經(jīng)濟(jì)建設(shè)和綜合國力提高發(fā)揮了巨大的作用（據(jù)統(tǒng)計(jì)，中國工業(yè)產(chǎn)值的三分之一和稅收收入的五分之一來自于外商投資企業(yè)。）。伴隨著我國資本市場的發(fā)展，證券市場的擴(kuò)大，不少外商投資企業(yè)立足國內(nèi)市場，尋求長遠(yuǎn)發(fā)展，并迫切希望在我國境內(nèi)證券市場發(fā)行上市。因此，探討外商投資企業(yè)改制上市的相關(guān)法律問題，為外商投資企業(yè)改制上市指明方向并關(guān)注其未來改革動向成為每個(gè)法律人應(yīng)盡之義務(wù)。筆者衷心希望，對于曾經(jīng)和正在為我國經(jīng)濟(jì)建設(shè)作出貢獻(xiàn)的外商投資企業(yè)，政府能積極給予政策支持，賦予其與內(nèi)資企業(yè)同等的待遇。
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