建設(shè)工程施工合同簽訂和履行的法律風(fēng)險(xiǎn)防范

　　建設(shè)工程施工合同簽訂和履行的法律風(fēng)險(xiǎn)防范
　　
　　蘇發(fā)鈞
　　
　　一、簽訂施工合同應(yīng)重點(diǎn)把握的事項(xiàng)
　　
　　建設(shè)工程施工，是建設(shè)項(xiàng)目在完成工程設(shè)計(jì)和施工招標(biāo)后進(jìn)行建筑產(chǎn)品生產(chǎn)之前的最后階段，具有投資大、周期長、風(fēng)險(xiǎn)環(huán)節(jié)多、管理難度大的特點(diǎn)，簽訂及履行施工合同應(yīng)引起施工企業(yè)格外重視，把握并處理好下列問題：
　　
　　1、嚴(yán)格審查發(fā)包方資質(zhì)等級及履約信用。
　　
　　施工單位對發(fā)包方主體資格的審查是簽約的一項(xiàng)重要的準(zhǔn)備工作，它將不合格的主體排斥在合同的大門之外，為將來合同能夠得到及時(shí)、正確地履行奠定一個(gè)良好的基礎(chǔ)。施工方承包的項(xiàng)目應(yīng)當(dāng)是經(jīng)依法批準(zhǔn)的合法項(xiàng)目，如果項(xiàng)目不合法會(huì)導(dǎo)致所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。因此，在訂立合同時(shí)，應(yīng)先審查建設(shè)單位是否依法取得企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、相應(yīng)的經(jīng)營資格和等級證書，審查建設(shè)單位簽約代表人的資格，審查工程項(xiàng)目的合法性。另外還應(yīng)對發(fā)包方的履約信用進(jìn)行審查，以降低風(fēng)險(xiǎn)。
　　
　　2、認(rèn)真審查施工圖紙及招標(biāo)文件，審慎提交投標(biāo)文件。
　　
　　施工圖紙是否符合業(yè)主的質(zhì)量要求，是否符合國家的強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，對該工程是否合法、工程是否能獲得施工許可證有決定性的作用。實(shí)踐中不排除因?yàn)樵O(shè)計(jì)的原因?qū)е鹿こ虩o法施工而被延誤，甚至整個(gè)工程重新招標(biāo)，從而損害施工單位的利益，因此在投標(biāo)前施工單位應(yīng)當(dāng)認(rèn)真研究。對招標(biāo)文件施工單位也應(yīng)當(dāng)認(rèn)真研讀，因?yàn)橐坏┲袠?biāo)，招標(biāo)文件、投標(biāo)書都會(huì)成為施工合同的附件，對雙方都有拘束力，如果不引起重視隨隨便便投標(biāo)，合同履行過程中就可能追悔莫及。
　　
　　3、使用示范合同文本，并切實(shí)約定“專用條款”。
　　
　　建設(shè)工程施工合同涉及面廣，自擬合同文本難以全面約定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，往往造成一些不必要的疏漏，因此建議使用國家示范文本。目前普遍采用建設(shè)部與國家工商總局共同制定的GF-1999-0201《建設(shè)工程施工合同》示范文本。該文本由協(xié)議書、通用條款、專用條款及合同附件四個(gè)部分組成。簽訂合同前應(yīng)仔細(xì)閱讀和準(zhǔn)確理解“通用條款”，這一部分內(nèi)容注明了合同用語的確切含義，引導(dǎo)合同雙方如何簽訂“專用條款”，當(dāng)事人應(yīng)根據(jù)工程及雙方具體情況，據(jù)實(shí)約定并填寫“專用條款”的內(nèi)容；當(dāng)“專用條款”中某一條款未作特別約定時(shí)，“通用條款”中的對應(yīng)條款自動(dòng)成為合同雙方一致同意的合同約定。
　　
　　4、恰當(dāng)約定工程的計(jì)價(jià)方式。
　　
　　常見的工程計(jì)價(jià)方式有三種，分別是總價(jià)包干、單價(jià)包干、成本加酬金。三種計(jì)價(jià)方式其實(shí)是有各自的適用特點(diǎn)的，不能不加考慮地隨便選用。比如總價(jià)包干方式，適用于技術(shù)不是很復(fù)雜、圖紙已經(jīng)很穩(wěn)定、工期也不是很長的工程，也就是合同風(fēng)險(xiǎn)已經(jīng)基本明了的工程。但是，多數(shù)工程在施工過程中都會(huì)有設(shè)計(jì)變更、現(xiàn)場簽證和材料差價(jià)的發(fā)生，所以明智地選擇一般不約定“一次包死，不作調(diào)整”，但這僅是一種理想的狀態(tài)，一般發(fā)包方都希望總價(jià)包干，而承包人都希望簽可調(diào)價(jià)合同，到底簽什么計(jì)價(jià)方式的合同，涉及到雙方力量的平衡。如果選擇可調(diào)價(jià)的合同，合同中必須對價(jià)款調(diào)整的范圍、程序、計(jì)算依據(jù)和設(shè)計(jì)變更、現(xiàn)場簽證、材料價(jià)格的簽發(fā)、確認(rèn)作出明確規(guī)定。關(guān)于材料漲跌價(jià)差可約定為：“若任一種建材政府指導(dǎo)價(jià)上漲或下跌幅度超過5%（具體比例雙方可協(xié)商），則甲乙雙方應(yīng)在該指導(dǎo)價(jià)公布后十天內(nèi)，按公布后的該建材指導(dǎo)價(jià)對原合同金額進(jìn)行相應(yīng)的追加或調(diào)減�！�
　　
　　5、明確約定進(jìn)度款的支付條件和竣工結(jié)算程序。
　　
　　一般情況下，工程進(jìn)度款按月付款或按工程進(jìn)度撥付，但如何申請撥款，需報(bào)何種文件，如何審核確認(rèn)撥款數(shù)額以及雙方對進(jìn)度款額認(rèn)識不一致時(shí)如何處理，往往缺少詳細(xì)的合同約定，引起爭議，影響工程施工，應(yīng)當(dāng)約定清楚。合同中也應(yīng)明確約定參加工程驗(yàn)收的單位、人員，采用的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、驗(yàn)收程序，須簽署的文件及產(chǎn)生質(zhì)量爭議的處理辦法等。此外，合同還應(yīng)約定具體的竣工結(jié)算程序。
　　
　　6、具體約定工期順延的情形和停工損失的計(jì)算方法。
　　
　　合同一般約定發(fā)生以下情形，經(jīng)發(fā)包方或者監(jiān)理單位確認(rèn)，工期可以相應(yīng)順延：（1）發(fā)包方未能按專用條款的約定提供圖紙及開工條件；（2）發(fā)包方未能按約定日期支付工程預(yù)付款、進(jìn)度款，致使施工不能正常進(jìn)行；（3）工程師未按合同約定提供所需指令、批準(zhǔn)等，致使施工不能正常進(jìn)行；（4）設(shè)計(jì)變更和工程量增加；（5）一周內(nèi)非施工方原因停水、停電、停氣造成停工累計(jì)超過8小時(shí)；（6）不可抗力；（7）專用條款中約定或工程師同意工期順延的其他情況。同時(shí)，合同還應(yīng)明確具體地約定非施工方原因發(fā)生停工時(shí)，施工方損失的計(jì)算方法，利于出現(xiàn)停工并發(fā)生損失爭議時(shí)順利向發(fā)包方索賠。
　　
　　7、預(yù)防工程定金、保證金或預(yù)付款陷阱。
　　
　　有的發(fā)包方并不是真正想把項(xiàng)目建設(shè)完工，而是想利用施工合同騙取承包方的定金、保證金或預(yù)付款。因此，凡交納工程定金、保證金或預(yù)付款的應(yīng)采取防范措施以降低風(fēng)險(xiǎn)。防范措施有以下一些：（1）核實(shí)發(fā)包方是否存在，過往的資信狀況；（2）落實(shí)工程是否存在，是否辦理合法報(bào)建手續(xù)；（3）發(fā)包方是否已落實(shí)工程后續(xù)資金（此點(diǎn)對墊資承包尤為重要，以防止墊付的資金被套牢）；（4）要求發(fā)包方提供財(cái)產(chǎn)抵押或第三人擔(dān)保；（5）盡可能進(jìn)行公證，并對發(fā)包方收取的工程定金、保證金、預(yù)付款由公證機(jī)關(guān)制作賦于強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書。
　　
　　8、明確監(jiān)理工程師及雙方管理人員的職責(zé)和權(quán)限。
　　
　　施工過程中，發(fā)包方、承包方、監(jiān)理方參與生產(chǎn)管理的工程技術(shù)人員和管理人員較多，往往因相關(guān)人員職責(zé)和權(quán)限不明確或不為對方所知，造成雙方不必要的糾紛。合同中應(yīng)明確列出各方派出的管理人員名單，明確各自的職責(zé)和權(quán)限，特別應(yīng)將具有變更、簽證、價(jià)格確認(rèn)等簽認(rèn)權(quán)的人員、簽認(rèn)范圍、程序、生效條件等約定清楚，防止無權(quán)人員隨意簽字。
　　
　　9、詳細(xì)約定違約情形及違約責(zé)任。
　　
　　工程施工合同就是發(fā)包方與承包方之間的法律，雙方必須嚴(yán)格遵守，一旦違約，就應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。但在實(shí)踐中，很多工程承包合同無違約責(zé)任，或違約責(zé)任訂得不全面、不具體，無法操作。沒有違約責(zé)任的承包合同對雙方缺乏約束力，失去了訂立合同的意義。因此，必須將承擔(dān)或減免違約責(zé)任的條件、方式、時(shí)間等寫明，以便日后履行。
　　
　　二、履行施工合同最常見的糾紛及其防范
　　
　　建設(shè)工程合同的履行，歸根結(jié)底就是三件事：工期、質(zhì)量和價(jià)款，即工期要保證，質(zhì)量要合格，價(jià)額要合理，這三點(diǎn)處理好了，就不會(huì)發(fā)生大的糾紛。
　　
　　1、工期問題。
　　
　　拖延工期的原因主要有：工地交付不合格，勘察不翔實(shí)導(dǎo)致地基處理復(fù)雜，施工中頻繁變更設(shè)計(jì)，業(yè)主資金短缺工程款不到位致使施工方怠工、停工，有些大型工程還可能出現(xiàn)幾個(gè)施工單位之間銜接、配合不順暢，而延誤工期。工期延誤將帶來一系列的問題。首當(dāng)其沖的就是第三人責(zé)任。如果項(xiàng)目是商品住宅，就會(huì)涉及到向購房人交付的問題，推遲交房會(huì)產(chǎn)生一系列的索賠發(fā)生；如果是部分工程停工（比如土建工程），就會(huì)影響后續(xù)工程的進(jìn)行，會(huì)引發(fā)材料的品質(zhì)變化，材料堆放的保管費(fèi)用等等。此時(shí)施工方要開展以下工作：如果是施工方以外的原因?qū)е率┕�無法進(jìn)行，應(yīng)及時(shí)向有關(guān)關(guān)聯(lián)方發(fā)函，提醒其采取相應(yīng)措施以減輕停工帶來的損失；如果是因發(fā)包方未按期支付工程款等原因而主動(dòng)停工，則需事先邀請律師共同分析停工是否是一個(gè)有力的措施，研究停工時(shí)享有的權(quán)利，決定停工后應(yīng)分別向承包商發(fā)函提出復(fù)工條件，向上游、下游單位發(fā)函做好解釋工作。
　　
　　2、質(zhì)量問題。
　　
　　造成工程質(zhì)量問題的原因很多，一般有以下幾種：
　　
　　（1）設(shè)計(jì)缺陷引起的質(zhì)量問題。工程設(shè)計(jì)是由發(fā)包方自己委托設(shè)計(jì)單位完成的，交由施工方執(zhí)行，這就存在一個(gè)責(zé)任承擔(dān)的問題。施工方應(yīng)以圖紙執(zhí)行人的身份審核圖紙，并且要從施工合理性和安全性的角度指出設(shè)計(jì)缺陷。
　　
　�。�2）施工作業(yè)本身的問題。施工作業(yè)本身的問題經(jīng)常發(fā)生在隱蔽工程，如果事后發(fā)現(xiàn)就明顯滯后了，這就要求施工方應(yīng)將已經(jīng)完成的隱蔽工程及時(shí)交付驗(yàn)收，確保隱蔽工程質(zhì)檢無誤再進(jìn)行下道工序。施工方不能忽視施工組織方案，應(yīng)當(dāng)針對具體工程的特點(diǎn)量身定做施工組織設(shè)計(jì)方案。
　　
　　（3）質(zhì)量保證體系。質(zhì)量保證體系實(shí)際上是由一整套文件組成的。例如工地現(xiàn)場的材料管理體系，一些重點(diǎn)的、公共的工程或者對質(zhì)量有特別要求的工程，需要雙方共同選擇一個(gè)中立實(shí)驗(yàn)室做材料檢驗(yàn)工作。除了選擇這個(gè)中立實(shí)驗(yàn)室之外還要注意送檢方法，是在監(jiān)理工程師的監(jiān)督之下提取樣品封存送檢，還是由施工單位或者材料單位自己封存送檢，再交給各方面檢驗(yàn)報(bào)告，這二者之間的差異非常大。所以，工地管理問題是一個(gè)嚴(yán)格而科學(xué)的問題，應(yīng)把它納入到質(zhì)量保證體系中嚴(yán)格執(zhí)行。此外，還有工程的驗(yàn)收、檢驗(yàn)方法，在質(zhì)量保證體系中也要作出規(guī)定。
　　
　　3、價(jià)款問題。
　　
　　價(jià)款糾紛實(shí)際上就是結(jié)算糾紛。在工地上經(jīng)常會(huì)發(fā)生洽商、技術(shù)變更，但是有了洽商、變更不一定就會(huì)導(dǎo)致合同價(jià)款的改變。工程價(jià)款的結(jié)算必須要有證據(jù)的支持，證據(jù)的搜集要求工程雙方在工地現(xiàn)場特別注意將技術(shù)簽證轉(zhuǎn)化為經(jīng)濟(jì)簽證。在工程簽證工作中應(yīng)注意以下幾方面的問題：
　　
　�。�1）凡是發(fā)生工程設(shè)計(jì)變更，均必須由發(fā)包方書面告知施工方，方可組織實(shí)施。施工方無權(quán)擅自對原工程設(shè)計(jì)方案進(jìn)行變更，否則發(fā)包方有權(quán)對設(shè)計(jì)變更調(diào)整的工作量不予認(rèn)可并追究施工方的違約責(zé)任。
　　
　�。�2）施工方必須按照施工合同約定的時(shí)間，向發(fā)包方或監(jiān)理單位提交已完工程量的報(bào)告并要求其簽收。若發(fā)包方未能按期定支付工程進(jìn)度款，雙方又未達(dá)成延期付款協(xié)議，導(dǎo)致施工無法進(jìn)行，則施工方可以停止施工，并由發(fā)包方承擔(dān)違約責(zé)任。在因發(fā)包方原因造成停工時(shí)，施工方一定要在合同約定的時(shí)間內(nèi)向發(fā)包方書面發(fā)函并說明停工理由。
　　
　�。�3）所有工期順延均必須由施工方向發(fā)包方書面提出具體要求順延的天數(shù)。施工方應(yīng)在順延工期情形發(fā)生后14天內(nèi)，就延誤的工期以書面形式向工程師提出報(bào)告。如果施工方僅僅是在函件中指出上述事實(shí)并提出要順延工期，但并未明確提出順延的天數(shù)，則工期仍無法順延。在現(xiàn)實(shí)中，不少施工方確實(shí)曾經(jīng)針對設(shè)計(jì)變更、甲供材不及時(shí)、甲方支付工程進(jìn)度款不到位等情形向發(fā)包方或者監(jiān)理單位提出了工期順延的請求，但是并沒有明確提出順延的天數(shù)，這往往導(dǎo)致日后在訴訟過程中法院認(rèn)定工期不應(yīng)當(dāng)順延而判罰施工方承擔(dān)高額逾期竣工違約金，致使施工方付出了沉重的代價(jià)，教訓(xùn)尤為深刻。
　　
　�。�4）發(fā)生合同價(jià)款調(diào)整的情形施工方應(yīng)及時(shí)向發(fā)包方發(fā)函。施工方應(yīng)在設(shè)計(jì)變更、政策性價(jià)款調(diào)整、工程造價(jià)管理機(jī)構(gòu)的價(jià)格調(diào)整等發(fā)生后14天內(nèi)，將調(diào)整原因、金額以書面形式通知發(fā)包方。如果施工方?jīng)]有在規(guī)定時(shí)間內(nèi)書面通知發(fā)包方，則發(fā)包方有權(quán)不進(jìn)行調(diào)整。
　　
　�。�5）工程完工后施工方應(yīng)及時(shí)向發(fā)包方提交竣工驗(yàn)收報(bào)告并要求發(fā)包方簽收。施工方應(yīng)注意竣工驗(yàn)收備案表上載明的竣工時(shí)間應(yīng)與實(shí)際竣工時(shí)間保持一致，以免在日后的訴訟中發(fā)生竣工時(shí)間約定不明的問題而對施工方不利。在工程竣工驗(yàn)收報(bào)告經(jīng)發(fā)包方認(rèn)可后28天（或者合同約定的其他時(shí)間）內(nèi)，施工方應(yīng)及時(shí)向發(fā)包方提交竣工結(jié)算報(bào)告，發(fā)包方拒絕簽收竣工結(jié)算報(bào)告的，施工方可以采取公證送達(dá)的方式提交。施工方如果未能在約定時(shí)間內(nèi)向發(fā)包方提交完整的竣工結(jié)算報(bào)告，經(jīng)發(fā)包方催促后14天內(nèi)仍未能提供，則發(fā)包方有權(quán)根據(jù)已有資料自行進(jìn)行審查，責(zé)任由施工方自負(fù)。
　　
　　4、慎重簽訂補(bǔ)充協(xié)議或會(huì)議紀(jì)要。
　　
　　補(bǔ)充協(xié)議或會(huì)議紀(jì)要是施工合同的組成部分，(www.panasonaic.com)個(gè)別協(xié)議或紀(jì)要甚至對工期、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、付款方式、結(jié)算方式、違約條款等合同條款進(jìn)行了重大修訂，有時(shí)候往往就是憑一份關(guān)鍵的補(bǔ)充協(xié)議或會(huì)議紀(jì)要而導(dǎo)致案件勝訴或敗訴，十分重要。如果在施工過程中需要與發(fā)包方達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議、會(huì)議紀(jì)要或者應(yīng)發(fā)包方要求出具書面承諾函時(shí)，應(yīng)嚴(yán)格按照施工方內(nèi)部的合同評審程序進(jìn)行合同審核，及時(shí)將有關(guān)函件在簽字蓋章前送交施工方總部各部門進(jìn)行審查，并報(bào)施工方高層領(lǐng)導(dǎo)同意，從而最大限度規(guī)避公司經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)。
　　
　　5、注重法律文件的有效送達(dá)。
　　
　　一旦合作的雙方發(fā)生糾紛，任何一個(gè)細(xì)節(jié)都可能成為主張權(quán)利的障礙�？匆患移髽I(yè)的管理水平，首先要看企業(yè)在履行合同過程中的簽證意識，尤其是送達(dá)的管理。可能一些施工企業(yè)提交了很多工程量報(bào)告、停工通知等等，但只是交給了發(fā)包方，自己手上沒有留存提交了這些法律文件的證據(jù)，一旦對方不承認(rèn)收到，施工方就傻眼了。為了防范這一風(fēng)險(xiǎn)，可以采取以下的做法：（1）所有提交給發(fā)包方、監(jiān)理方的法律文書均一式兩份，一份交送達(dá)對方，另一份要求對方的有權(quán)簽認(rèn)人簽字后留己方保存；（2）如果對方不愿意簽字，可以采用EMS郵寄送達(dá)的方式，在備注中寫清楚郵寄資料的包含主要內(nèi)容的文件摘要；（3）郵寄不能送達(dá)時(shí)或者比較重要的文件可以采用公證送達(dá)的方式。沒有有效的送達(dá)就沒有充分的權(quán)利，有效送達(dá)法律文書應(yīng)當(dāng)成為施工管理的重要內(nèi)容。

 

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