軟件不正當(dāng)競爭行為及其法律規(guī)制

　　軟件不正當(dāng)競爭行為及其法律規(guī)制
　　
　　汪涌
　　
　　一、軟件不正當(dāng)競爭行為的定義與表現(xiàn)形式
　　
　　經(jīng)營者在市場競爭中違反誠實(shí)信用、公平、平等競爭規(guī)則，以混淆、誤導(dǎo)、詆毀等不正當(dāng)手段損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂市場經(jīng)濟(jì)秩序的行為，是反不正當(dāng)競爭法規(guī)制的對象。與現(xiàn)實(shí)世界一樣，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的不正當(dāng)競爭是商業(yè)社會(huì)現(xiàn)實(shí)市場中的不正當(dāng)競爭行為在網(wǎng)絡(luò)世界的表現(xiàn)和延伸，由于網(wǎng)絡(luò)本身的特性，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下不正當(dāng)競爭行為的表現(xiàn)形式出現(xiàn)了較為明顯的變異。針對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中出現(xiàn)的不正當(dāng)競爭，有人列舉了7類新型不正當(dāng)競爭行為：即域名搶注、不當(dāng)鏈接、商業(yè)誹謗、通過“埋設(shè)”技術(shù)進(jìn)行的不正當(dāng)競爭行為，以及像軟件攻擊、強(qiáng)制廣告插件等“賴皮軟件”和擅自更改他人主頁等運(yùn)用軟件技術(shù)實(shí)施的不正當(dāng)競爭行為。[1]尤其后一類行為由于打著軟件沖突的幌子，使得人們對此種行為的不正當(dāng)競爭本質(zhì)難以準(zhǔn)確把握。
　　
　　軟件沖突是計(jì)算機(jī)行業(yè)里常見的一種現(xiàn)象，一般是指兩款或多款軟件在同時(shí)運(yùn)行時(shí)發(fā)生的沖突，即一款軟件啟動(dòng)或運(yùn)行后會(huì)導(dǎo)致其他一款或多款軟件不能正常運(yùn)行的情形。[2]造成軟件沖突的原因有多種，可能是軟件廠商之間缺乏溝通，在程序設(shè)計(jì)上有互相沖突的地方，也有可能是出于競爭的考慮，故意給對方尤其是競爭對手的同類軟件設(shè)置障礙，從而造成了對其他軟件的干擾。如果是前者，就會(huì)形成一種無意的軟件沖突；而如果是后者，就構(gòu)成一種惡意的軟件沖突。從非技術(shù)人員的角度，無意的沖突和惡意的攻擊很難區(qū)分清楚。這就使得一些企業(yè)以軟件的合理沖突或不兼容為借口，強(qiáng)行卸載或誘導(dǎo)用戶卸載用戶電腦中競爭對手的軟件，以達(dá)到打擊競爭對手、排斥競爭對手產(chǎn)品的目的。
　　
　　隨著競爭的加劇，出現(xiàn)了兩種更為隱蔽的新型不正當(dāng)競爭手段。一種是故意給競爭對手競爭軟件設(shè)置障礙，干擾或破壞其運(yùn)行或使競爭對手軟件的相關(guān)功能不能啟動(dòng)。比如，兩款軟件并存時(shí)，一款軟件的某一功能受到了另一款軟件影響而根本無法正常運(yùn)行，表面上似乎是軟件不兼容造成的，實(shí)際上是行為人故意在自己發(fā)布的軟件中增加了針對競爭對手軟件的功能和指令。近年來，這類案件越來越多，特別是在功能相似甚至相同的軟件之間，由此引發(fā)的不正當(dāng)競爭糾紛與日俱增。比如，2004年終審的百度訴三七二一公司不正當(dāng)競爭糾紛案，該案判決中法院認(rèn)為：“百度公司與三七二一公司為同業(yè)競爭者，三七二一公司上述修改軟件注冊表信息、阻礙點(diǎn)擊鼠標(biāo)左鍵正常下載安裝運(yùn)行、彈出軟件沖突警告對話框中任一選項(xiàng)均導(dǎo)致安裝失敗等涉案行為阻礙了‘百度IE搜索伴侶’軟件的正常下載、安裝和運(yùn)行，構(gòu)成了不正當(dāng)競爭”。[3]又如，2011年10月審結(jié)的北京金山安全軟件有限公司與北京奇虎科技有限公司互訴不正當(dāng)競爭糾紛案，也涉及到對軟件沖突與兼容的認(rèn)定。[4]總結(jié)該類新型競爭的手段可以看出，以軟件正常沖突為掩蓋的不正當(dāng)干擾行為非常隱蔽，市場主體往往以合法借口，利用網(wǎng)絡(luò)手段實(shí)施惡意競爭，由于手段的隱蔽性、迅速性，受害者往往難以及時(shí)察覺與追蹤，也難以證實(shí)并說服法院造成軟件沖突的原因、人為因素以及主觀過錯(cuò)，在缺乏直觀證據(jù)的情況下，法院也難以對該類新型不正當(dāng)競爭行為作出準(zhǔn)確定性。
　　
　　另外一種更為隱蔽的不正當(dāng)競爭情形是，競爭者攻擊競爭對手的產(chǎn)品時(shí)，并不直接干擾或破壞競爭對手產(chǎn)品或服務(wù)（軟件），而是修改競爭對手產(chǎn)品運(yùn)行時(shí)在計(jì)算機(jī)內(nèi)存中產(chǎn)生的代碼或指令，從而達(dá)到影響競爭對手產(chǎn)品或服務(wù)的目的�；蛘撸�修改計(jì)算機(jī)內(nèi)存里軟件的運(yùn)行參數(shù)等，以便于搭載或調(diào)用自己的產(chǎn)品或服務(wù)。比如瑞星與奇虎公司的軟件“后門”爭議，奇虎公司與金山軟件因“高危漏洞”發(fā)生的糾紛，奇虎公司與騰訊公司之間的“QQ窺私”引發(fā)的爭議，均屬于此類。
　　
　　二、軟件不正當(dāng)競爭行為的特征
　　
　　軟件不正當(dāng)競爭行為不同于傳統(tǒng)不正當(dāng)競爭行為，也有別于前述其它網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的新型不正當(dāng)競爭行為，其具有如下特征。
　　
　�。ㄒ唬┬袨殡[蔽、發(fā)動(dòng)快
　　
　　一些軟件不正當(dāng)競爭行為，如對競爭對手同類軟件的惡意干擾、攔截甚至強(qiáng)行卸載，行為人都會(huì)以系正常的軟件沖突為由進(jìn)行解釋和抗辯。由于軟件兼容和沖突是個(gè)技術(shù)性很強(qiáng)的概念，一般人對于發(fā)生在電腦里的這些行為根本無力去判斷，甚至難以感知。
　　
　�。ǘ�）無競爭關(guān)系的第三方介入到不正當(dāng)競爭之中
　　
　　前幾年互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中的不正當(dāng)競爭，經(jīng)營者大都是“親歷親為”，比如瑞星與奇虎公司的軟件“后門”爭議，因“流氓軟件”、“惡意軟件”而引發(fā)的紛爭等等。及至2010年奇虎360公司與金山軟件因“高危漏洞”發(fā)生的糾紛以及奇虎360公司與騰訊公司之間的“QQ窺私”事件，利用軟件實(shí)施的不正當(dāng)競爭行為出現(xiàn)了一個(gè)新的趨勢，即（表面上）經(jīng)營者并不介入到競爭中，而是“借刀殺人”，誘導(dǎo)甚至迫使自己無關(guān)的第三方（名義上）直接實(shí)施侵權(quán)行為，常見的情形有如下兩種。
　　
　　一是行為人將屏蔽、阻止其它網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者的合法軟件的行為交由用戶自己去決定和實(shí)施，從而撇清與侵權(quán)行為的關(guān)系。網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域一個(gè)普遍的商業(yè)模式是基礎(chǔ)服務(wù)免費(fèi)提供，在積累了一定數(shù)量的用戶資源后，再通過廣告和增值服務(wù)收費(fèi)來達(dá)到營利的目的。無論是web1.0時(shí)代的門戶網(wǎng)站（新浪網(wǎng)、搜狐網(wǎng)）、QQ聊天工具（騰訊網(wǎng)），還是web2.0時(shí)代的微博等莫不是這種商業(yè)模式。一些軟件廠商為迎合網(wǎng)絡(luò)用戶不希望在瀏覽網(wǎng)頁、觀看視頻或進(jìn)行QQ聊天時(shí)受到網(wǎng)絡(luò)廣告影響的需求，特意開發(fā)和發(fā)布可以清除其它網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者網(wǎng)絡(luò)廣告（也是一種軟件）或阻止其運(yùn)行的軟件。表面上看，該軟件的開發(fā)者只是發(fā)布了一款“深受網(wǎng)絡(luò)用戶喜愛”的軟件，清除和阻止其他經(jīng)營者合法軟件的行為系由用戶自己實(shí)施，和該軟件的開發(fā)者沒有關(guān)系。但實(shí)際上，這種行為若不加規(guī)制，最終必然會(huì)導(dǎo)致其他網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者只有尋求該軟件發(fā)布者的保護(hù)才能生存。
　　
　　二是中介機(jī)構(gòu)主動(dòng)或被動(dòng)參與。現(xiàn)實(shí)中，一些企業(yè)往往故意利用第三方（中介機(jī)構(gòu)等）對競爭對手（產(chǎn)品或服務(wù)）的評價(jià)結(jié)果（特別是負(fù)面評價(jià)信息），或者是利用中介機(jī)構(gòu)發(fā)布不客觀評價(jià)結(jié)果，并集中整合專門進(jìn)行宣傳，以降低或貶損競爭對手產(chǎn)品或服務(wù)。理論上而言，如果競爭者不加審核就對第三方對競爭對手的評價(jià)信息進(jìn)行散布傳播，甚至惡意擴(kuò)大傳播，可以認(rèn)為其主觀上存在惡意詆毀的故意。但這種情況下，想要證明這一行為系競爭對手所為或故意而為，非常困難。
　　
　�。ㄈ�）不正當(dāng)競爭手段“合法”化
　　
　　仍以前述第一種情形的軟件不正當(dāng)競爭為例�？雌饋斫�(jīng)營者向用戶免費(fèi)提供了一種合法軟件產(chǎn)品，用戶可以利用該軟件的主要或部分功能，屏蔽競爭對手的產(chǎn)品/服務(wù)功能，比如網(wǎng)站廣告凈化插件等。典型的案例就是在2010年發(fā)生的3Q大戰(zhàn)。2010年10月29日北京奇虎科技有限公司宣布推出一款名為“扣扣保鏢”的安全軟件，全面保護(hù)騰訊公司即時(shí)通訊工具QQ用戶的安全，包括防止隱私泄漏、防止木馬盜取QQ帳號以及給QQ加速等功能。[5]這一軟件的推出，直接導(dǎo)致騰訊公司做出一個(gè)“艱難的決定”，3Q大戰(zhàn)全面升級。作為市場主體，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商天然具有營利目的，必須依靠某種方式獲得經(jīng)營利潤。網(wǎng)絡(luò)用戶免費(fèi)使用資源，必然需要有人為此承擔(dān)費(fèi)用，網(wǎng)絡(luò)廣告就為網(wǎng)絡(luò)用戶免費(fèi)使用服務(wù)商的服務(wù)支付了費(fèi)用，對于用戶來說經(jīng)濟(jì)上的免費(fèi)并不意味著不付出其他代價(jià)，忍受廣告就是用戶免費(fèi)使用網(wǎng)絡(luò)資源應(yīng)當(dāng)承受的主要對價(jià)。軟件廠商開發(fā)和發(fā)布屏蔽其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商合法網(wǎng)絡(luò)廣告插件或阻止該插件軟件正常運(yùn)行的軟件產(chǎn)品的行為，雖然符合網(wǎng)絡(luò)用戶的利益，但其對相關(guān)網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者的影響是顯而易見的。
　　
　　因此，表面上看似合法的行為，卻嚴(yán)重危害到其它市場主體的經(jīng)濟(jì)利益甚至安危存亡，也有違市場經(jīng)濟(jì)所提倡的誠實(shí)信用原則和基本商業(yè)道德，理應(yīng)受到不正當(dāng)競爭法的規(guī)制。
　　
　�。ㄋ模┰萍夹g(shù)被應(yīng)用于不正當(dāng)競爭
　　
　　云計(jì)算（cloud computing），屬于廣義上的分布式計(jì)算技術(shù)的一種，是通過網(wǎng)絡(luò)將龐大的計(jì)算處理程序自動(dòng)分拆成無數(shù)個(gè)較小的子程序，再交由多部服務(wù)器所組成的龐大系統(tǒng)經(jīng)搜尋、計(jì)算分析之后將處理結(jié)果回傳給用戶。通過云技術(shù)的應(yīng)用，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可以在數(shù)秒之內(nèi)，處理數(shù)以千萬計(jì)甚至億計(jì)的信息，達(dá)到和“超級計(jì)算機(jī)”同樣強(qiáng)大效能的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)。簡單的云計(jì)算技術(shù)在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)中已經(jīng)隨處可見，例如搜尋引擎、網(wǎng)絡(luò)信箱等，使用者只要輸入簡單指令即能得到大量信息。在互聯(lián)網(wǎng)安全服務(wù)行業(yè)，大量企業(yè)都已（或已宣稱）使用了云技術(shù)，如諾頓、卡巴斯基、瑞星、奇虎、金山、騰訊公司等等。目前出現(xiàn)的一種新型不正當(dāng)競爭手段，就是云計(jì)算技術(shù)被用于惡意攻擊等。通過云技術(shù)手段實(shí)施不正當(dāng)干擾行為通常有幾種表現(xiàn)形式：1.經(jīng)營者通過云技術(shù)發(fā)送文字信息，比如在“3Q大戰(zhàn)”中雙方在用戶（軟件客戶端）的彈窗信息，軟件安裝運(yùn)行過程中彈窗提示等，詆毀競爭對手產(chǎn)品或服務(wù)；2.經(jīng)營者云端（服務(wù)器）發(fā)送指令，直接卸載競爭對手產(chǎn)品或干擾競爭對手產(chǎn)品正常運(yùn)行，甚至直接攻擊競爭對手服務(wù)器等。2010年，我國互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域先后發(fā)生的兩起大的爭端的背后都或多或少出現(xiàn)了云技術(shù)的身影，給經(jīng)營者與整個(gè)競爭環(huán)境造成的沖擊相當(dāng)嚴(yán)重。[6]
　　
　　目前，我國尚沒有規(guī)范云技術(shù)應(yīng)用的法律制度，對利用云技術(shù)提供服務(wù)或?qū)嵤┠撤N行為的記錄保存要求也欠缺相關(guān)規(guī)定，對利用云技術(shù)實(shí)施的不正當(dāng)競爭行為在認(rèn)識上尚嫌不足，更遑論在制度層面進(jìn)行有效規(guī)制。雖然有效的技術(shù)抗衡與積極的事后補(bǔ)救措施可以在一定程度上遏制或緩解不正當(dāng)競爭者的非法行為，但要從根本上打擊這類不正當(dāng)競爭，仍需要從制度建設(shè)與技術(shù)發(fā)展兩個(gè)途徑予以解決。在制度層面，要盡快立法規(guī)范與引導(dǎo)云技術(shù)的發(fā)展與應(yīng)用，強(qiáng)化對云技術(shù)應(yīng)用的日常監(jiān)管，同時(shí)也要適應(yīng)技術(shù)發(fā)展的需要，調(diào)整對證據(jù)形式、取證方式等的要求，并可考慮在證據(jù)固定過程中，引入專家提供技術(shù)支持等。
　　
　　三、軟件不正當(dāng)競爭行為的法律規(guī)制
　　
　　網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下利用軟件技術(shù)手段實(shí)施的新型不正當(dāng)競爭行為表現(xiàn)多樣，競爭手段差異化明顯，簡單套用現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》里列舉的具體不正當(dāng)競爭行為類型難免有削足適履之感，而且在責(zé)任承擔(dān)的方式上與傳統(tǒng)不正當(dāng)競爭行為的法律責(zé)任也應(yīng)該有所不同。在現(xiàn)行法律框架下，應(yīng)該根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》的立法目的能動(dòng)司法，以及時(shí)有效規(guī)制該種新型不正當(dāng)競爭行為。
　　
　�。ㄒ唬┮话銞l款的擴(kuò)張與軟件不正當(dāng)競爭行為的規(guī)制
　　
　　由于我國《反不正當(dāng)競爭法》缺乏對軟件不正當(dāng)競爭行為的具體規(guī)定，人民法院基本上都是通過適用《反不正當(dāng)競爭法》第2條第1款的原則規(guī)定來認(rèn)定。而具體的考量標(biāo)準(zhǔn)則是誠實(shí)信用原則和公認(rèn)商業(yè)道德。比如，在軟件安裝使用不正當(dāng)競爭糾紛中，先將有關(guān)軟件認(rèn)定為惡意軟件，再行分析判定經(jīng)營者是否通過該軟件實(shí)施了損害競爭對手合法利益的行為，以及是否違反了誠實(shí)信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德，并以此為基礎(chǔ)來判定經(jīng)營者的競爭行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭。[7]如某法院認(rèn)定“被告違反誠實(shí)信用原則，利用開發(fā)軟件的方式，……干擾了原告網(wǎng)站的正常運(yùn)行，損害了原告及其客戶的利益，構(gòu)成不正當(dāng)競爭�！盵8]2010年北京金山安全軟件有限公司與北京奇虎科技有限公司不正當(dāng)競爭糾紛互訴案件中，法院在對奇虎公司的行為（惡意卸載、惡意干擾金山公司軟件、惡意詆毀產(chǎn)品聲譽(yù)等）時(shí)，也是開宗明義，直接表明經(jīng)營者“應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠實(shí)信用的原則，遵守公認(rèn)的商業(yè)道德”。并認(rèn)定，被告的360安全衛(wèi)士軟件在自身安裝、升級、運(yùn)行的過程中采用彈出提示框的方式，引導(dǎo)用戶在提示框中進(jìn)行同意卸載金山網(wǎng)盾的操作。360安全衛(wèi)士軟件中上述設(shè)置阻礙了用戶使用金山網(wǎng)盾，易對相關(guān)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)，違反了市場交易中應(yīng)當(dāng)遵循的自愿、平等、公平、誠實(shí)信用的原則，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。[9]同樣，“3Q大戰(zhàn)”引發(fā)的不正當(dāng)競爭訴訟中，法院認(rèn)為，在市場經(jīng)濟(jì)中，鼓勵(lì)正當(dāng)?shù)氖袌龈偁�，有助于�?shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)的良性發(fā)展。但在具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者進(jìn)行競爭時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用和公認(rèn)的商業(yè)道德，不得實(shí)施不正當(dāng)?shù)母偁幮袨椤?60對騰訊QQ2010的評價(jià)的詞語和表述，帶有較強(qiáng)的感情色彩并具有負(fù)面評價(jià)效果和誤導(dǎo)性后果。尤其是，這些表述不符合誠實(shí)信用的商業(yè)準(zhǔn)則，不符合維護(hù)市場正當(dāng)合理競爭秩序的要求。[10]
　　
　　從我國目前司法實(shí)踐可以看出，法院在審理此類新型不正當(dāng)競爭案件時(shí)，由于缺乏法律具體規(guī)定，在具體法律適用方面，均圍繞《反不正當(dāng)競爭法》第2條規(guī)定，即規(guī)范市場競爭的原則條款展開，分析論證有關(guān)涉案行為的正當(dāng)性。這種以不變應(yīng)萬變的做法倒也簡便，似乎也能解決燃眉之急，但面對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下花樣迭出的競爭手段，近20年前的立法已顯簡陋，新型競爭行為所提出的問題，立法理予以回應(yīng)。值得重視的是，在適用誠實(shí)信用原則論證新型不正當(dāng)競爭行為過程中，法院似乎都有意或無意遺漏了一般民事侵權(quán)對行為人（經(jīng)營者）主觀過錯(cuò)的要求。面對利用軟件技術(shù)實(shí)施的新型不正當(dāng)競爭行為，是否可以避開行為主觀過錯(cuò)認(rèn)定，以及應(yīng)該采取何種態(tài)度判斷經(jīng)營者競爭行為的主觀心理狀態(tài)，既能有效制止惡意侵權(quán)，又可保障自由的競爭環(huán)境值得研究。
　　
　�。ǘ�）主觀過錯(cuò)的認(rèn)定與軟件不正當(dāng)競爭行為規(guī)制
　　
　　通常認(rèn)為，不正當(dāng)競爭行為是一種違法行為，屬特殊類型的侵權(quán)行為。根據(jù)我國民法的一般原理，侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)應(yīng)當(dāng)以過錯(cuò)為要件。無論是《反不正當(dāng)競爭法》第二章規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為，還是依據(jù)一般條款認(rèn)定的不正當(dāng)競爭行為，都需要確定經(jīng)營者主觀過錯(cuò)，才可定性其行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭。在一些傳統(tǒng)的不正當(dāng)競爭行為中，比如商業(yè)賄賂、侵犯商業(yè)秘密、仿冒行為等，對經(jīng)營者主觀過錯(cuò)的認(rèn)定相對比較容易。而對于新型的不正當(dāng)競爭行為，特別是軟件沖突（不兼容）案件，主觀過錯(cuò)的判斷則存在很大的爭議，有的法院為回避爭議，在一些案件判決中不再分析論述甚至不再提及經(jīng)營者（行為人）的主觀過錯(cuò)。
　　
　　關(guān)于過錯(cuò)，理論上存在兩種學(xué)說，即主觀說與客觀說。主觀過錯(cuò)說是大多數(shù)大陸法系國家所奉行的學(xué)說。[11]以《德國民法典》為代表，該種學(xué)說理論基礎(chǔ)源自耶林關(guān)于“客觀的不法與主觀的不法”的劃分。主觀錯(cuò)說的核心是，過錯(cuò)是指行為人的主觀方面，即故意或過失的心理狀況，因而應(yīng)把過錯(cuò)與行為的不法性區(qū)分，“過錯(cuò)與人相關(guān)，不法則是對行為的描述”。[12]主張客觀過錯(cuò)說的觀點(diǎn)認(rèn)為，過錯(cuò)不是主觀意思之欠缺，而是從人的行為評價(jià)出發(fā)，認(rèn)為過錯(cuò)系行為人行為沒有達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)，即行為對注意義務(wù)之違反。不（特別）關(guān)注人的主觀上的狀態(tài)，而是將著眼點(diǎn)放在行為人外在的客觀行為舉止方面，認(rèn)為行為人應(yīng)當(dāng)像善良管理人一樣盡到注意義務(wù)。依據(jù)客觀過錯(cuò)說，侵權(quán)行為的構(gòu)成要件是三個(gè)，即過錯(cuò)、損害與因果關(guān)系。其中，過錯(cuò)是客觀的，過錯(cuò)是侵權(quán)人行為的違法性質(zhì)，而不是或主要不是侵權(quán)的主觀心理狀態(tài)。
　　
　　對于軟件等新型競爭手段而言，采取何種學(xué)說來判斷經(jīng)營者的過錯(cuò)更科學(xué)？如果采取主觀過錯(cuò)說，就需要拋開行為的違法性，獨(dú)立判斷行為人主觀心理狀態(tài)，則這一判斷在現(xiàn)實(shí)中幾近不可能。就軟件沖突而言，客觀上不同經(jīng)營者的軟件發(fā)生了沖突，理論上可以分析經(jīng)營者的主觀狀態(tài)，但實(shí)際上卻難以發(fā)現(xiàn)與證實(shí)，結(jié)果就很有可能會(huì)不適當(dāng)?shù)叵拗屏诵袨槿素?zé)任。如果采用客觀過錯(cuò)說，將主觀過錯(cuò)與行為的違法性混為一談，也難以得出正確的結(jié)論。比如，如果經(jīng)營者A的軟件與經(jīng)營者B的軟件發(fā)生沖突，就認(rèn)定A存在主觀過錯(cuò)，構(gòu)成不正當(dāng)競爭，恐怕也是難以保證這一認(rèn)定是客觀的。不排除A故意而為的可能，但現(xiàn)實(shí)中軟件沖突是一種正�，F(xiàn)象，即使A公司完全沒有過錯(cuò)，也可能導(dǎo)致出現(xiàn)軟件沖突的情況。甚至還存在B公司故意造成軟件沖突的可能�？梢钥闯�，客觀說雖然可以減輕一方的舉證負(fù)擔(dān)，但割裂了意志與行為關(guān)系，不能準(zhǔn)確說明客觀過錯(cuò)的內(nèi)容和本質(zhì)，容易不當(dāng)?shù)亟o行為人擴(kuò)大責(zé)任。
　　
　　本文認(rèn)為，要合理規(guī)范網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下出現(xiàn)的軟件等新型不正當(dāng)競爭行為，可以考慮采納我國民法學(xué)者提出的主客觀過錯(cuò)統(tǒng)一說，[13]過錯(cuò)既是一種心理狀態(tài)，又是一種客觀行為。行為人的心理狀態(tài)，必然通過具體行為體現(xiàn)出來。判斷一個(gè)人有無故意或過失，總和一定的行為聯(lián)系在一起，并以某行為為前提和條件。如果沒有一定的行為，不管怎樣的心理狀態(tài)，都談不上有過錯(cuò)。(www.panasonaic.com)首先，過錯(cuò)是一種可非難的心理狀態(tài)，能夠充分體現(xiàn)法律對行為人懲罰和教育功能。如果僅僅根據(jù)行為人的外部行為而責(zé)令其承擔(dān)民事責(zé)任，就不可能充分實(shí)現(xiàn)過錯(cuò)的制度價(jià)值。其次，過錯(cuò)的概念功能主要是評價(jià)的，而不是單純描述的。因此，無論是個(gè)人的心理狀態(tài)，還是行為意志狀態(tài)，對于法律規(guī)范來說都不過是判斷和評價(jià)的對象，亦即被認(rèn)識的客觀社會(huì)現(xiàn)象。[14]
　　
　　在民事責(zé)任的認(rèn)定和追究方面，行為人的過錯(cuò)只有通過行為人的違法行為表現(xiàn)出來才有實(shí)際意義。而行為人的過錯(cuò)，總會(huì)通過一定的違法行為表現(xiàn)出來，只能通過行為人的行為才能了解與判斷行為人的主觀心理狀態(tài)，才能準(zhǔn)確而理性的把握過錯(cuò)的內(nèi)涵。所以，在不正當(dāng)競爭案件中，不應(yīng)回避對行為人過錯(cuò)的判斷。堅(jiān)持過錯(cuò)認(rèn)定的主客觀統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，不僅是審理一些傳統(tǒng)不正當(dāng)競爭案件的要求，在適用一般條款的新型不正當(dāng)競爭糾紛案件中，更應(yīng)當(dāng)秉持這一標(biāo)準(zhǔn)。
　　
　　（三）消費(fèi)者權(quán)益的擴(kuò)張與新型不正當(dāng)競爭行為規(guī)制
　　
　　不正當(dāng)競爭行為損害的不僅僅是市場中參與競爭的主體的利益，也嚴(yán)重?fù)p害消費(fèi)者權(quán)益。尤其在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，經(jīng)營者在用戶的電腦上“殺伐征戰(zhàn)”相互卸載同類競爭軟件或干擾同類競爭軟件的正常運(yùn)行，嚴(yán)重危害到用戶電腦的安全。
　　
　　但我國現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》卻只規(guī)定了受損害的經(jīng)營者有權(quán)提起賠償損失的請求，消費(fèi)者無權(quán)對經(jīng)營者的不正當(dāng)競爭行為提起民事?lián)p害賠償訴訟。這一規(guī)定顯然已不能滿足消費(fèi)者保護(hù)自身權(quán)益的需要，也限制了《反不正當(dāng)競爭法》保護(hù)消費(fèi)者利益功能的實(shí)現(xiàn)。在各國將保護(hù)消費(fèi)者利益作為修改反不正當(dāng)競爭立法的主要方面的大趨勢下，我們有必要研究是否可以借鑒德國、瑞士等國的規(guī)定，對于停止侵害、排除妨礙等請求，賦予消費(fèi)者組織請求權(quán)，從而整體保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益。消費(fèi)者訴權(quán)的賦予也有利于規(guī)制目前愈演愈烈的軟件不正當(dāng)競爭態(tài)勢。

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