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“小產(chǎn)權(quán)房”流轉(zhuǎn)糾紛解決的司法途徑及法理分析
“小產(chǎn)權(quán)房”流轉(zhuǎn)糾紛解決的司法途徑及法理分析
于喜勝
�。ㄒ唬┲饕m紛及現(xiàn)行司法解決方式
由于“小產(chǎn)權(quán)房”比較尷尬的法律身份，很容易造成多種形式的法律糾紛，如出賣(mài)人和買(mǎi)受人的糾紛，再流轉(zhuǎn)時(shí)與第三人的糾紛，國(guó)家征地拆遷時(shí)的補(bǔ)償糾紛，房屋的質(zhì)量糾紛，物業(yè)管理糾紛等等。但解決這些糾紛的關(guān)鍵都在于對(duì)“小產(chǎn)權(quán)房”的產(chǎn)權(quán)以及相關(guān)的法律關(guān)系進(jìn)行認(rèn)證，以確定能否適用一般情況下土地和房地產(chǎn)管理的法律法規(guī)。因此，筆者擬以較為典型的北京市通州區(qū)人民法院審理的李玉蘭與馬海濤買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案為例，分析現(xiàn)行對(duì)“小產(chǎn)權(quán)房”流轉(zhuǎn)時(shí)產(chǎn)生的糾紛解決的司法途徑。
基本案情如下：李玉蘭與馬海濤于2002年簽訂了房屋買(mǎi)賣(mài)協(xié)議，由李玉蘭購(gòu)買(mǎi)位于北京市通州區(qū)宋莊鎮(zhèn)辛店村房屋8間及院落，房屋價(jià)款45000元。2006年12月，馬海濤向通州區(qū)人民法院起訴要求確認(rèn)雙方簽訂的房屋買(mǎi)賣(mài)協(xié)議無(wú)效，返還房屋。2007年12月17日，北京市第二中級(jí)人民法院作出終審判決，確認(rèn)雙方簽訂的房屋買(mǎi)賣(mài)協(xié)議無(wú)效，李玉蘭向馬海濤返還房屋，馬海濤向李玉蘭支付房屋及添附部分價(jià)款93808元，同時(shí)該判決認(rèn)定馬海濤是導(dǎo)致協(xié)議無(wú)效的主要責(zé)任方，應(yīng)對(duì)李玉蘭的信賴(lài)?yán)鎿p失進(jìn)行賠償。因而李玉蘭訴至通州區(qū)人民法院要求馬海濤賠償其經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金480000元。通州區(qū)法院依據(jù)《合同法》第五十八條規(guī)定作出裁決：合同無(wú)效后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒(méi)有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。因此裁定馬海濤賠償李玉蘭因土地升值或拆遷、補(bǔ)償方面的信賴(lài)?yán)娴膿p失十八萬(wàn)五千二百九十元。
李玉蘭與馬海濤兩次對(duì)簿公堂，通州區(qū)法院和北京市第二中級(jí)人民法院都不約而同地以《合同法》作為裁判依據(jù)。具體來(lái)說(shuō)，即依照《合同法》第五十二條中的第五款情形：違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，判定雙方的買(mǎi)賣(mài)合同無(wú)效；依照第五十八條，判定合同無(wú)效后，雙方應(yīng)當(dāng)返還因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，即買(mǎi)受人騰空房屋，出賣(mài)人返還售房所得。同時(shí)出賣(mài)人應(yīng)當(dāng)對(duì)合同無(wú)效負(fù)主要責(zé)任，賠償買(mǎi)受人信賴(lài)?yán)娴膿p失。
而這兩個(gè)層次的裁定中，又以第一層次，即判定合同無(wú)效作為前提。
而這實(shí)際上也是現(xiàn)在司法領(lǐng)域?qū)Υ祟?lèi)糾紛的基本判斷邏輯，如北京市高院下發(fā)了《關(guān)于審理農(nóng)村私有房屋買(mǎi)賣(mài)研討會(huì)會(huì)議紀(jì)要》。其中寫(xiě)道：“與會(huì)者同時(shí)認(rèn)為，此類(lèi)合同的效力以認(rèn)定無(wú)效為原則，以認(rèn)定有效為例外”，例外的情況是：“如買(mǎi)賣(mài)雙方都是同一集體經(jīng)濟(jì)組織的成員，經(jīng)過(guò)了宅基地審批手續(xù)的，可以認(rèn)定合同有效�！钡亲罡呷嗣穹ㄔ荷形唇o出解決此類(lèi)糾紛案件適用法律的司法解釋。
�。ǘ┈F(xiàn)行司法解決方式的法理分析
從以上分析可知，對(duì)于此類(lèi)糾紛一般是以合同無(wú)效作出判斷，因此買(mǎi)受人必須返還房屋，出賣(mài)人返還價(jià)款及賠償損失。那么司法上做出這樣的裁定從法理上來(lái)說(shuō)是否沒(méi)有瑕疵呢？
從判斷的邏輯前提來(lái)看，是在宅基地上建造的房屋的買(mǎi)賣(mài)合同違反了法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，而違反的具體法律應(yīng)當(dāng)指的是《土地管理法》第四十三條中的規(guī)定：任何單位和個(gè)人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請(qǐng)使用國(guó)有土地……前款所稱(chēng)依法申請(qǐng)使用的國(guó)有土地包括國(guó)家所有的土地和國(guó)家征收的原屬于農(nóng)民集體所有的土地。以及第六十三條中規(guī)定的：農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)。以及表面看來(lái)，判定合同無(wú)效似乎順理成章，但是確定違反法律禁令的法律行為是否無(wú)效，關(guān)鍵要對(duì)法律禁令進(jìn)行解釋。在解釋時(shí)，應(yīng)當(dāng)以下列原則為出發(fā)點(diǎn)：法律制度必須是沒(méi)有矛盾的。[1]因此，必須還要對(duì)土地管理法的這一禁止性規(guī)定作出分析，判斷這一規(guī)定與涉及宅基地使用權(quán)管理的其他法律法規(guī)是否存在矛盾。
目前我國(guó)關(guān)于宅基地管理的規(guī)定散見(jiàn)于憲法、民法通則、土地管理法、房地產(chǎn)管理法以及各類(lèi)法律法規(guī)，比較分散。這就造成了援引上的混亂和可能出現(xiàn)的矛盾。以下對(duì)相關(guān)法律法規(guī)進(jìn)行梳理并分析。
1、從農(nóng)村宅基地所有權(quán)的歸屬分析。1956年6月，全國(guó)人大制訂的《高級(jí)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社示范章程》中規(guī)定：社員入社必須把私有的土地、耕畜、大型農(nóng)具等主要生產(chǎn)資料轉(zhuǎn)為合作社集體所有；社員原有的墳地、房屋基地不必入社。這就保留了社員對(duì)宅基地的所有權(quán)。而1962年9月，中共第八屆委員會(huì)第十次全體會(huì)議通過(guò)了《農(nóng)村人民公社工作條例（修正草案）》，即“六十條”，其中規(guī)定：生產(chǎn)隊(duì)所有的土地為生產(chǎn)隊(duì)范圍的土地，包括社員的自留地、自留山、宅基地等等，一律不準(zhǔn)出租和買(mǎi)賣(mài)；未經(jīng)縣以上人民委員會(huì)的審批，任何單位和個(gè)人不得占有。此后，農(nóng)民失去了對(duì)宅基地的所有權(quán)。另外，憲法第10條第2款規(guī)定：農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國(guó)家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有。這條規(guī)定以根本大法的形式確認(rèn)了宅基地的所有權(quán)屬于集體�！锻恋毓芾矸ā返牡诎藯l第二款則以特別法的形式確認(rèn)了農(nóng)村土地的集體所有權(quán)。
2、從農(nóng)村宅基地使用權(quán)的歸屬分析�！锻恋毓芾矸ā返诰艞l第一款規(guī)定了農(nóng)民集體所有的土地可以依法確定給單位或者個(gè)人使用，第六十二條關(guān)于農(nóng)民宅基地使用的限制性規(guī)定也在實(shí)際上承認(rèn)了農(nóng)民的宅基地使用權(quán)�！段餀�(quán)法》第十三章關(guān)于宅基地使用權(quán)的規(guī)定中也確認(rèn)了農(nóng)民對(duì)宅基地有占有、使用的權(quán)利。這實(shí)際上是集體土地所有權(quán)中占有、使用權(quán)能的分離。
3、從農(nóng)村宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)分析。《物權(quán)法》在第一百五十三條中規(guī)定“適用土地管理法等法律和國(guó)家有關(guān)規(guī)定”，并沒(méi)有直接做出允許或禁止性規(guī)定。而在《物權(quán)法》（草案第三稿）的第一百六十二條中，規(guī)定了“禁止城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購(gòu)置宅基地”。可見(jiàn)在制定物權(quán)法的過(guò)程中考慮到了城鎮(zhèn)居民購(gòu)買(mǎi)“小產(chǎn)權(quán)房”的現(xiàn)實(shí)，并通過(guò)對(duì)土地管理法等其他法律法規(guī)的援引而不是直接規(guī)定為解決這一問(wèn)題留下了余地。
�。�1）1982年2月，國(guó)務(wù)院制定發(fā)布的《村鎮(zhèn)建房用地管理?xiàng)l例》第十八條規(guī)定：“集鎮(zhèn)內(nèi)非農(nóng)業(yè)戶(hù)建房需要用地的，應(yīng)提出申請(qǐng)，由管理集鎮(zhèn)的機(jī)構(gòu)與有關(guān)生產(chǎn)隊(duì)協(xié)商，參照第十四條的規(guī)定辦理�！钡谑臈l規(guī)定是：“農(nóng)村社員，回鄉(xiāng)落戶(hù)的離休、退休、退職職工和軍人，回鄉(xiāng)定居的華僑，建房需要宅基地的，應(yīng)向所在生產(chǎn)隊(duì)申請(qǐng)，經(jīng)社員大會(huì)討論通過(guò)，生產(chǎn)大隊(duì)審核同意，報(bào)公社管理委員會(huì)批準(zhǔn)；確實(shí)需要占用耕地、園地的，必須報(bào)經(jīng)縣級(jí)人民政府批準(zhǔn)。批準(zhǔn)后，由批準(zhǔn)機(jī)關(guān)發(fā)給宅基地使用證明�！钡谑鍡l還規(guī)定：“由于買(mǎi)賣(mài)房屋而轉(zhuǎn)移宅基地使用權(quán)的，應(yīng)按第十四條的規(guī)定辦理申請(qǐng)、審批、審查、批準(zhǔn)手續(xù)。社員遷居并拆除房屋后騰出的宅基地，由生產(chǎn)隊(duì)收回，統(tǒng)一安排使用�！庇傻谑藯l和第十四條可知，非農(nóng)業(yè)戶(hù)可以經(jīng)申請(qǐng)取得宅基地的使用權(quán)。由第十五條可知，非農(nóng)業(yè)戶(hù)遷居并拆除房屋后騰出的宅基地并沒(méi)有強(qiáng)制規(guī)定要由生產(chǎn)隊(duì)收回，因而可以保留宅基地的使用權(quán)，同時(shí)也可以對(duì)宅基地的使用權(quán)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。由此可見(jiàn)，此時(shí)城鎮(zhèn)居民是可以在農(nóng)村宅基地上建造房屋，取得宅基地的使用權(quán)并進(jìn)行轉(zhuǎn)讓的。
�。�2）1986年6月制定的《土地管理法》第四十一條規(guī)定：“城鎮(zhèn)非農(nóng)業(yè)戶(hù)口居民建住宅，需要使用集體所有的土地的，必須經(jīng)縣級(jí)人民政府批準(zhǔn)，其用地面積不得超過(guò)省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，并參照國(guó)家建設(shè)征用土地的標(biāo)準(zhǔn)支付補(bǔ)償費(fèi)和安置補(bǔ)助費(fèi)。”這一規(guī)定實(shí)際上仍然承認(rèn)了城鎮(zhèn)居民可以在宅基地上建造房屋，取得宅基地的使用權(quán)。1988年12月29日全國(guó)人大常委會(huì)第一次修正《土地管理法》時(shí)，對(duì)這一條款予以了保留。
�。�3）全國(guó)人大常委會(huì)第二次修訂后的《土地管理法》（1999年元旦起施行）則刪去了原土地管理法中第四十一條關(guān)于城鎮(zhèn)非農(nóng)業(yè)戶(hù)口的居民在集體土地上建房的許可性規(guī)定，增加了第四十三條關(guān)于“任何單位和個(gè)人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請(qǐng)使用國(guó)有土地”的新規(guī)定，還新增加了第六十三條，即規(guī)定“農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)”。從此時(shí)起，法律從對(duì)城鎮(zhèn)居民在宅基地上建造和購(gòu)買(mǎi)房屋做出了禁止性規(guī)定。根據(jù)《立法法》第七十九條的規(guī)定，法律的效力高于行政法規(guī)�！锻恋毓芾矸ā沸抻唽�(shí)行后，以往有關(guān)宅基地使用權(quán)的行政法規(guī)不應(yīng)與其相抵觸，當(dāng)有矛盾時(shí)，應(yīng)該以《土地管理法》為準(zhǔn)。因此從法理上推斷，以往允許城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村宅基地上建造并購(gòu)買(mǎi)房屋的行政法規(guī)及相關(guān)規(guī)定已經(jīng)失去了效力。
但是《土地管理法》新增的第四十三條和第六十三條是具有瑕疵的。首先，第四十三條規(guī)定“任何單位和個(gè)人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請(qǐng)使用國(guó)有土地”，其中所稱(chēng)“依法申請(qǐng)使用的國(guó)有土地”即包括“國(guó)家征收的原屬于農(nóng)民集體所有的土地”。在這條規(guī)定中，并沒(méi)有限定征收農(nóng)民宅基地的目的。這也是現(xiàn)實(shí)生活中政府征收農(nóng)村集體土地后出讓給開(kāi)發(fā)商建設(shè)商品房，取得豐厚的土地出讓金時(shí)，并不需要具備適格的目的的依據(jù)所在。而在《土地管理法》第二條中，又規(guī)定：“國(guó)家為了公共利益的需要，可以依法對(duì)土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償。”這就明確限定了征收和征用必須是以“公共利益”為目的的。因此，在同一部《土地管理法》中便出現(xiàn)了前后矛盾。同時(shí)，憲法第十條第三款規(guī)定：國(guó)家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償。這一條中將征收、征用土地的目的限制為“公共利益的需要”，其本質(zhì)精神是為了保護(hù)集體所有的土地不被強(qiáng)大的國(guó)家公權(quán)力無(wú)限制地吞噬，保護(hù)我國(guó)緊缺的耕地資源和糧食安全，同時(shí)切實(shí)保護(hù)關(guān)系到農(nóng)民生存的對(duì)土地占有、使用、收益的權(quán)利。因此，《土地管理法》第四十三條與憲法第十條第三款的精神也是違背的。
其次，《土地管理法》第六十三條規(guī)定：農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)。而憲法第10條第64款修正案規(guī)定：任何組織或者個(gè)人不得侵占、買(mǎi)賣(mài)或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓。其中明確承認(rèn)了“土地的使用權(quán)可以按照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”，但其后并沒(méi)有諸如“法律做出禁止性規(guī)定的除外”。(www.panasonaic.com)但這一涵義實(shí)際上已經(jīng)包含在了“不得……非法轉(zhuǎn)讓土地”中，因?yàn)檫`反了法律的禁止性規(guī)定必然是“非法轉(zhuǎn)讓”的情形。因而憲法并沒(méi)有直接做出禁止性規(guī)定，而是將這一權(quán)限交給了其他法律，即體現(xiàn)在《土地管理法》中的第六十三條。那么又如何判斷《土地管理法》的這一條規(guī)定是否合理呢？可以推知，這一條規(guī)定并沒(méi)有上位法的支持。
仔細(xì)劃分第六十三條中所指的農(nóng)民宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓?zhuān)梢苑譃閮煞N情況：一是城鎮(zhèn)居民在農(nóng)民宅基地上建造房屋因而取得宅基地的使用權(quán)（我國(guó)宅基地的使用權(quán)實(shí)際上是“由地面附著的房屋所有權(quán)來(lái)確定”[2]，因此城鎮(zhèn)居民在農(nóng)民的宅基地上建造房屋實(shí)際上就取得了宅基地的使用權(quán)，因而構(gòu)成了宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓?zhuān)�，二是城�?zhèn)居民購(gòu)買(mǎi)農(nóng)民宅基地上的房屋而取得宅基地的使用權(quán)（依據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第三十一條的規(guī)定，房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時(shí)，房屋的所有權(quán)和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時(shí)轉(zhuǎn)讓?zhuān)�。而其中的第一種情形下的限制性規(guī)定實(shí)際上是以《土地管理法》第四十三條為依據(jù)的。因?yàn)橐勒盏谒氖龡l，除了興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設(shè)住宅經(jīng)依法批準(zhǔn)使用本集體經(jīng)濟(jì)組織農(nóng)民集體所有的土地，以及鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)經(jīng)依法批準(zhǔn)使用農(nóng)民集體所有的土地，任何單位和個(gè)人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，都必須依法申請(qǐng)使用國(guó)有土地。因而宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的違法性實(shí)際上產(chǎn)生于城鎮(zhèn)居民在宅基地上建造房屋的違法性。但如前所論述，第四十三條實(shí)際上是具有瑕疵的，因而第六十三條在第一種情形下推導(dǎo)出的限制性規(guī)定的合理性也有待商榷。而第六十三條所涵蓋的第二種情形則由它自身做出限制性規(guī)定，和我國(guó)的土地管理制度有關(guān)，從法理上講沒(méi)有瑕疵。
綜上所述，《土地管理法》新增的第四十三條和第六十三條雖然都對(duì)城鎮(zhèn)居民在宅基地上建造或購(gòu)買(mǎi)房屋做出了禁止性規(guī)定，但這兩條規(guī)定本身的合理性還并不是不容置疑的。
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