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特許經(jīng)營限制競爭行為法律研究---
【內(nèi)容提要】從特許經(jīng)營的概念和表現(xiàn)形式出發(fā)，闡明了特許經(jīng)營限制競爭行為所具有的積極意義 和必要性，在此基礎(chǔ)上重點研究了特許經(jīng)營限制競爭行為的合法范圍和條件。指出應(yīng)當(dāng) 從受許人現(xiàn)實中所處的弱勢地位出發(fā)，禁止特許人任意扭曲自由競爭的行為，強調(diào)在立 法上把保護受許人的合法權(quán)益作為重點。【摘 要 題】理論探討
【關(guān) 鍵 詞】特許經(jīng)營/限制競爭/立法
一、特許經(jīng)營限制競爭行為概念及表現(xiàn)形式
特許經(jīng)營(Franchising)又稱作特許專營、加盟經(jīng)營、特許連鎖、特許連營等等，盡管 表述這一概念的名稱很多，但其基本含義卻是一致的，即指特許人把自己開發(fā)的可供轉(zhuǎn) 讓的商標、商號、專利和專有技術(shù)、經(jīng)營方式和服務(wù)系統(tǒng)，通過契約形式授予受許人使 用，受許人向特許人繳納一定的特許費用、加盟費和保證金，由受許人獨立承擔(dān)法律責(zé) 任和義務(wù)，并保留其所有權(quán)權(quán)屬不變的經(jīng)營模式。從法律上看，它是一種將專利、商標 、商號、專有技術(shù)等知識產(chǎn)權(quán)的許可與經(jīng)營模式的轉(zhuǎn)讓相結(jié)合的法律制度。
特許經(jīng)營自20世紀中葉產(chǎn)生于美國以來，在全世界獲得了快速的發(fā)展，現(xiàn)已被廣泛地 應(yīng)用于汽車、加油站、快餐、酒店、超市等行業(yè)。據(jù)統(tǒng)計，2000年美國特許經(jīng)營銷售額 達8000億美元，占全國零售市場的40%，美國人每4美元開支中就有1美元是在特許經(jīng)營 店中消費的。實踐證明，在現(xiàn)代市場經(jīng)濟和法治環(huán)境下，特許經(jīng)營以無形資產(chǎn)為依托、 建立現(xiàn)代營銷系統(tǒng)、實現(xiàn)低成本擴張，是一種行之有效的產(chǎn)品和服務(wù)營銷方法，受到了 消費者的歡迎，帶動了經(jīng)濟的增長。90年代以來，特許經(jīng)營在中國也獲得了長足的發(fā)展 。據(jù)不完全統(tǒng)計，至2000年底我國已經(jīng)擁有特許經(jīng)營企業(yè)410家，經(jīng)營網(wǎng)點達1.1萬個， 營業(yè)額近190億人民幣(不含加油站與汽車銷售特許經(jīng)營體系的營業(yè)額)。特許經(jīng)營領(lǐng)域 也已由傳統(tǒng)的餐飲業(yè)、零售業(yè)、美容美發(fā)業(yè)等向家電、電腦、軟件、汽車租賃、教育培 訓(xùn)和健身旅游等行業(yè)發(fā)展。[1](P4)目前，麥當(dāng)勞、肯德基等在中國的經(jīng)營規(guī)模越來越 大，已成為家喻戶曉的特許經(jīng)營企業(yè)，可以說特許經(jīng)營已成為一種與我們的日常生活密 不可分的現(xiàn)象，促進了我國經(jīng)濟的發(fā)展和就業(yè)率的提高。但是，特許經(jīng)營的發(fā)展不可避 免地帶來了一系列重要的法律問題，尤其是特許者和受許者雙方的權(quán)益保障問題需要法 律給予規(guī)范和調(diào)整，而作為市場經(jīng)濟公平競爭環(huán)境下特許經(jīng)營所特有的限制競爭行為， 是特許者和受許者雙方權(quán)利義務(wù)范圍的集中體現(xiàn)，值得進行法律上的探討和研究。
(一)一般限制競爭行為與特許經(jīng)營限制競爭行為
一般的限制競爭行為是指市場中旨在阻止、限制或扭曲競爭，或造成上述結(jié)果的行為 。表現(xiàn)為經(jīng)營者借助并濫用經(jīng)濟、技術(shù)優(yōu)勢，排擠、限制、支配他人的生產(chǎn)經(jīng)營活動， 或經(jīng)營者之間以合同協(xié)調(diào)或其他方式共謀避免競爭或排斥競爭。限制競爭的行為人在未 提高效率的基礎(chǔ)上輕而易舉地獲取利潤，并削弱打擊各種有效競爭，不利于社會公共利 益、消費者權(quán)益的保護，是市場經(jīng)濟健康發(fā)展的障礙。所以一般限制競爭行為是各國立 法管制的對象。
特許經(jīng)營限制競爭行為是指與一般的限制競爭行為不同的、具有存在的必然性和積極 意義、因而為法律所允許、當(dāng)事人一方通過協(xié)議限制另一方或他人(實踐中主要是特許 人對受許人的限制)的貿(mào)易和經(jīng)營自由的行為。與一般限制競爭行為不同，特許經(jīng)營中 的限制競爭行為為各國法律有限度地允許。
(二)特許經(jīng)營限制競爭行為的表現(xiàn)形式
特許經(jīng)營中的限制競爭行為主要包括協(xié)議當(dāng)事人之間的限制和當(dāng)事人之間對市場其他 主體競爭的聯(lián)合限制。本文主要研究協(xié)議當(dāng)事人之間的限制即特許方對受許方的限制�！【唧w而言這種限制主要包括下列情況：
1.固定價格。所謂固定價格實際上就是價格控制，指特許方與受許方通過簽訂價格協(xié) 議等方式，對特許經(jīng)營產(chǎn)品或者服務(wù)價格標準進行限定，不允許受許方自行確定價格， 或者受許方若要對價格進行變動，必須經(jīng)過特許方的同意。
2.競爭業(yè)務(wù)的限制。即所謂的競業(yè)禁止。指特許人為保護自身權(quán)益以及維護整個特許 經(jīng)營體系的所有受許人利益，維持特許人或者現(xiàn)有受許人的現(xiàn)有利潤水平，要求受許人 不得從事與其競爭的業(yè)務(wù)。這種限制不僅包括合同期間，有時還延及合同終止后的一段 時期內(nèi)，不僅包括受許人直接從事某種業(yè)務(wù)，還包括雖然間接從事某種業(yè)務(wù)但對特許體 系內(nèi)的其他受許人形成競爭的活動。
3.搭售。指特許方在銷售一種產(chǎn)品或者簽訂特許權(quán)協(xié)議時，強制性地要求受許方同時 購買另一種商品的行為。在搭售的情況下，搭售品一般都不是好的商品，受許方因此喪 失了自由選擇質(zhì)量更好、價格更便宜的原料和產(chǎn)品的可能，從而就失去了部分商業(yè)贏利 機會。
4.排他性交易行為。所謂排他性交易行為，就是要求受許人只能購買、經(jīng)營特許人認 可或指定的某些產(chǎn)品或服務(wù)，除特許協(xié)議所規(guī)定的產(chǎn)品或服務(wù)外，受許人不能購買其他 產(chǎn)品或接受其他服務(wù)。與搭售一樣，受許人因此失去了購買質(zhì)量更好的產(chǎn)品和接受更好 服務(wù)的選擇權(quán)。
二、限制競爭行為的合法性及其限度
出于保護所擁有的知識產(chǎn)權(quán)、統(tǒng)一商譽及保證收益的需要，特許人在與受許人所簽訂 的協(xié)議中一般都規(guī)定一些限制性條款，對受許人的經(jīng)營活動進行限制。同時，由于在特 許經(jīng)營實際運作中特許方控制著特許經(jīng)營所涉及的以知識產(chǎn)權(quán)為主的經(jīng)營許可權(quán)，可以 利用優(yōu)勢地位設(shè)置苛刻條件，容易濫用權(quán)利，這已經(jīng)在實踐中成為特許經(jīng)營存在的主要 問題。為此，許多國家特別是發(fā)展中國家，運用法律對限制競爭行為進行規(guī)制。這就使 限制競爭行為既獲得了存在的合法根據(jù)，又被規(guī)定了合法存在的限度，超過這個限度， 其合法性就轉(zhuǎn)變?yōu)檫`法性。
(一)限制競爭行為的合法性
在傳統(tǒng)經(jīng)濟學(xué)理論中占據(jù)主導(dǎo)地位的是完全競爭理論，從亞當(dāng)·斯密“看不見的手” 理論到“帕累托最優(yōu)”標準，都對強化競爭抱有絕對的信念。但是現(xiàn)代經(jīng)濟學(xué)已經(jīng)承認 完全競爭理論存在著嚴重的缺陷，社會現(xiàn)實及有關(guān)實證研究也表明，在現(xiàn)代市場經(jīng)濟中 ，過度競爭會造成經(jīng)濟效率的低下和經(jīng)濟福利的損失，對競爭的適度限制是有利于企業(yè) 的規(guī)模發(fā)展和整體社會福利的提高的，甚至適度壟斷的存在也并不與公共利益相違背。 在法學(xué)理論上，自波斯納經(jīng)濟分析法學(xué)獲得影響以來，社會經(jīng)濟利益的最大化和經(jīng)濟效 率的提高逐漸成為法律思想的主要價值追求，至少公平和效率作為現(xiàn)代法治的雙重目標 已經(jīng)為大多數(shù)法學(xué)家所認可，同時，“效率優(yōu)先，兼顧公平”的分配原則也折射出現(xiàn)行 國家政策在效率和公平問題上的態(tài)度和取向。社會經(jīng)濟生活的現(xiàn)實、經(jīng)濟和法律理論的 成果及國家宏觀政策的價值選擇都為法律賦予一定的限制競爭行為以合法性奠定了基礎(chǔ) 。
對于特許經(jīng)營而言，與一般的商業(yè)經(jīng)銷方式相比，其特殊性不在于特許人向受許人提 供現(xiàn)成的產(chǎn)品，而主要在于向受許方提供一套與該產(chǎn)品或者服務(wù)相關(guān)的、特殊的知識產(chǎn) 權(quán)。以一套知識產(chǎn)權(quán)為核心的特許經(jīng)營權(quán)的存在是特許經(jīng)
營的核心。眾所周知，知識產(chǎn) 品作為智力成果所具有的外部性決定了所謂的搭便車行為的存在，知識產(chǎn)權(quán)的所有者不 能像一般物權(quán)所有者那樣有效地控制自己的產(chǎn)品，這樣，為使個人收益率接近社會收益 率從而激勵智力創(chuàng)造，社會設(shè)計了具有獨占性特征的新型民事權(quán)利制度——知識產(chǎn)權(quán)法 律。從這里我們可以看出，知識產(chǎn)權(quán)獨占性特征本身就屬于合法的壟斷權(quán)利，這一壟斷 權(quán)利是為各國壟斷法所允許和寬容的。在特許經(jīng)營中，特許方為保持特許經(jīng)營體系的質(zhì) 量和信譽，客觀上需要對受許方以知識產(chǎn)權(quán)為核心的活動，如專利實施、商標適用、商 業(yè)秘密、原料采購、經(jīng)營形式、商譽維護等進行規(guī)范和管理，這就當(dāng)然地形成了所謂的 對受許方經(jīng)營活動的限制。這種限制是必要的和合法的，是與特許經(jīng)營知識權(quán)利本身的 壟斷性、易被仿冒和侵犯的特點及特定社會法治環(huán)境的缺失和道德風(fēng)險的泛濫密不可分 的。如果特許方不進行這種規(guī)范和限制，其擁有的具有商業(yè)價值的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)益就會受 到破壞，甚至喪失其合法存在的地位和價值，特許經(jīng)營這種經(jīng)營方式就會失去其應(yīng)有的 生存空間，這對于特許方和受許方以及社會的利益都是極為不利的。所以，雖然從形式 上來看特許經(jīng)營的種種限制性措施與競爭法的精神似乎是相悖的，但由于上述原因的存 在，這種限制性措施作為競爭法或反壟斷法的例外又經(jīng)常為法律所允許，特許經(jīng)營的限 制競爭行為也就具有了合法存在的地位。
實踐中，特許經(jīng)營限制競爭行為的合法性為世界各國法律所認可。這主要表現(xiàn)在各國 競爭法或反壟斷法適用除外的規(guī)定和其他特殊規(guī)定中。如歐盟在《歐盟條約》的基礎(chǔ)上 專門頒布了《關(guān)于特許專營類型協(xié)議適用條約第85條第(3)款的4087/85號法規(guī)》(簡稱 《4087/85號法規(guī)》)。該法由法規(guī)的適用范圍、白色清單(豁免條款)和黑色清單(禁止 條款)等部分組成。該法在白色清單中列出了以下兩種類型的豁免條款：1.為保護特許 權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)而為的限制行為。2.為維持特定特許經(jīng)營網(wǎng)絡(luò)的同一和聲譽而為的限制行 為。并且具體列舉了一系列被豁免的限制性行為，如：專營人不得在約定區(qū)域之外招徠 顧客；專營人在合同約定的特定區(qū)域內(nèi)享有特許專營獨占權(quán)；專營人不得銷售或提供與 特許方相競爭的商品或服務(wù)等。[2](P16)這些允許適當(dāng)限制競爭的除外規(guī)定使特許經(jīng)營 的限制性行為有了合法依據(jù)。
(二)限制競爭行為的合法范圍和條件
在給予限制競爭行為合法地位的同時，法律又必須對這些行為進行規(guī)制。我們知道， 競爭機制是市場經(jīng)濟最基本的運行機制，它具有準確地反映市場供求關(guān)系、維持公平競 爭的市場秩序、實現(xiàn)資源的優(yōu)化配置的功能。過度限制競爭有礙市場競爭機制應(yīng)有功能 的發(fā)揮，破壞公平競爭的市場秩序，使市場供求關(guān)系得不到準確反映，影響產(chǎn)業(yè)調(diào)整和 資源配置，對于整個社會的經(jīng)濟發(fā)展是不利的，因而，過度限制競爭為包括私法(民法) 和公法(競爭法)在內(nèi)的整個現(xiàn)行法律體系所禁止。
從私法方面來看，民法、知識產(chǎn)權(quán)法等法律法規(guī)既給予特定的限制競爭行為以合法地 位，甚至承認一定程度的獨占、壟斷，同時又從誠實、信用、公序良俗等規(guī)范平等主體 法律的基本理念出發(fā)，對限制競爭行為進行限制。從公法方面來看，反不正當(dāng)競爭法、 壟斷法等法律法規(guī)從維護整個社會的平等競爭秩序和平衡各個市場主體的相關(guān)利益出發(fā) ，對超出合理限度的限制競爭行為進行法律規(guī)制。在私法和公法的共同作用下，特許經(jīng) 營的限制競爭行為應(yīng)當(dāng)說具備了其存在合法與否的基本尺度和總體框架。
在上述《4087/85號法規(guī)》中，在規(guī)定限制競爭行為在一定情況下可獲豁免的同時，又 排除了某些行為獲得豁免的可能性。如：1.限制受許人從其他受許人或經(jīng)授權(quán)的分銷商 得到特許產(chǎn)品。2.特許人限制受許人提供的產(chǎn)品或服務(wù)的價格，但提供給受許人的參考 價格不在此限。3.限制受許人經(jīng)營與特許人的產(chǎn)品有關(guān)的零部件或限制其從第三人處獲 得這些零部件。4.因為顧客的住所或營業(yè)所而限制受許人向他們提供產(chǎn)品或服務(wù)。這就 明確給出了法律所禁止的限制競爭行為，與受到豁免的限制行為一起構(gòu)成了限制行為合 法與否的明確邊界。
由于在特許經(jīng)營中存在著合法與非法的限制競爭行為，因此，重要的就在于搞清是否 存在著過度限制競爭，即限制競爭是否超過了一定的范圍和限度。實踐中限制競爭行為 合法應(yīng)當(dāng)具備如下基本條件：1.限制的目的是出于保護特許經(jīng)營當(dāng)事人的合法權(quán)益，具 體講就是保護特許網(wǎng)絡(luò)的統(tǒng)一性，保護商譽、商業(yè)秘密、業(yè)務(wù)關(guān)系、經(jīng)營效率等。2.客 觀上存在合法利益，并且有通過限制進行保護的必要。限制行為的保護對象應(yīng)該是合法 的權(quán)益，同時一旦這種利益不是只有通過限制競爭的方式才能保護，如果還有其他選擇 的保護方式，限制競爭就會失去合法性。3.限制須與公共利益保持一致。公共利益是個 抽象概念，具體地理解，應(yīng)該是特許經(jīng)營當(dāng)事人利益與大眾利益的綜合平衡。與公共利 益保持一致，即限制對市場競爭的根本格局不能產(chǎn)生根本影響，不得阻礙技術(shù)進步和生 產(chǎn)效率提高，最終要有利于保護消費者利益。4.沒有濫用權(quán)利。限制競爭措施本身應(yīng)該 公平合理，寬嚴適當(dāng)，通過限制的方式獲利不是限制的目的，限制不能干涉他人的正當(dāng) 經(jīng)營活動，不能損害對方特別是受許人利益等等。(注：張斌：《特許經(jīng)營若干法律問 題研究》，碩士論文，1999年。)
三、我國特許經(jīng)營立法的重點——保護受許人的合法權(quán)益
特許經(jīng)營是以組合式的知識產(chǎn)權(quán)為核心的低成本擴張模式，知識產(chǎn)權(quán)作為無形財產(chǎn)本 身所具有的無消耗復(fù)制和獨占權(quán)特性給特許方帶來了規(guī)模報酬和大量利潤，對特許方而 言是一種風(fēng)險小、成本低、效率高的商業(yè)擴張模式，相對而言，受許方加盟經(jīng)營則存在 著一系列風(fēng)險，如加盟店過多、特許方欺詐、商業(yè)秘密泄露、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)等。在這些 風(fēng)險中尤以特許方可能實施的過度限制競爭行為為最。如上所述，限制競爭行為具有一 定的合法性，但特許方作為擁有經(jīng)營和信息優(yōu)勢地位的一方，為實現(xiàn)自己利益的最大化 ，往往超越合法范圍過度限制競爭，受許方弱勢地位 和特許方過度限制競爭行為的存在 ，使特許經(jīng)營在實踐中往往造成受許方的權(quán)益受到侵 害。法律的作用就在于平衡社會關(guān) 系，實現(xiàn)社會整體福利的增加。因此，在特許人已具 備優(yōu)勢地位、限制競爭行為的違法 性已超出其合法性的情況下，應(yīng)重點考慮受許人合法 權(quán)益的保護問題，以實現(xiàn)現(xiàn)代法治 的目標。具體而言，應(yīng)著重解決以下問題：
(一)完善特許經(jīng)營的信息披露制度
信息披露是限制特許方權(quán)利濫用的重要方法。在特許經(jīng)營最為發(fā)達的美國，法律對此 進行了詳細的規(guī)定，如在1979年由美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會制訂的《聯(lián)邦貿(mào)易委員會FTC法 規(guī)》中，規(guī)定了特許方在特許權(quán)轉(zhuǎn)讓前10日必須向受許人提供一份特許轉(zhuǎn)讓統(tǒng)一通知( 簡稱U—FOC)，詳細說明特許人的有關(guān)情況，這些情況包括特許方公司及負責(zé)人的基本 情況、特許方訴訟史、專利、商標等知識產(chǎn)權(quán)的法律狀態(tài)等，如有任何一項失實，特許 方最高可被處以每日1萬美元的罰金，對主要責(zé)任人還可以進行刑事處罰。在特許經(jīng)營 進入我
國的過程中，特許人利用受許人對特許人誠實信用的輕信和獲利愿望的強烈，在 特許權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中，提供虛假信息，對被轉(zhuǎn)讓者進行欺詐，或是收取高額加盟費用，這 種狀況的存在敗壞特許經(jīng)營的聲譽，侵害了受許人的合法權(quán)益，因此，我國法律應(yīng)當(dāng)借 鑒西方的做法，對信息披露做出嚴格規(guī)定，充分保障受許人得到有關(guān)特許權(quán)充分信息的 權(quán)利。具體而言，主要包括以下幾方面的內(nèi)容。
一是有關(guān)特許者的資格和資質(zhì)。包括：1.特許者是否具備獨立的法人或其他合法經(jīng)營 者的資格。2.特許者是否具有注冊商標、商號、專利和獨特的、可傳授的經(jīng)營管理技術(shù) 或訣竅，并有一定期限的良好經(jīng)營業(yè)績。3.特許方是否具有完善的經(jīng)營管理體系。4.特 許方是否具備向受許者提供長期經(jīng)營指導(dǎo)和服務(wù)的能力。
二是有關(guān)特許總部、特許權(quán)及其他受許人的充分信息。包括：1.特許方經(jīng)營基本情況 。2.已有受許者的經(jīng)營業(yè)績。3.特許經(jīng)營權(quán)費及各種費用的數(shù)額及收取方式。4.提供各 種物品或供應(yīng)貨物的條件和限制。
三是有關(guān)組合知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利狀態(tài)情況。包括：1.專利權(quán)是否在法定期限內(nèi)及剩余有 效時間。2.商業(yè)秘密有無泄露及泄露的可能。3.有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)是否被訴侵權(quán)或者正在訴 別人侵權(quán)。4.有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)有否經(jīng)有關(guān)機構(gòu)或部門進行評估并備案，評估價值是否與雙 方合同商定價值基本相符。
由于特許經(jīng)營所披露的信息與雙方權(quán)利義務(wù)承擔(dān)密切相關(guān)，因此，特許經(jīng)營合同的有 關(guān)內(nèi)容必須與披露的信息相一致，如果不一致，除有證據(jù)證明這種不一致是經(jīng)過雙方充 分磋商同意或者情勢變更必須改變的之外，原則上應(yīng)以披露的信息為準。[3](P28)
(二)立法明確列舉被禁止的限制競爭行為
作為一種特殊的經(jīng)營方式，特許經(jīng)營的發(fā)展對法治環(huán)境的依賴大于一般的經(jīng)營方式。 然而，我國目前還沒有專門的法律對特許經(jīng)營進行規(guī)范，已有的外經(jīng)貿(mào)部《商業(yè)特許經(jīng) 營管理辦法(暫行)》等作為一種行政規(guī)章法律位階低，權(quán)威性和穩(wěn)定性不足，且對上述 有關(guān)限制競爭問題缺乏明確有效的規(guī)定。從特許經(jīng)營發(fā)達國家的情況來看，發(fā)達國家在 發(fā)展特許經(jīng)營的過程中都形成了較為完善的法律體系，一些國家還專門制訂特許經(jīng)營�！￠T法律。因此，我國應(yīng)加快制訂完善有關(guān)特許經(jīng)營的法律法規(guī)，對專利使用、字號登記 、商譽維護、原料供應(yīng)、價格協(xié)調(diào)等問題做出法律上的明確規(guī)定，以促進特許經(jīng)營這一 具有巨大發(fā)展?jié)摿Φ慕?jīng)營方式的健康發(fā)展。
在特許經(jīng)營容易存在特許人濫用權(quán)利的前提下，立法過程中無疑應(yīng)當(dāng)把法律禁止的限 制競爭行為作為重點，并盡可能地做出明確、具體的規(guī)定，這些被禁止的限制競爭行為 應(yīng)主要包括：1.特許人與受許人雙方本來是相關(guān)產(chǎn)品的競爭者，就競爭產(chǎn)品達成特許經(jīng) 營協(xié)議。這種協(xié)議無疑將可能極大地損害競爭的格局和消費者的利益。2.限定受許人只 能銷售特許人的產(chǎn)品并拒絕指定由受許人提議的其他企業(yè)作為制造商。這種阻礙非出于 為保護其知識產(chǎn)權(quán)，維護特許體系的同一和聲譽的正當(dāng)理由。3.禁止受許人在協(xié)議期滿 后并在技術(shù)秘密公開的情況下使用該技術(shù)秘密。4.限定受許人不得對特許權(quán)中的各項具 體知識產(chǎn)權(quán)提出異義。5.限定受許人根據(jù)最終消費者的居住地而確定銷售產(chǎn)品的對象。 [3](P35)
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