論中國上市公司獨立董事報酬的法律規(guī)制

【內(nèi)容提要】關(guān)于獨立董事報酬的規(guī)定在我國立法上是一個空白點，在實踐中，上市公司也沒有形成統(tǒng)一的標準，相反存在著比較大的差距，因此，從法律的層面來確定獨立董事報酬的形式、獨立董事報酬的標準，將對獨立董事制度的實踐有著重要的指導(dǎo)作用。
【摘  要  題】法學與實踐
【關(guān)  鍵  詞】獨立董事/報酬/法律規(guī)制
　　獨立董事是指一個人，除了在董事會中擔任職務(wù)和是小股東外，不應(yīng)與公司有任何聯(lián)系，即他不應(yīng)有任何利益或和公司的其他聯(lián)系從而影響他獨立的判斷。在我國設(shè)置獨立董事，其作用一是監(jiān)督公司內(nèi)部的經(jīng)理層，防止他們?yōu)E用職權(quán)，損害股東和公司的利益；二是制衡公司的大股東，從而維護中小股東的利益。由于公司在選舉獨立董事時，一般會考慮他的專長、技能和經(jīng)驗，因此獨立董事在行使自己職權(quán)時，能夠適應(yīng)公司決策和監(jiān)督的要求；但獨立董事不是公司的雇員，其權(quán)力行使方式只是通過參加董事會，并根據(jù)經(jīng)理層提供的信息，進行獨立的判斷，并表達自己的意見，因此，其獨立性容易受到干擾。正是由于獨立董事在公司治理結(jié)構(gòu)中具有獨特作用，我國上市公司在相關(guān)立法指導(dǎo)下，開始實施獨立董事制度。但實施獨立董事制度，不得不遇到一個問題，就是如何使公司的獨立董事有動力盡心盡力地為公司工作。從經(jīng)濟學的角度來說，對獨立董事的激勵和約束來自三個方面，一是榮譽激勵，二是物質(zhì)激勵，三是人才市場的激勵。其實，這三者之間是相關(guān)聯(lián)的，不過榮譽激勵和人才市場的激勵無法用法律進行規(guī)范，它是一種隱性激勵。因此，從法律的層面建立和完善獨立董事報酬制度則是激勵的關(guān)鍵所在。
　　一、獨立董事報酬的形式
　　獨立董事在為公司工作的同時，根據(jù)權(quán)利與義務(wù)相對稱的原則，自然也應(yīng)從公司領(lǐng)取與其貢獻相適應(yīng)的報酬。由于獨立董事制度發(fā)軔于英美法系，英美兩國關(guān)于獨立董事報酬的實踐非常值得我們借鑒。
　　美國獨立董事一般以年薪和會議費的形式獲得常規(guī)董事會工作的現(xiàn)金報酬，如果是委員會成員的話，還會得到委員會成員費、委員會會議費或兩者兼得。根據(jù)康法瑞公司調(diào)查，董事在1995年平均獲得31415美元的年度酬金和會務(wù)費，另外加上大約8000美元的委員會費用，年度總報酬為39707美元。在非現(xiàn)金方面，股票期權(quán)被越來越多的公司運用，美國董事協(xié)會公布了其1999—2000年董事薪酬調(diào)查報告，大約2/3的被調(diào)查公司采用了股票獎勵和(或)期權(quán)的方法；董事薪酬中用股票形式支付的部分平均占48%。[1]美國獨立董事報酬之所以形式多樣，數(shù)額巨大，是和美國經(jīng)濟學界、法學界的認識相關(guān)的，有許多學者主張獨立董事個人的經(jīng)濟利益應(yīng)該和股東利益有機地結(jié)合起來，監(jiān)督的成效與他的切身利益掛起鉤來，同時該利益與訴訟風險相比在合理的限度內(nèi)，獨立董事才可能有正確的動力和膽魄去隨時開罪經(jīng)理層。[2]美國基金業(yè)的一項研究結(jié)論也支持了這一觀點，他們認為相對于所管理基金的總資產(chǎn)，獨立董事成本所占比例并不高，美國利泊分析服務(wù)公司提供了關(guān)于投資公司治理結(jié)構(gòu)成本的詳細分析，根據(jù)有關(guān)數(shù)據(jù)，全行業(yè)獨立董事對股東的美元平均成本是0.005%，而獨立董事持有其股份，與其服務(wù)的企業(yè)資產(chǎn)規(guī)模來說，更是微不足道。[3]然而作為獨立董事，關(guān)鍵在于保持與公司管理層利益的獨立性。如果獨立董事參與了經(jīng)營者股票期權(quán)計劃，其利益將同公司經(jīng)營者利益結(jié)合在一起，實施有效監(jiān)督的可能性將大大降低。但為了激勵獨立董事更加積極認真地投入工作，使獨立董事的利益與股東利益保持一致，美國公司也向獨立董事提供股票期權(quán)，但該期權(quán)方案不同于對員工的普通股票期權(quán)方案，其一般做法是：(1)固定津貼之外支付股票期權(quán)。在外部董事當選時，能夠一次性地獲得一定數(shù)量的非法定股票期權(quán)；(2)以每年贈與一定數(shù)量的非法定股票期權(quán)來替代每年支付給外部董事的固定津貼，固定收入轉(zhuǎn)變?yōu)楦�動收入。[4]
　　在英國，非執(zhí)行董事經(jīng)常因參加會議和執(zhí)行相關(guān)職責而能獲取報酬。有時一名非執(zhí)行董事還可得到年金并經(jīng)公司同意索取合理的費用，比如交通和住宿費。此外，他也可能按日為其所履行的與作為董事職責緊密關(guān)聯(lián)的公司事務(wù)收費。對一位一年通常工作15天的董事而言，他每年所獲得的報酬從較小公司的大約7000英鎊到較大公司的超過20，000英鎊不等。公司的表現(xiàn)很少與外部董事的回報有直接聯(lián)系。董事費用通常也不隨股價的波動或賬面利潤變化。相反，它們在一個周期基礎(chǔ)上是固定的并參照大小相似公司的實踐和狀況而確定。同樣。非執(zhí)行董事通常不直接參加涉及股票選擇和或表現(xiàn)資金的獎勵機制。另外，他們通常還擁有其所代表公司的很多股份。[5][107][108]1998年出臺的《韓培爾報告》明確指出非執(zhí)行董事不應(yīng)參與股票期權(quán)計劃。[6][143]
　　由此可見，在英美公司的實踐中，針對獨立董事報酬產(chǎn)生的分歧是，對獨立董事能否采用股票期權(quán)這種報酬形式?獨立董事的報酬是否應(yīng)和公司的業(yè)績相聯(lián)系?這也是我國建立獨立董事報酬制度所要面臨和必須解決的問題。
　　在實踐中，我國有些上市公司獨立董事表現(xiàn)出不從公司領(lǐng)取報酬的特點。如福耀玻璃的2000年報稱其獨立董事在報告期內(nèi)沒有受薪。廈工股份公司獨立董事集美大學樊明教授的年薪是5萬元，但該收入全部計入集美大學的助學基金，用于資助貧困生。[7]但獨立董事沒有個人經(jīng)濟利益在公司內(nèi)，他能盡心盡職地努力工作嗎?所以，獨立董事應(yīng)該有報酬，而且其報酬還必須合理。我國證監(jiān)會2001年發(fā)布了《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》(征求意見稿)規(guī)定：上市公司應(yīng)當給予獨立董事適當?shù)慕蛸N。津貼的標準應(yīng)當由董事會制訂預(yù)案，股東大會審議通過，并在公司年報中進行披露。除上述津貼外，獨立董事不應(yīng)從該上市公司及其主要股東或有利害關(guān)系的機構(gòu)和人員取得額外的、未予披露的其他利益。這個指導(dǎo)意見肯定了獨立董事報酬的請求權(quán)，但關(guān)于獨立董事報酬的具體形式和領(lǐng)取報酬的標準沒有規(guī)定，從而把這一權(quán)利賦予給企業(yè)，由企業(yè)自由決定。也就是說獨立董事報酬完全由市場自由決定。但據(jù)上海榮正投資咨詢有限公司對2001年上市公司的一項統(tǒng)計表明，位列前20名的獨立董事的薪酬排名，最高為每年26.5萬元，最低為每年6萬元；其中每年6萬至8萬元的上市公司為15家。從排名后20位的獨立董事薪酬來看，全部在每年1萬元以下。在已經(jīng)披露的上市公司獨立董事年薪中，平均年薪為3.14萬元，最高年薪為26.5萬元，最低年薪為0.3萬元，差距相當大。[8]市場上的無序狀態(tài)，對我國獨立董事市場的形成有著不良的影響。盡管企業(yè)擁有決定獨立董事報酬的自主權(quán)，但是同時獨立董事的合法權(quán)利也要受到法律的保護，更重要的是上市公司要完成有效的公司治理結(jié)構(gòu)，還必須在法律監(jiān)管之下，因此，獨立董事報酬還需要法律的規(guī)制。
　　但在確立獨立董事報酬時，應(yīng)注意其中存在著這樣一個怪圈：董事越獨立，他就越缺乏動力來努力工作；他越有動力努力工作，他就越不獨立。具體來說，如果把董事比作“經(jīng)濟行為人”，他為服務(wù)所得的金錢報酬很難補償他所花費的實踐和精力。實際上如果金錢補償對外來董事來說是足夠多，那只能

起到相反作用；他們?nèi)魣猿謱�管理層施加制約，本身的報酬將受到威脅。其他方面的滿足，比如地位，跡象也不樂觀。不但沒有動力去工作，獨立董事還有動力去規(guī)避各種風險。[9]因此，在確立獨立董事報酬時，還要考慮獨立董事的獨立性是否受到影響，因為獨立性是獨立董事的靈魂。
　　在國外，最常見的獨立董事報酬的形式是固定薪酬，這是獨立董事以年費和會議費的形式獲得常規(guī)董事會工作的現(xiàn)金報酬，如果是委員會成員的話，還可得到委員會成員費、委員會會議費或兩者兼得。一般來說，獨立董事的固定報酬不會對其獨立性造成威脅，因為它是事先約定的，而且和公司業(yè)績、獨立董事的工作狀況沒有關(guān)聯(lián)。但固定薪酬有其缺點，它不能激發(fā)獨立董事工作的積極性，也不能促使獨立董事關(guān)注公司的長期利益。為此，在實踐中，有公司采用延期支付計劃，即將獨立董事固定薪酬的一部分存入延期支付帳戶，在獨立董事退休或離職時以公司普通股票的形式支付。其實，獨立董事成為公司的小股東，并不會妨礙其獨立性。Robert  Monks指出，單純外部人的身份并不能保證“獨立性”，因為“獨立性”常常淪為“無動于衷”。要切實代表股東的利益，一個董事必須分享那些利益。一句話，他必須自己也是個股東。[10]哥倫比亞大學商學院的兩位學者研究了1987—1992和1992—1996兩個五年期中外部董事持股數(shù)與股東回報率的關(guān)系，強烈建議公司采取措施增加外部董事的持股比率�！霸摫壤�絕對值不必很大，只需對該董事個人經(jīng)濟利益上有所觸動，大致相當于50萬美元或他個人凈資產(chǎn)的3%—5%。這樣的數(shù)量足以吸引這些大忙人的注意力、時間和精力，使其不至于把董事職責僅僅視作一種榮譽。[2]那么，通過贈與獨立董事股票期權(quán)的方式，是否可行?股票期權(quán)作為一種激勵性報酬制度，其目的是使經(jīng)營者的工作業(yè)績和公司的盈利狀況聯(lián)系起來，使經(jīng)營者的利益和公司的長期發(fā)展聯(lián)系起來，從而減少公司委托代理成本，提高經(jīng)營績效。但在我國，獨立董事相對于內(nèi)部的經(jīng)營者，只是一個外部的監(jiān)督者，和公司的聯(lián)系不是永遠的，其任期最長不能超過六年的規(guī)定，也說明了這一點。如果對他們實行和經(jīng)營者同樣的股票期權(quán)計劃，將有可能使他們的利益和經(jīng)營者的利益趨于一致，從而喪失了作為監(jiān)督者的獨立性。而從我國上市公司的實踐來看，對獨立董事實行股票期權(quán)在法律上還有一定的障礙，相關(guān)配套措施還不完善，還不足以建立起有效的激勵體系，還是個別企業(yè)的試點計劃，因此，獨立董事股票期權(quán)計劃在實踐上也還缺乏可操作性。所以，立法不應(yīng)把股票期權(quán)作為獨立董事的報酬形式。因此，可通過贈與獨立董事限制性股票來增加其持股數(shù)量，來密切和公司股東的關(guān)系。
　　二、確定獨立董事報酬的標準
　　過低的獨立董事報酬不足以激勵獨立董事工作的積極性，過高的獨立董事報酬可能會使獨立董事對失去其職位患得患失，規(guī)避風險，從而影響其工作的獨立性，同時也會造成對公司財產(chǎn)的浪費，因此，盡管確立獨立董事報酬是公司的權(quán)利，然而為保護獨立董事的工作積極性，完善公司的治理結(jié)構(gòu)，特別是在我國企業(yè)行業(yè)自律還沒有形成的情況下，應(yīng)該借鑒國外立法經(jīng)驗和司法判例，以一些因素作為確立獨立董事報酬合理性的標準。
　　1.工作時間的多少。在中國證監(jiān)會《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》(征求意見稿)中，首次對獨立董事的工作時間規(guī)定為每年不應(yīng)少于十五個工作日，并確保有足夠的時間和精力有效地履行獨立董事的職責。據(jù)此，對經(jīng)常不參加董事會會議的獨立董事，而拿到約定的全部薪酬，就應(yīng)該質(zhì)疑其報酬的合理性。
　　2.行使職責的風險和責任。獨立董事能同時兼任多家公司董事，其總收入將來自不同的公司，因此，一家公司的業(yè)績下滑對其影響不是很大，在這一薪酬組合下，獨立董事行使職責的風險將會減弱；而公司內(nèi)部的專職董事，薪酬直接取決于公司的業(yè)績，其所承擔的風險將無法分散，因此，獨立董事的報酬在企業(yè)內(nèi)部應(yīng)該低于專職董事，否則，可質(zhì)疑其報酬的合理性。
　　3.工作業(yè)績的考核情況。獨立董事的活動應(yīng)當能夠被公正地評價，并使其薪水與評價結(jié)果相稱。即對獨立董事的評價應(yīng)當建立在獨立董事貢獻的基礎(chǔ)上。1997年，Korn和Ferry(全美董事會協(xié)會秘書)進行的一項公司治理調(diào)查反映：盡管投資者強烈要求公司的董事會采取更有效的措施將不合格的獨立董事驅(qū)逐出董事會，但對獨立董事進行評價并不是一件十分普遍的事情。被調(diào)查的公司中僅有15%評價獨立董事個人的業(yè)績。但從發(fā)展趨勢上看，將不合格的獨立董事驅(qū)逐出董事會是一項有價值的行動。隨著董事會規(guī)模的擴大和獨立董事報酬的增加，公司對獨立董事提出了更高的要求，僅僅按時出席會議，提出一些無關(guān)痛癢的問題已經(jīng)不能滿足要求。同時，對獨立董事個人進行業(yè)績評價能有效提高獨立董事的參與精神。[11][320—322]考核的指標應(yīng)包括獨立董事出席董事會議的次數(shù)、提案的數(shù)量等。
　　4.公司的表現(xiàn)。對于這一因素，在國際上是一個非常有爭議的問題。一種觀點認為，除非公司獨立董事的利益與公司的表現(xiàn)相關(guān)，否則他們沒有認真履行其職責的動力。反對觀點認為：其一，對獨立董事而言，采用報酬激勵并非最重要的。獨立董事服務(wù)公司和履行職責是因為獨立董事的任命是受人尊敬的，經(jīng)常是對智力的挑戰(zhàn)以及產(chǎn)生潛在的商業(yè)關(guān)系。因此將董事報酬和公司表現(xiàn)相聯(lián)只不過是重復(fù)了已有的激勵。其二，如果這種關(guān)系一旦建立起來，激勵效應(yīng)可能會適得其反。如果公司因為獨立董事的出色表現(xiàn)給予其豐厚的獎勵，獨立董事就會想保住他的位置以獲取更多的報酬，因此就不會對重要和有爭議的事項暢所欲言。設(shè)置獨立董事的一個初衷就是希望他們能夠提供獨立客觀的觀點。如果報酬計劃誘使他們深深地陷入公司事務(wù)中的話，他們這方面的作用就喪失了。[5]公司盈利狀況的好壞不是取決于獨立董事的業(yè)績，獨立董事的功能更多地是被定位于監(jiān)督經(jīng)營者，從這個意義上來說，獨立董事的報酬不應(yīng)和公司的業(yè)績相關(guān)聯(lián)，但如果是獨立董事沒有履行其注意義務(wù)，使公司受到損害，業(yè)績也下滑時，此時，獨立董事也只是承擔賠償責任，其對公司的報酬請求權(quán)仍應(yīng)得到保護。這樣的設(shè)計應(yīng)該是合乎法理的。
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