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論知識經(jīng)濟時代反壟斷法的制度設(shè)計和價值取向
【內(nèi)容提要】在傳統(tǒng)反壟斷法里，市場份額是判斷被告是否享有壟斷力最好的證據(jù)，但是，這種把市場份額等同于壟斷力的做法，與知識經(jīng)濟時代的要求格格不入。知識經(jīng)濟時代“市場轉(zhuǎn)移的速度”大大加快，司法開始把目光投向另一個要素——“進入壁壘”。【摘 要 題】案例分析
【關(guān) 鍵 詞】微軟壟斷案/知識經(jīng)濟/反壟斷
2001年11月1日美國司法部和微軟公司達成了一項臨時性協(xié)議(tentative agreement)，宣布就“美國訴微軟公司壟斷案”雙方進行庭外和解，至此，持續(xù)四年之久的“微軟壟斷案”終于暫告一段落。與此前一審中杰克遜法官分拆微軟的裁決相比，微軟在這次達成的臨時性協(xié)議中不但逃脫了被分拆的命運，連司法部對其最初的指控——將IE瀏覽器與視窗(windows)捆綁銷售的反競爭行為，也不了了之。美國輿論普遍認為，微軟逃過一劫。
應(yīng)當(dāng)看到，“微軟壟斷案”在一年多的時間里發(fā)生這種扭轉(zhuǎn)乾坤的變化并不是偶然的。該案從一開始就反映出傳統(tǒng)反壟斷理念在知識經(jīng)濟時代與技術(shù)進步、規(guī)模經(jīng)濟以及知識產(chǎn)權(quán)之間的沖突，也預(yù)示著反壟斷法在知識經(jīng)濟時代的發(fā)展方向。這些沖突與發(fā)展集中體現(xiàn)在“微軟壟斷案”一審和二審的判決差異上。本文試圖通過對“微軟壟斷案”事實與法律認定的透視，分析比較兩份判決書的沖突之處，管中窺豹，探索反壟斷法在知識經(jīng)濟時代的新發(fā)展，以期找到一些對我國反壟斷法立法有用的啟示。
一、“微軟壟斷案”的事實認定和一、二審判決中法律結(jié)論的比較
在長達4年的“微軟壟斷案”審理過程中，從反壟斷法的角度有四個法律文件值得重視，即哥倫比亞地區(qū)法院杰克遜法官在一審中發(fā)出的事實認定書(finding of laws，11.5.1999)，法律結(jié)論書(conclusion of laws 4.3.2000)，一審最終判決(final judgment 6.8.2000)和上訴法院2001年6月28日做出的二審判決書。前三個法律文書是一個有機整體，代表了一審中杰克遜法官對“微軟壟斷案”事實認定、定罪、處罰三位一體的全部觀點。而上訴法院的二審判決書則集中反映了該法院與地區(qū)法院在“定罪”和“處罰”兩方面的不同意見，也是微軟最終能逃脫制裁的關(guān)鍵所在。(注：以上4個法律文書原文見http://www.microsofe.com/oressoass/legal/library.asp或http://www.usdoj.gov/cases/ms index.htm.)
在事實認定上，上訴法院對杰克遜法官在一審事實認定書中所載事實全部予以接受，杰克遜法官在一審中認定的事實包括：(1)微軟公司的產(chǎn)品windows操作系統(tǒng)是一種為其他應(yīng)用軟件提供平臺的軟件，該產(chǎn)品在同類的操作系統(tǒng)市場上占有高達90%的市場份額，而且這種市場份額受到極高的進入壁壘的保護，因此可以斷定，在操作系統(tǒng)軟件這一“相關(guān)市場”上，微軟具有壟斷力。(2)微軟公司從這種壟斷地位中大獲其利，同時，他們也對可能替代的其他技術(shù)心存警惕。當(dāng)1995年微軟發(fā)現(xiàn)網(wǎng)景公司的Navigator網(wǎng)絡(luò)瀏覽器在未來有可能發(fā)展成操作平臺，從而威脅其對操作系統(tǒng)市場的壟斷時，微軟開始采用反競爭的手段遏制Navigator的發(fā)展。(3)微軟認為消滅Navigator最好的辦法是推出自己的網(wǎng)絡(luò)瀏覽器，奪取瀏覽器市場的份額。但是，由于微軟公司的IE瀏覽器功能上與Navigator相差無幾，微軟為了迅速打敗對手，利用自己在操作系統(tǒng)市場上的壟斷地位，將IE與windows捆綁銷售。首先，微軟要求IBM、DELL等PC制造商(OEM)必須在計算機上預(yù)裝IE瀏覽器，同時不得裝Navigator，否則就不發(fā)給預(yù)裝windows的許可證，這種“排他性協(xié)議”又稱為“合同捆綁”；1998年微軟推出新一代的操作系統(tǒng)windows98，干脆把IE瀏覽器從技術(shù)上“捆綁”進了windows，使二者成為一個整體：一旦有人試圖卸載IE，就會導(dǎo)致整個windows系統(tǒng)崩潰。這樣，微軟從合同與技術(shù)兩方面將IE與windows捆綁在一起，向消費者強行推銷。該行為導(dǎo)致網(wǎng)景公司的Navigator在瀏覽器市場上的份額急劇下降，業(yè)績一蹶不振，最終在1998年被美國在線收購。而微軟公司則一箭雙雕，既消除了對其在操作系統(tǒng)市場上壟斷地位的潛在威脅，又搶占了瀏覽器市場，達到其進軍互聯(lián)網(wǎng)的目的。
在“微軟壟斷案”一審的法律結(jié)論書中，杰克遜法官以上述認定事實為基礎(chǔ)，根據(jù)謝爾曼法第1、2條，認定微軟的行為觸犯了該法的規(guī)定，具體罪名如下：
(1)“維持壟斷罪”，即以反競爭的手段維持其在操作系統(tǒng)軟件市場上業(yè)已存在的壟斷地位；(2)“企圖壟斷罪”，即微軟企圖通過捆綁，使自己的IE瀏覽器在瀏覽器市場上占有壟斷地位；(3)微軟的捆綁行為本身構(gòu)成“搭售”(tying)，違反了謝爾曼法第1條的規(guī)定，應(yīng)適用“本身違法原則”(Per Se Doctrine)處理；(4)微軟與制造商之間簽訂的排他性協(xié)議構(gòu)成縱向限制，違反謝爾曼法第1條禁止合謀限制商業(yè)貿(mào)易行為的規(guī)定；(5)微軟的反競爭行為同樣違反了原告各州的反壟斷法。
正是在以上法律結(jié)論的基礎(chǔ)上，杰克遜法官做出了肢解微軟的懲罰性裁決。然而，該裁決立刻遭到了許多學(xué)者與PC業(yè)人士的質(zhì)疑。這些質(zhì)疑包括：IE瀏覽器與windows是一個集成產(chǎn)品還是捆綁在一起的兩種產(chǎn)品；這種在軟件業(yè)十分普遍的捆綁做法本身是否就一定構(gòu)成違法行為；微軟的IE瀏覽器是否真的取得了瀏覽器市場的壟斷地位；對微軟肢解式的懲罰是否符合消費者的利益。半年之后，上訴法院對此案做出了重新判決：(1)同意地區(qū)法院對微軟在操作系統(tǒng)市場上“維持壟斷罪”的認定；(2)撤銷對微軟“企圖壟斷瀏覽器市場”的裁決；(3)杰克遜法官關(guān)于“捆綁”本身違法的判決無效，發(fā)回重審。另外，鑒于杰克遜法官一審時對微軟的偏激態(tài)度和程序上的瑕疵，二審法院裁定由杰克遜法官做出的分拆微軟的判決無效，“微軟壟斷案”整體發(fā)回地區(qū)法院另選法官重新審理。二審法院之所以推翻一審判決，其原因主要在于對以下實體問題二審法院與一審法院存在嚴重分歧：
第一，對于地區(qū)法院認定“微軟以反競爭行為維持其在操作市場上壟斷地位”的結(jié)論，上訴法院予以確認，但對一審判決中沒有明確說明的該罪的構(gòu)成標準進行了補充性的闡述。該法院認為，被告構(gòu)成“維持壟斷”必須有兩個要件：一是被告已經(jīng)在相關(guān)市場處于壟斷地位，二是其用“反競爭的手段”維持這種地位。前者需要原告準確定義“相關(guān)市場”的范圍并以市場份額、進入壁壘等因素說明壟斷力的存在；后者則要求原告證明壟斷者的行為有必然的“反競爭的后果”并反駁壟斷者基于“正當(dāng)競爭的理由”
(Procompctitive Justification)提出的抗辯。上訴法院認為微軟在操作系統(tǒng)市場上有95%的份額，尤其強調(diào)該份額又受到高進入壁壘的保護，因此具有壟斷力；而該公司的捆綁、排他性協(xié)議等行為也明顯具有“反競爭目的”，且沒有足夠的“正當(dāng)競爭的理由”可以成立，因此構(gòu)成“維持壟斷罪”。
第二，上訴法院不同意地區(qū)法院對于“微軟以反競爭行為企圖在瀏覽器市場上進行壟斷”的結(jié)論。美國反壟斷法判例認為，“要證明謝爾曼法第2條的‘企圖壟斷’，原告必須證明：1.被告進行了掠奪性或反競爭的行為；2.被告有企圖壟斷的意圖；3.被告取得壟斷力量有‘成功的絕對可能性’(A Dangerous Probability of Success)”。[1]兩審法院正是在對第三個要件的認定上產(chǎn)生了分歧。
在杰克遜法官看來，微軟將IE瀏覽器和windows捆綁的行為以及造成IE在瀏覽器市場上份額大幅上升的后果本身就證明了微軟壟斷瀏覽器市場“成功的絕對可能性”�！拔④浀睦壭袨樽C明，將來一旦有其它積極的進入者在瀏覽器領(lǐng)域展開和微軟的競爭，后者一定會通過將windows的壟斷擴展到IE上的類似手段建立起新的壁壘……微軟的提議本身就構(gòu)成了‘成功的絕對可能性’”�！癐E在瀏覽器市場上的份額已經(jīng)達到50%以上，在2001年將超過60%，而且其上升趨勢仍在繼續(xù)……當(dāng)‘企圖壟斷’的其它兩個要件已滿足時，被告控制50%以上的市場份額本身就可以看成是‘成功的絕對可能性’�！盵2]
上訴法院認為，杰克遜法官的認識忽略了一個重要事實，即微軟的捆綁之所以成功是建立在兩個公司的瀏覽器功能相似的基礎(chǔ)上，這意味著一旦有另一個競爭者開發(fā)出功能明顯優(yōu)于IE的瀏覽器，顧客仍然會選擇新瀏覽器安裝到自己的計算機上，微軟IE的市場份額會馬上降低�！皾撛谶M入者”可能性的存在使微軟的壟斷只是暫時性的、不可靠的。因此，上訴法院認為要證明微軟真的在瀏覽器市場上有壟斷“成功的絕對可能性”，必須證明微軟在瀏覽器市場上也像它在操作系統(tǒng)市場上一樣建立起了阻止新進入者的壁壘。而地區(qū)法院和原告都忽略了這一點。“我們認為原告和地區(qū)法院關(guān)于‘微軟企圖壟斷瀏覽器市場’的討論存在瑕疵。原告對兩種不同的罪名——‘維持壟斷’和‘企圖壟斷’只進行了一個相同的證明。他們把微軟在操作系統(tǒng)市場上的壟斷想當(dāng)然地當(dāng)成了微軟在另一個(瀏覽器)市場壟斷的前提假設(shè)。地區(qū)法院也接受了這個假設(shè)……，兩者都沒能認識到對‘企圖壟斷’的分析應(yīng)當(dāng)完全獨立于‘維持壟斷’的事實認定和法律結(jié)論”。“要證明微軟在瀏覽器市場上有‘成功的絕對可能性’取得壟斷地位，原告必須從頭證明瀏覽器市場是可能被壟斷的，即假想中的壟斷者可以擁有壟斷力量，這要求原告做到以下兩點：1.給相關(guān)市場(瀏覽器市場)下一個清晰的定義；2.說明存在一個進入相關(guān)市場的重大壁壘保護著壟斷者……在本案中，原告不僅要證明瀏覽器市場上可能存在進入壁壘，而且要證明這些壁壘是重大的”。由于原告對以上兩點都證明不力，因此上訴法院撤銷了該項指控：“鑒于原告無論是在地區(qū)法院還是在本庭的口頭辯護中，都沒有就瀏覽器相關(guān)市場進行任何界定，也不能提出清晰的證據(jù)證明微軟能建立起重大壁壘，我們不認為應(yīng)該再給原告一次證明的機會，因此，該項指控?zé)o需發(fā)回地區(qū)法院重審，直接撤銷”。[3]
第三，兩審法院爭議的焦點是“捆綁”行為本身是否構(gòu)成違反謝爾曼法第1條規(guī)定的反競爭行為。在整個“微軟壟斷案”中，最富爭議的莫過于如何給微軟“捆綁”行為定性。微軟公司宣稱他們的行為是一項創(chuàng)新，提高了windows的功能并滿足了消費者的需要。但在杰克遜法官的眼里，該行為是一種“搭售”。由于搭售損害了消費者的選擇權(quán)，同時也排斥了“搭賣品”市場的競爭者，杰克遜法官認為“搭售行為的目的不會超出扼殺競爭之外”，因此，“這一行為本身就是違法的，無需對該行為造成的確切損害作詳細調(diào)查，或?qū)ζ溥m用做出辯解”。可見，杰克遜法官在此使用了“本身違法原則”來判定搭售行為的性質(zhì)。但是，在涉及“本身違法”原則時，還需要討論“由誰來判斷搭售是否成立”。在這一問題上，杰克遜法官把決定權(quán)交給了消費者，“顧客往往愿意根據(jù)自己對某種特定功能或特性的偏好來選擇安裝瀏覽器，而不是使用操作系統(tǒng)本身提供的固定瀏覽器……微軟的行為阻止了這一選擇”，“IE和windows是一個集成產(chǎn)品還是兩個獨立的產(chǎn)品應(yīng)取決于消費者的視角，即在消費者眼中二者是否有明顯不同”。[4]
上訴法院對上述問題卻有不同的認識。該法院認同了微軟關(guān)于應(yīng)該由“技術(shù)精英”引導(dǎo)知識經(jīng)濟時代消費者消費的觀點。微軟在上訴狀中聲稱，將IE整合入windows是一種有益的創(chuàng)新，但由于技術(shù)的復(fù)雜性和顧客消費的惰性，消費者可能無法在短時間內(nèi)了解這種創(chuàng)新的好處，如果單一屈從于“個體顧客的選擇”，將會“阻止企業(yè)向他們的產(chǎn)品中整合新功能，從而損害創(chuàng)新”。上訴法院在其判決中婉轉(zhuǎn)地認可了這一點。
同時，上訴法院也提出，“本身違法原則”只是用于那些“除了損害競爭之外沒有一點益處”的行為。搭售在傳統(tǒng)壟斷法上被視為“本身違法”只是因為在工業(yè)時代，搭售的確難以帶來可以彌補其對競爭危害的社會福利。然而，在本案中，上訴法院認為搭售的確帶來了一些不可低估的社會福利，主要有：(1)捆綁IE使windows(結(jié)賣品)本身的功能得到加強，“這是以前的案例中沒有料到的”；(2)“許多在技術(shù)動力時代十分有益的進步來自于捆綁，而平臺軟件本身又具有無可比擬的創(chuàng)新特點”，在這里，上訴法院舉出了IBM公司將磁盤與驅(qū)動器捆綁的例子；(3)“把IE加入windows不單獨收費，使人們更加普遍地熟悉了互聯(lián)網(wǎng)，減少了公眾訪問互聯(lián)網(wǎng)的成本，至少因此促使網(wǎng)景公司停止對Navigator收費……這些行為提高了網(wǎng)絡(luò)瀏覽軟件的質(zhì)量，降低成本，提高可靠性，從而使消費者受益”。[5]
鑒于捆綁在本案中的確有以上的益處，上訴法院認為，不能貿(mào)然地斷定該捆綁是“本身違法”的，而應(yīng)比較其帶來的正負影響，再決定它的性質(zhì)，“因此，我們裁定將該項指控發(fā)回地區(qū)法院，要求他們以‘合理原則’重新評價微軟的捆綁行為”。
在判決的最后，上訴法院小心翼翼地表示了自己對知識經(jīng)濟時代搭售行為如何認定無法把握的態(tài)度：“我們手邊沒有證據(jù)可以認為‘本身違法原則’對軟件市場不合用，也不敢輕易設(shè)定一個先例，要求以后法庭在考慮搭售行為的正當(dāng)性時每次都必須使用‘合理原則’。我們對本案的理解僅僅限于：在軟件領(lǐng)域機械地照搬‘本身違法原則’將給操作系統(tǒng)軟件的革新，乃至PC市場、網(wǎng)絡(luò)市場到整個信息產(chǎn)業(yè)罩上一層烏云”[6]。
雖然最高法院采用發(fā)回上訴法院二審的方式而未直接審理，上訴法院在該案的審理中也采取了小心謹慎的態(tài)度，但該案的最終判決(包括庭外和解)結(jié)果，仍然給出了許多新的信息和啟示，值得深入思考和研究。
二、知識經(jīng)濟對反壟斷法的沖擊和反壟斷法的相應(yīng)發(fā)展
在知識經(jīng)濟時代，由于技術(shù)產(chǎn)品復(fù)雜化，產(chǎn)業(yè)升級換代高速化，技術(shù)開發(fā)大投入與高風(fēng)險化和競爭全球化等情況的出現(xiàn)，傳統(tǒng)反壟斷法單一認定的標準和古板嚴厲的處罰手段
已經(jīng)不可能再通用于社會的各個行業(yè)，尤其不適用于高新科技領(lǐng)域。因此，新時代的反壟斷法發(fā)展方向是從不同角度、依多種標準對具體案件進行綜合的合理性分析，并采取相對靈活、溫和的處罰手段。微軟案之所以引人注目，并不僅僅因為其涉及到一家市值5000億美元的公司和世界首富，更重要的是該案發(fā)生在新舊時代的交匯處，集中反映了上述反壟斷法的發(fā)展方向。
(一)“壟斷力”認定標準的多樣化：“市場份額”之外其它判斷標準地位的上升
在傳統(tǒng)反壟斷法里，市場份額是判斷被告是否享有市場壟斷力最好的證據(jù)。根據(jù)美國的判例，占80%的市場份額或更多的事實本身就構(gòu)成了謝爾曼法第2條要求的壟斷力的程度，只有當(dāng)被告市場份額占50%到80%之間時，才需要根據(jù)一些諸如市場結(jié)構(gòu)、企業(yè)政策、行為等輔助因素來綜合判斷。在1945年著名的“美國鋁公司案”中，法院僅因為該公司控制了美國鋁鑄市場的90%就判決其違反了謝爾曼法。[7]
但是，這種把市場份額等同于壟斷力的做法，與知識經(jīng)濟時代的要求格格不入。在知識經(jīng)濟時代，由于新技術(shù)、新工藝的層出不窮，“市場轉(zhuǎn)移的速度”(Speed of market transition)大大加快。在20世紀，洛克菲勒們只要掌握著石油、鋼鐵等自然資源就可以坐享幾代人的經(jīng)濟統(tǒng)治，但在21世紀，比爾·蓋茨的壟斷卻來自其在某些技術(shù)上的高人一籌�？墒沁@種技術(shù)壟斷是不穩(wěn)定的，隨時可能有潛在的競爭者攜更為先進的技術(shù)殺入市場，一旦新技術(shù)被市場承認，原先的壟斷者立刻會失去大量市場份額。正如比爾·蓋茨所說：“新技術(shù)領(lǐng)域從不缺乏新技術(shù)對已有技術(shù)的挑戰(zhàn)，有力的潛在競爭者如IBM、SUN每年投入數(shù)億美元開發(fā)新軟件以求替代windows，一旦我們增加價格、殆于創(chuàng)新或者不能開發(fā)出符合顧客需要的功能，我們很快就會失去市場份額”。[8]另一個例子是IBM公司，該公司上世紀七八十年代在計算機市場的份額引發(fā)了與“微軟案”相類似的訴訟，然而僅僅十三年時間，該公司的市場份額已因為戴爾、惠普等新競爭者的加入而風(fēng)光不再。
因此，在知識經(jīng)濟時代，單憑市場份額已不足以說明壟斷力的存在，司法者開始把目光投向另一個要素——“進入壁壘”(Barriers to Entry)。由于知識經(jīng)濟下壟斷者的市場份額受到潛在進入者的威脅，那么，只有那些對自己的市場份額建立起了“進入壁壘”，使得潛在競爭者的進入成為不可能的壟斷者，才真正擁有了“壟斷力”。這種壁壘可以是技術(shù)、信息甚至消費者的習(xí)慣。
在微軟一案中，該公司在操作系統(tǒng)市場上95%和瀏覽器市場上60%以上的市場份額都沒有成為法院當(dāng)然認定“壟斷力”的依據(jù)。對于操作系統(tǒng)市場上微軟的壟斷力，上訴法院稱：“雖然是否存在壟斷一般應(yīng)從市場絕對份額中推斷出來。但是一個絕對的市場份額本身并不一定代表壟斷力，我們同意微軟關(guān)于新進入者潛在可能性的申訴，如果法庭單單注重當(dāng)前的市場份額將會被誤導(dǎo)，因為當(dāng)前的市場份額制反映了當(dāng)前的銷售情況，但不會總能反映明天市場上控制銷售和價格的力量。但是，在此問題上地區(qū)法院沒有被誤導(dǎo)，因為他們還考慮了操作系統(tǒng)市場的進入壁壘：1.大多數(shù)顧客選用已載有大量應(yīng)用程序的操作系統(tǒng)；2.大多數(shù)應(yīng)用程序開發(fā)商選用已擁有大量用戶的操作系統(tǒng)編寫軟件。這種‘雞與蛋’的互動過程排斥了其它新的操作系統(tǒng)開發(fā)商與微軟競爭的機會”。[9]但是在瀏覽器市場上，由于原告不能證明微軟也受到類似的“進入壁壘”的保護，上訴法院因此撤銷了“企圖壟斷”的指控。
(二)“反競爭行為”認定原則的轉(zhuǎn)移：“合理原則”適用范圍的擴大
各國反壟斷判例在百余年的時間里確立了兩個認定“反壟斷行為”的原則：“本身違法原則”和“合理原則”。前者是用于壟斷行為“只會對競爭產(chǎn)生危害而缺乏任何優(yōu)點，因此肯定是不合法的”的行為；后者則是針對只有經(jīng)過分析特定案件事實、歷史原因才能對其是否具有反競爭性做出判斷的行為。以美國為例，前者主要包括價格固定協(xié)議、劃分市場的協(xié)議、集體聯(lián)合抵制協(xié)議和共同拒絕交易、搭售協(xié)議等。
微軟案的上訴法院認為必須認真分析“搭售”的背景、具體手段、被搭售商品的特點以及最終的社會效果，充分衡量其帶來的損害與社會福利之間的大小，才能做出判斷。實際上把“合理原則”擴大到了以前由“本身違法原則”調(diào)整的搭售行為，增加了一個新的案例。這也反映了理論界對新時期反壟斷復(fù)雜性的認識。“考慮到技術(shù)產(chǎn)業(yè)對經(jīng)濟發(fā)展的重要性以及在該領(lǐng)域壟斷法有限的經(jīng)驗和先例，反壟斷人士必須小心翼翼地在經(jīng)濟發(fā)展與防止市場壟斷之間尋求平衡”。[10]
(三)對單純從消費者角度判斷“壟斷成立”的質(zhì)疑：“顧客要求測試法”的局限
使用“合理原則”判斷壟斷企業(yè)的行為構(gòu)不構(gòu)成“反競爭行為”存在著一個前提問題，即由誰來做出判斷。傳統(tǒng)的反壟斷法理論認為，由于壟斷行為最終損害的是廣大消費者的利益，所以應(yīng)該依消費者的判斷來決定該行為是否構(gòu)成“反競爭”。這一觀點在司法上集中體現(xiàn)為美國法院對搭售行為進行判斷時使用的“顧客要求測試法”(Consumer Demand Test)上。
顧客要求測試法是美國法官Jefferson Parish在1984年審理一起搭售案件時發(fā)明的，與同時提出的“商業(yè)慣例間接判斷法”(Indirect Industry Custom)，總稱為“獨立商品調(diào)查法”(Separate-prodcts Inquiry)。
“顧客要求測試法”和“商業(yè)慣例間接判斷法”的核心在于消費者的判斷，實質(zhì)是法院放棄直接對搭售行為進行價值判斷，而把這一權(quán)力交給了普通消費者。
但是，這種方法在知識經(jīng)濟時代卻顯示出其局限性。在工業(yè)時代，商品本身的技術(shù)并不復(fù)雜，廣大消費者憑著常識和經(jīng)驗在日常使用過程中就可以大致對其優(yōu)劣做出判斷。然而，在技術(shù)發(fā)達的今天，消費者已無法全面評估該產(chǎn)品的技術(shù)進步水平。因此，當(dāng)微軟案中杰克遜法官又用“顧客要求測試法”來判定微軟對IE和windows的捆綁是“反競爭行為”時，微軟提出了這種捆綁可以帶來的諸多技術(shù)好處，并聲稱這些好處不僅普通消費者不能理解，連反壟斷的法官、學(xué)者、政府官員也都不可能全面了解，所以，企業(yè)有開發(fā)和改進自己產(chǎn)品的自由，這種開發(fā)和改進應(yīng)該由技術(shù)人員決定而不是由官員、立法者來干涉。在這里，微軟提出了一個“技術(shù)精英”判斷的角度，上訴法院對此予以了謹慎的認可。但這并不意味著在知識經(jīng)濟時代，“顧客要求測試法”已經(jīng)被棄用，在可預(yù)見的將來，“顧客”與“技術(shù)精英”的視角之爭還將持續(xù)下去，共同決定“反競爭行為”的成立與否。
(四)壟斷制裁手段的松動：“行為主義的興起”
在對違反了謝爾曼法的企業(yè)如何進行懲罰，以防止其繼續(xù)濫用市場壟斷力的問題上，世界反壟斷法一般有兩種做法：“結(jié)構(gòu)主義”和“行為主義”，前者往往采取切割、解散企業(yè)的嚴厲措施，從根本上改變市場結(jié)構(gòu)，恢復(fù)競爭秩序；而后者則較為溫和，不主張從結(jié)構(gòu)上打破違法企業(yè)，而采取責(zé)令其停止違法行為和損害賠償?shù)姆?/p>
法。在“微軟壟斷案”中，一審法官提出的肢解方案就是典型的“結(jié)構(gòu)主義”，而原被告在2001年達成的臨時性協(xié)議則主要對微軟進行“行為規(guī)制”。該項協(xié)議反映和契合了美國上世紀末本世紀初重兼并輕壟斷的社會發(fā)展趨勢，其中更透視出了知識經(jīng)濟時代企業(yè)生存的法則。
首先，知識經(jīng)濟的生命力在于技術(shù)的創(chuàng)新，而一種新技術(shù)的出現(xiàn)不僅要花費巨額的研究經(jīng)費，而且要冒著很大的失敗風(fēng)險，因此，企業(yè)之間共同開發(fā)，互相享用對方的已有技術(shù)，分擔(dān)研究開發(fā)失敗的危險，共同開發(fā)市場，就成為很正常的事。這些行為的結(jié)果就是兩個具有互補性質(zhì)的企業(yè)連成一體，最近惠普收購康柏就是一個典型的例子。
第二，傳統(tǒng)壟斷法關(guān)于壟斷企業(yè)一定會限產(chǎn)提價，謀取超額利潤的論斷也不適用于知識經(jīng)濟。因為在新經(jīng)濟下，企業(yè)的成本主要是開發(fā)成本而非生產(chǎn)成本。一個企業(yè)開發(fā)一項產(chǎn)品費時費力，但一旦將其投入生產(chǎn)之后，重復(fù)生產(chǎn)的成本是很低的。因此，企業(yè)會追求生產(chǎn)規(guī)模，盡量擴大產(chǎn)量以求降低每個產(chǎn)品的邊際成本。這種對生產(chǎn)規(guī)模與市場份額的追求一方面打破了傳統(tǒng)理論關(guān)于“限產(chǎn)提價”的論斷，另一方面也加劇了企業(yè)規(guī)模的擴大。
第三，知識經(jīng)濟又是開放的經(jīng)濟，全世界的企業(yè)都在一個平臺上競爭。國際經(jīng)濟競爭的日益激烈使越來越多的企業(yè)認識到，只有做大企業(yè)規(guī)模，才能有足夠的資金和吸引高級人才進行新產(chǎn)品的開發(fā)與研制。以微軟為例，該公司為了與網(wǎng)景公司爭奪瀏覽器市場，集中全公司的人力物力，不到兩年的時間就開發(fā)出自己的IE瀏覽器，其功能甚至優(yōu)于網(wǎng)景公司的Navigator。對國家而言，只有保持自己企業(yè)的規(guī)模與力量，才能保持在世界上的競爭力，才能構(gòu)成一個強大的國家。正是基于這一理由，80%以上的美國人都不主張拆分微軟，在他們看來，微軟是美國科技與經(jīng)濟的旗艦，是美國的驕傲。
可見，在知識經(jīng)濟時代，“結(jié)構(gòu)主義”式的拆分應(yīng)當(dāng)慎用，微軟案針對“平臺式”壟斷的特點，提出了“行為主義”的反壟斷新思路：將已形成的壟斷平臺向所有的競爭者開放。
“平臺式”壟斷一般出現(xiàn)在自然壟斷領(lǐng)域，在微軟一案中，由于該公司的windows是一種操作系統(tǒng)軟件，消費者通過windows使用其它應(yīng)用軟件，而應(yīng)用程序開發(fā)商則將自己開發(fā)的程序固定在windows上才能使用。這種互動的過程使得windows成為一個平臺，從而具有了與電網(wǎng)、電信網(wǎng)相同的自然壟斷特征。在該案的二審中，法官認為，鑒于以上特征，市面上只有一個操作系統(tǒng)有利于統(tǒng)一標準，節(jié)約資源。如果有多個操作系統(tǒng)共存反倒會使顧客與應(yīng)用程序開發(fā)商無所適從。因此，將已有平臺打破并不是最好的選擇。為了防止微軟利用其壟斷平臺的地位威脅其它軟件開發(fā)商，正確的方法應(yīng)當(dāng)是迫使微軟公平地向各軟件開發(fā)商提供應(yīng)用程序接口(AIDI)，使得各種軟件開發(fā)商開發(fā)的軟件都可以在windows上使用。可見，通過對微軟行為的規(guī)制，一方面保留了windows的平臺，同時又可以防止微軟利用這一平臺進行反競爭行為，可謂面面俱到。
三、“微軟壟斷案”對我國反壟斷的啟示
從宏觀上看，世界反壟斷法潮流是趨向于更靈活，更有彈性。我國反壟斷立法應(yīng)當(dāng)針對不同壟斷形態(tài)采用不同對策。首先，對于國內(nèi)尚處于自然競爭階段的各種行業(yè)，我國的反壟斷法不宜采用“結(jié)構(gòu)主義”的規(guī)制手段，而應(yīng)當(dāng)靈活運用“合理原則”對個案進行具體的判斷，通過對其反競爭行為的規(guī)制，維護市場的有效競爭。第二，我國的反壟斷法應(yīng)擔(dān)負起抵制外國壟斷勢力的重任。在我國加入WTO后，跨國公司很容易利用它們的先進技術(shù)，以保護知識產(chǎn)權(quán)的名義，在我國市場上取得壟斷地位，我國應(yīng)防止這種知識產(chǎn)權(quán)的不正當(dāng)濫用，保護民族工業(yè)。從國外立法經(jīng)驗來看，對知識產(chǎn)權(quán)濫用的限制主要通過反壟斷法來完成。第三，對行政壟斷，應(yīng)區(qū)別對待行政性經(jīng)濟壟斷和自然壟斷。對于前者，必須明令禁止；對于后者，本質(zhì)上是一個“平臺接入”問題，“分離平臺，公平進入”的思路同樣可以用于我國公共行業(yè)的改革。以電力部門為例，在發(fā)、送、配、售四個環(huán)節(jié)中，只有輸電線真正屬于自然壟斷的平臺，應(yīng)把壟斷嚴格限制在輸電網(wǎng)上，其他環(huán)節(jié)都開放，由不同的經(jīng)營者競爭；同時，對網(wǎng)的管理要嚴格規(guī)制，要求該電網(wǎng)向所有競爭者平等開放。該思路也適用于電信基干網(wǎng)與電信營業(yè)商的分離，電信與廣電的對等接入不僅是可能的，也是必要的。
在反壟斷法的具體制度研究上，我們可以借鑒“微軟案”中反映出的一些新動向，結(jié)合我國實際，實行一定程度的“超前立法”。
知識經(jīng)濟對反壟斷法的具體制度以及條文在司法中的應(yīng)用都提出了新課題�！拔④泬艛喟浮奔畜w現(xiàn)了知識經(jīng)濟在“相關(guān)市場”、“壟斷力”的認定，“反競爭行為”的判斷主體和標準以及對壟斷者處罰的力度等方面對傳統(tǒng)反壟斷理念的沖擊，研究與借鑒這些經(jīng)驗，無疑對我國正在制定的反壟斷法是有利的。
比如確定“壟斷力”的問題，微軟案反映了知識經(jīng)濟時代單憑“市場份額”已不足以判斷“壟斷力”的存在，“進入壁壘”、“替代商品”的重要性正在上升，成為法官做出判斷的重要依據(jù)。然而，我國目前對此問題的討論似乎仍把注意力集中在對市場份額的劃定上�！吨腥A人民共和國反壟斷法大綱》(1998年9月稿)中規(guī)定：“判斷有無壟斷力的依據(jù)是一個經(jīng)營者就某種特定商品的市場占有率達到50%以上；兩個經(jīng)營者就某種特定商品的市場占有率達到60%以上；三個經(jīng)營者就某種特定商品的市場占有率達到75%以上的�！眴慰词袌稣加新士赡軙`導(dǎo)法官對市場的判斷，特別是對不斷有新競爭者加入的市場。在中國這樣一個成文法國家，立法者應(yīng)當(dāng)在反壟斷法條文中明確指出市場份額之外其他判斷依據(jù)的重要性，尤其是新競爭者進入市場的障礙與市場上替代商品的情況。
又如對“反競爭行為”的認定，現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》只規(guī)定了11種反競爭行為且沒有兜底條款，這使得現(xiàn)實中一些反競爭行為無從規(guī)制。微軟案反映出的知識經(jīng)濟時代“合理原則”適用范圍的擴大和反壟斷專業(yè)化、復(fù)雜化的趨勢都要求我國的反壟斷法在界定“反競爭行為”時采用“列舉 + 概括”的方法，加入兜底條款，使法官可以具體判斷一個企業(yè)的行為是否對競爭產(chǎn)生了實質(zhì)影響。上述《中華人民共和國反壟斷法大綱》在9條列舉了集中典型的反競爭行為之后也補充規(guī)定：“(五)其他有可能對競爭構(gòu)成實質(zhì)性限制或明顯損害消費者的行為(也是反競爭行為)”。
以上立法的抽象化無疑給司法階段提出了很高的要求：法官可以也必須根據(jù)具體案情在立法的尺度內(nèi)獨立判斷一個企業(yè)行為的合法與否。這又涉及到已被反復(fù)討論的自由裁量問題。有學(xué)者提出根據(jù)反壟斷法所特有的不確定性，在這一領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)重視判例對司法經(jīng)驗的積累作用，實行有限的判例有效。這確實是一個很有見地的觀點。[11]
當(dāng)前，知識經(jīng)濟時代才剛剛開始，其帶來的影響正在慢慢凸現(xiàn)，社會各方面都會因此發(fā)生變化，法律如是，反壟斷法也如是。正視這種變化，主動適應(yīng)這種變化，調(diào)整反壟斷的理念、目標和手段，在保護與促進知識經(jīng)濟的同時維護社會公正，消除其帶來的不利影響，無疑是“微軟壟斷案”帶給我們的最大啟示。
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