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日本減輕公司董事、監(jiān)事法律責(zé)任所引發(fā)的思考
在我國(guó)出現(xiàn)了以珠峰摩托、鄭百文、銀廣夏等上市公司侵犯公司和股東利益的典型案例，以及美國(guó)發(fā)生了安然、世通、施樂等公司財(cái)務(wù)丑聞以后，人們普遍要求強(qiáng)化對(duì)公司監(jiān)管、加重對(duì)公司決策管理層懲處力度的呼聲日益高漲；然后，就在這同一時(shí)期，我們的近鄰日本卻對(duì)公司法、商法作了較多的修改，其中的主要內(nèi)容之一，不是加重公司董事、監(jiān)事的法律責(zé)任，而是減輕了公司董事和監(jiān)事的法律責(zé)任。本刊特約請(qǐng)了上海社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所的部分研究人員對(duì)此問題進(jìn)行分析和探討，以期有所……界定公司董事、監(jiān)事法律責(zé)任必須考慮的因素
徐瀾波
一段時(shí)期以來，由于我國(guó)上市公司中出現(xiàn)了一些大股東和董事、監(jiān)事等公司的決策層侵犯本公司及其中小股東利益的情況；加之近一年來在素以法制健全、公司治理結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、科學(xué)之稱的美國(guó)，也相繼發(fā)生了安然公司、世通公司、施樂公司等財(cái)務(wù)丑聞以后，各界要求強(qiáng)化公司外部法律監(jiān)管、加重對(duì)侵犯公司利益和中小股東利益的公司董事、監(jiān)事法律責(zé)任的呼聲不絕于耳。從近幾年來我國(guó)公司制實(shí)踐情況看，對(duì)董事、監(jiān)事等公司決策管理人員侵犯本公司和中小股東利益后，相應(yīng)的救濟(jì)和獲得救濟(jì)請(qǐng)求權(quán)的實(shí)體法律規(guī)定以及程序性法律規(guī)定確實(shí)很不完善，但是也并不能由此得出對(duì)公司董事、監(jiān)事侵犯公司和中小股東利益必須在法律中作出加重其責(zé)任規(guī)定的必然結(jié)論。
結(jié)合我國(guó)公司法、證券法的有關(guān)規(guī)定和公司制實(shí)踐，科學(xué)地界定公司董事、監(jiān)事等決策管理層侵犯本公司和中小股東利益的法律責(zé)任，至少應(yīng)考量以下幾個(gè)因素。
其一，要準(zhǔn)確地確定和評(píng)價(jià)我國(guó)公司決策管理層侵犯本公司及其中小股東利益的現(xiàn)象和程度，任何忽視和夸大這一現(xiàn)象的認(rèn)識(shí)都是不科學(xué)的。公司董事和監(jiān)事等決策管理層對(duì)本公司及其股東應(yīng)負(fù)法律責(zé)任的或缺或無關(guān)痛癢，都不是現(xiàn)代科學(xué)的公司治理制度的應(yīng)有之義。同時(shí)，對(duì)公司董事和監(jiān)事等決策管理層對(duì)本公司及其股東應(yīng)負(fù)法律責(zé)任的過分加重，在相當(dāng)程度上也會(huì)導(dǎo)致公司決策管理層因害怕承擔(dān)過大的責(zé)任而無所作為或畏首畏尾。公司決策管理層的責(zé)、權(quán)、利科學(xué)地相適應(yīng)是十分重要的。在必要時(shí)，為了推動(dòng)公司的經(jīng)營(yíng)和社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，公司決策管理層的權(quán)和利可以適當(dāng)?shù)厣陨源笥谄湄?zé)。
其二，從法律的功能以及古今中外的法制實(shí)踐史來看，加大或加重對(duì)人們實(shí)施某類、某種行為的法律責(zé)任并不能直接產(chǎn)生減少此種此類行為的必然結(jié)果。法律責(zé)任雖然可以對(duì)違法者予以追究或處罰并對(duì)其他人具有警示的作用，但是那只是對(duì)理性者而言的。美國(guó)憲法史上禁酒令的誕生與取消、我國(guó)近20年來對(duì)刑事犯罪的多次“嚴(yán)打”而犯罪率卻不見下降等事實(shí)，無疑是最好的例證。
其三，從現(xiàn)代科學(xué)的公司治理結(jié)構(gòu)制約機(jī)制來看，公司外部治理制約機(jī)制除了法律監(jiān)控治理機(jī)制外，還應(yīng)包括對(duì)公司的社會(huì)和文化制約治理機(jī)制。僅僅夸大法律監(jiān)控機(jī)制的功效往往很難產(chǎn)生其預(yù)想的結(jié)果。就拿我國(guó)的道路交通法規(guī)來說，對(duì)亂穿馬路和自行車、機(jī)動(dòng)車行使的制約規(guī)則不能說不多，但是其應(yīng)有的效果總讓人遺憾；其中的一個(gè)關(guān)鍵原因是與缺乏或者尚未達(dá)標(biāo)的社會(huì)和文化治理制約機(jī)制沒有建立起來直接有關(guān)的。當(dāng)然，強(qiáng)調(diào)對(duì)公司的社會(huì)和文化制約外部治理機(jī)制，并不是忽視或否定對(duì)公司法律監(jiān)控的外部制約治理機(jī)制；兩者的地位和作用應(yīng)該是同樣的。
其四，應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)際的客觀需要，適當(dāng)?shù)卣{(diào)控公司董事、監(jiān)事等決策管理層侵犯本公司和中小股東利益的法律責(zé)任。在美國(guó)的證券和公司法制建設(shè)中，每當(dāng)因市場(chǎng)欺詐而挫傷投資者信心的時(shí)候，總會(huì)有一批強(qiáng)化管制的法律出臺(tái)；每當(dāng)經(jīng)濟(jì)因政府管制而舉步維艱的時(shí)候，放松管制的主張又重新抬頭。這一軌跡是肯定法律受制于客觀經(jīng)濟(jì)以及科學(xué)發(fā)揮法律對(duì)經(jīng)濟(jì)能動(dòng)功能的成功范例。對(duì)此，在立法中確定的民事責(zé)任而言，由于該責(zé)任是由與董事、監(jiān)事等決策管理人員之間平等的股東或公司主體提起和請(qǐng)求的，所以其立法規(guī)定要有適時(shí)的補(bǔ)充、修改、完善、廢除；不能有太超前或太滯后的立法；一旦立法對(duì)公司董事、監(jiān)事等決策管理層的民事責(zé)任作了規(guī)定，具有相應(yīng)請(qǐng)求權(quán)的主體又提出了要求其承擔(dān)這種責(zé)任的請(qǐng)求的話，執(zhí)法者和司法者對(duì)此不予保護(hù)或理睬，或者一直拖而不決，那也是不符合法治的根本要求的。對(duì)此在立法中確定的行政、刑事責(zé)任而言，由于其責(zé)任的實(shí)際實(shí)施權(quán)力掌握在國(guó)家手中，國(guó)家應(yīng)當(dāng)根據(jù)各個(gè)時(shí)期的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、政治等具體的情況，進(jìn)行適時(shí)的調(diào)控。對(duì)此，美國(guó)、日本等國(guó)家對(duì)反企業(yè)壟斷法律實(shí)施的適時(shí)調(diào)控，以及近年來美國(guó)產(chǎn)品責(zé)任法律實(shí)踐中主觀歸責(zé)原則從嚴(yán)格責(zé)任、絕對(duì)責(zé)任部分地向過錯(cuò)責(zé)任、疏忽責(zé)任的回復(fù)，也是很好的啟示。
責(zé)、權(quán)、利的新調(diào)整——日本公司法對(duì)董事、監(jiān)事責(zé)任的最新修改
成杰
2001年6月至2002年5月，日本對(duì)其公司法進(jìn)行了大幅度的修改。其中，對(duì)于公司董事、監(jiān)事責(zé)任制度的修改，引起了各方面的廣泛關(guān)注。具體修改內(nèi)容大致如下：
1.關(guān)于減輕董事、監(jiān)事責(zé)任的規(guī)定：(1)責(zé)任減輕的行為要件。當(dāng)董事、監(jiān)事的責(zé)任是基于善意或非重大過失時(shí)，可以在一定的范圍內(nèi)減輕其責(zé)任(新商法第266條)。(2)責(zé)任減輕的一般方式。原法律規(guī)定：董事責(zé)任，非經(jīng)全體股東同意，不得減免(舊商法266條第5項(xiàng))。新的修正法案規(guī)定：對(duì)違反法令或公司章程的董事(監(jiān)事)，經(jīng)股東全會(huì)特別決議通過，或修改公司章程后由股東全會(huì)授權(quán)董事會(huì)做出決議，可以在一定范圍內(nèi)減輕責(zé)任(新商法第266條第7項(xiàng)，第280條)。(3)責(zé)任減輕的特別方式。新法案規(guī)定：公司的外部董事除上述責(zé)任減輕的一般方式外，還可通過與公司簽訂“事前免責(zé)合同”，預(yù)先在合同中約定賠償責(zé)任的減免限額，以此實(shí)現(xiàn)責(zé)任的減輕(新商法第266條第19項(xiàng))。目前，僅公司的外部董事可以適用“事前免責(zé)合同”這一方式。(4)責(zé)任可減輕的最高限額(應(yīng)負(fù)責(zé)任最低限額)。新法案對(duì)董事、監(jiān)事的責(zé)任減輕限額作了調(diào)整，規(guī)定：以董事、監(jiān)事被責(zé)令賠償?shù)念~度中扣去按該董事、監(jiān)事地位所確定的一定的基準(zhǔn)額后的余額為應(yīng)負(fù)責(zé)任的最高可減限額，而該應(yīng)扣基準(zhǔn)額即為應(yīng)負(fù)責(zé)任的最低賠償限額�；鶞�(zhǔn)額的組成計(jì)算要素各董事、監(jiān)事都是相同的，均為從公司獲得的報(bào)酬、退職慰勞金、行使或轉(zhuǎn)讓第三者發(fā)行的新股認(rèn)購(gòu)權(quán)所獲利益這三項(xiàng)。然而，具體扣除的基準(zhǔn)額(最低賠付額)因董事、監(jiān)事所處地位不同而不同。其中，董事長(zhǎng)的應(yīng)扣基準(zhǔn)額為責(zé)令其負(fù)賠償責(zé)任所處營(yíng)業(yè)年度及之前共六個(gè)營(yíng)業(yè)年度的三項(xiàng)要素的總和；除董事長(zhǎng)之外的公司其他內(nèi)部董事為四個(gè)營(yíng)業(yè)年度的總和，而監(jiān)事則為兩個(gè)營(yíng)業(yè)年度的總和(新商法第266條第7、12項(xiàng)，280條)。對(duì)于獨(dú)立董事而言，由于其還可以通過簽訂“事前免責(zé)合同”來減輕責(zé)任，故其應(yīng)扣基準(zhǔn)額(最低賠付額)為責(zé)令其負(fù)賠償責(zé)任所處營(yíng)業(yè)年度及之前共兩個(gè)營(yíng)業(yè)年度的三項(xiàng)要素的總和與“事前免責(zé)合同”中約定的可扣基準(zhǔn)額中取高者(新商法第266條第17—19項(xiàng))。由于原法律并沒有關(guān)于董事、監(jiān)事責(zé)任減輕的限額規(guī)定，即原法律沒有規(guī)定董事、監(jiān)事的應(yīng)負(fù)責(zé)任最低限額，因此從該意義上而言，該項(xiàng)內(nèi)容的修改并未減輕有關(guān)董事、監(jiān)事的責(zé)任。除了對(duì)董事、監(jiān)事責(zé)任減輕后帶來的道德風(fēng)險(xiǎn)上升的防范外，該項(xiàng)修改更多地體現(xiàn)的是對(duì)擁有不同職權(quán)、薪酬的董事
、監(jiān)事的區(qū)別對(duì)待，以期實(shí)現(xiàn)責(zé)、權(quán)、利的合理化的立法取向。
2.與減輕董事，監(jiān)事責(zé)任相關(guān)的配套規(guī)定：(1)加強(qiáng)監(jiān)事的監(jiān)督職能。新法案規(guī)定：基于公司章程授權(quán)的董事會(huì)做出的關(guān)于減輕董事、監(jiān)事責(zé)任的決議，必須經(jīng)全體監(jiān)事同意(新商法第266條第9項(xiàng))。(2)強(qiáng)化股東異議權(quán)。新法案規(guī)定：當(dāng)擁有3%以上表決權(quán)的股東就董事會(huì)做出的關(guān)于減輕董事、監(jiān)事責(zé)任的決議提出異議時(shí)，該董事會(huì)決議不得施行(新商法第266條第15項(xiàng))。
綜觀此次日本公司法對(duì)于董事、監(jiān)事責(zé)任制度的修改，我們可以看到，合理減輕董事、監(jiān)事的責(zé)任是其立法的主要取向，在此前提下，區(qū)分董事、監(jiān)事的不同地位，實(shí)現(xiàn)責(zé)、權(quán)、利的合理化是其重要手段，而其它配套修改則是對(duì)責(zé)任減輕后可能產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)從法律上所作的有效防范。
現(xiàn)實(shí)需要推動(dòng)立法變革——董事、監(jiān)事責(zé)任制度改革的深層原因
唐敏
近來，美國(guó)連續(xù)發(fā)生了以“安然事件”為代表的一系列涉及公司管理層的丑聞，在全球引起了強(qiáng)烈震動(dòng)。因此，完善公司治理結(jié)構(gòu)、加重公司高管層的責(zé)任和保護(hù)中小股東權(quán)益幾乎已成為全球一致的呼聲。然而，在這樣的背景下，日本卻在最近的公司法的修改中，對(duì)于董事、監(jiān)事的責(zé)任做出了一定程度減輕的規(guī)定，引起了各國(guó)學(xué)者的廣泛關(guān)注。筆者在結(jié)合日本國(guó)會(huì)有關(guān)立法理由答辯的基礎(chǔ)上，就日本董事、監(jiān)事責(zé)任制度改革的原因做一探析：
1.現(xiàn)行法律規(guī)定制約了公司經(jīng)營(yíng)發(fā)展。近年來，公司經(jīng)營(yíng)日趨復(fù)雜、多樣，董事基于經(jīng)營(yíng)判斷失誤而對(duì)公司造成巨大損失的可能性也大大上升。與此同時(shí)，股東代表訴訟制度在日本得到了廣泛利用，該制度在制約董事違法行為方面發(fā)揮了巨大作用，然而也造成了董事可能因僅有的一點(diǎn)疏忽而招致終身也無法承擔(dān)的高額賠償責(zé)任。因此，在這樣的經(jīng)營(yíng)環(huán)境下，由于害怕負(fù)上高額賠償損失的責(zé)任，出現(xiàn)了董事經(jīng)營(yíng)判斷萎縮的危險(xiǎn)。其對(duì)整個(gè)公司的經(jīng)營(yíng)士氣也產(chǎn)生了負(fù)面影響，一個(gè)典型的例子即是：在Yamaichi的破產(chǎn)案件中，F(xiàn)uji銀行由于害怕股東的訴訟行為而拒絕解救Yamaichi(Nikkei,Dec.2，1999，P.5)�；谶@樣的現(xiàn)實(shí)環(huán)境，為了防止經(jīng)營(yíng)判斷萎縮趨勢(shì)的進(jìn)一步蔓延，修正法做出了對(duì)董事、監(jiān)事責(zé)任一定條件下的減輕。
2.現(xiàn)行法律缺乏實(shí)際可操作性。原日本商法第266條第5項(xiàng)規(guī)定：董事責(zé)任，非經(jīng)全體股東同意，不得減免。按此規(guī)定，一定要經(jīng)全體股東一致同意，方可減輕董事責(zé)任。然而，目前日本的公司特別是大公司，其股東人數(shù)眾多，要求得到全體股東的一致同意幾乎是不可能的。因此，在許多案例中，責(zé)任的減免得不到認(rèn)同，形成了事實(shí)上的董事、監(jiān)事責(zé)任得不到任何減輕的局面。對(duì)此，更加劇了董事、監(jiān)事對(duì)承擔(dān)責(zé)任的恐懼，從而進(jìn)一步導(dǎo)致了公司發(fā)生經(jīng)營(yíng)萎縮的危險(xiǎn)�；诖�，新法案規(guī)定了經(jīng)股東全會(huì)特別決議通過，或修改公司章程后由股東全會(huì)授權(quán)董事會(huì)做出決議，可減免董事、監(jiān)事基于善意或無重大過失的責(zé)任。該規(guī)定大大增強(qiáng)了法律的可操作性，也使董事、監(jiān)事責(zé)任減免的現(xiàn)實(shí)可能性大大上升。
3.放寬限制，實(shí)現(xiàn)日本經(jīng)濟(jì)的復(fù)蘇。自1990年以來，日本經(jīng)濟(jì)持續(xù)走低，加之法律對(duì)董事、監(jiān)事責(zé)任追究的不斷加重，使得近年來的日本經(jīng)濟(jì)更是每況愈下，因此，包括減輕董事、監(jiān)事責(zé)任在內(nèi)的此次日本公司法的整體修改，一個(gè)顯著特點(diǎn)就是對(duì)公司各項(xiàng)限制的放寬，其共同目的都是為了給予公司更自由的經(jīng)營(yíng)環(huán)境，重振日本經(jīng)濟(jì)。
4.實(shí)現(xiàn)董事、監(jiān)事責(zé)、權(quán)、利的合理化。此次日本公司法對(duì)于董事、監(jiān)事責(zé)任制度的改革中，有一點(diǎn)非常重要，就是按董事，監(jiān)事地位、薪酬的不同給予其不同程度的責(zé)任減免，實(shí)現(xiàn)責(zé)、權(quán)、利的合理化。集中體現(xiàn)為對(duì)公司董事長(zhǎng)、其他內(nèi)部董事、外部董事和監(jiān)事的可減免責(zé)任限額的不同規(guī)定，以及外部董事可采用“事前免責(zé)合同”來減免責(zé)任的規(guī)定。對(duì)于公司的外部董事而言，由于其不執(zhí)行公司的業(yè)務(wù)，因此不一定精通公司的業(yè)務(wù)，故在這樣的情況下，在善意或無重大過失的前提下，如果讓外部董事與公司的內(nèi)部董事承擔(dān)一樣的賠償責(zé)任，對(duì)外部董事而言是不公平的。若規(guī)定外部董事與內(nèi)部董事負(fù)同樣的高額賠償責(zé)任，更無法保證外部董事人才的高素質(zhì)。所以，有必要給予外部董事更大程度的責(zé)任減輕。同樣，對(duì)于公司的監(jiān)事而言，近年來，監(jiān)事的職權(quán)范圍日益擴(kuò)大，而約束企業(yè)活動(dòng)的法規(guī)也日益復(fù)雜，因此，監(jiān)事發(fā)生判斷失誤并承擔(dān)高額賠償責(zé)任的可能性也大大上升。實(shí)踐中，監(jiān)事雖就董事的違法行為可能提出了合法、合理的意見，但仍可能和董事一起受到起訴。因此，有必要設(shè)置與董事一樣的責(zé)任減免制度。
從以上各點(diǎn)可以看出，日本公司法對(duì)董事、監(jiān)事責(zé)任制度的修改，是有其深刻的現(xiàn)實(shí)原因和立法背景的。之所以對(duì)董事、監(jiān)事責(zé)任制度作出與各國(guó)主流呼聲相反的立法變革，主要是基于日本經(jīng)濟(jì)的現(xiàn)實(shí)需要。
進(jìn)一步完善放寬限制是大勢(shì)所趨——日本董事、監(jiān)事責(zé)任制度改革實(shí)效性的評(píng)價(jià)
戴永軍
從2001年起，日本對(duì)公司法進(jìn)行了多項(xiàng)修改。其中，通過對(duì)有關(guān)公司董事、監(jiān)事責(zé)任條款的修改，建立起了新的“責(zé)任減輕制度”，然而，對(duì)于這一新的“責(zé)任減輕制度”的實(shí)效性，日本理論界、實(shí)務(wù)界較為普遍地持消極態(tài)度，認(rèn)為其實(shí)效性尚需進(jìn)一步研究，主要內(nèi)容如下：
1.可減輕的責(zé)任范圍有限。新法案規(guī)定責(zé)任減輕的行為要件是董事、監(jiān)事基于善意或無重大過失。然而，巨額的損害賠償責(zé)任作為“責(zé)任減輕論”的一個(gè)重要背景，其責(zé)任本身往往是基于故意或重大過失且大多是要承擔(dān)刑事責(zé)任為前提的，但是，這樣的刑事責(zé)任卻被列于責(zé)任減輕對(duì)象之外。
2.為了克服舊法案的缺陷，新法案規(guī)定了可以通過股東全會(huì)特別決議或修改公司章程后由股東全會(huì)授權(quán)董事會(huì)決議兩種方式來減輕董事、監(jiān)事的責(zé)任。然而，實(shí)際做出責(zé)任減免決議的可能性并不大。其原因在于：(1)由股東全會(huì)做出決議的場(chǎng)合，因制作議案的是董事會(huì)，而基于章程的規(guī)定的場(chǎng)合是授權(quán)董事會(huì)來決議，所以，對(duì)是否滿足責(zé)任減輕的行為要件、免除限額的計(jì)算有無遺漏、免除額是否恰當(dāng)?shù)鹊�，�?duì)這些事情的處理，為了避免以后產(chǎn)生糾紛受到股東訴訟，董事會(huì)成員往往慎之又慎，不肯輕易做出減免責(zé)任的決定。(2)現(xiàn)今，在日本大公司中，“遵守公司制度”觀念的構(gòu)筑及其強(qiáng)化已經(jīng)成為一種潮流。因此，在這些公司的董事看來，基于善意或無重大過失的違反法令或公司章程幾乎是不可能的，故減免董事、監(jiān)事責(zé)任的主張也很少得到認(rèn)同。(3)股東全會(huì)或董事會(huì)的認(rèn)定本身也有可能在訴訟上引起爭(zhēng)議。特別是目前，運(yùn)用特殊的專業(yè)知識(shí)進(jìn)行違法交易或通過篡改報(bào)告書等方法而產(chǎn)生的責(zé)任，由于董事認(rèn)識(shí)有限，可能被認(rèn)定為無重大過失而予以減免。因此，為了避免決議自身的風(fēng)險(xiǎn)，承擔(dān)不必要的責(zé)任，多數(shù)董事往往不同意做出有關(guān)減輕責(zé)任的決議。
3.其他相關(guān)配套規(guī)定的限制。如：通過董事會(huì)決議減輕責(zé)任時(shí)，需要征得全體監(jiān)事的同意；又如：在董事會(huì)做出減輕決議時(shí)，當(dāng)擁有3%以上表決權(quán)的股東就該決議提出異議時(shí)，該決議就不得施行等等。這些相關(guān)規(guī)定，本身是對(duì)“責(zé)任減輕制度”的有效補(bǔ)充及完善，但卻會(huì)在事實(shí)上制約該制度實(shí)效性的發(fā)揮。
4.實(shí)際操作中盲點(diǎn)過多。比如：減輕的責(zé)任僅限于善意或無重大過失，且僅在法院有了明確的判決的前提下方可適用。但是若法院判決中僅涉及賠償金額，而未就該責(zé)任是基于輕微過失
還是重大過失或故意作出判斷，那么實(shí)務(wù)中又是否可以減免該責(zé)任呢?又如：法院判定為重大過失，而董事會(huì)或股東全會(huì)認(rèn)定為輕微過失的責(zé)任是否可以減免?提出減免議案的董事會(huì)在此情況下需要承擔(dān)責(zé)任嗎?這些問題，法律上并無明確的規(guī)定，卻都是實(shí)際操作中急需解決的難點(diǎn)，對(duì)此，日本理論界已開展了廣泛的討論并提出了一些建議。如：有學(xué)者提議通過設(shè)置“訴訟委員會(huì)”來判斷董事、監(jiān)事的過失輕重，并認(rèn)為其中要做好兩項(xiàng)工作：(1)“訴訟委員會(huì)”應(yīng)在訴訟提出后立刻設(shè)置，使其盡早發(fā)揮作用，以免應(yīng)訴董事長(zhǎng)期處于不安定狀態(tài)。(2)確保委員會(huì)的獨(dú)立性。為避免公司內(nèi)部包庇，需從公司外部挑選與公司無利害關(guān)系的人組成委員會(huì)，保證判斷的公正性。
可見，日本雖然在立法上對(duì)董事、監(jiān)事的“責(zé)任減輕制度”作了一定的修改，但實(shí)際作用仍須進(jìn)一步考察。要真正提高法律的實(shí)效性，還需進(jìn)一步從各方面細(xì)化、調(diào)整和完善立法。
區(qū)別對(duì)待，合理減輕我國(guó)獨(dú)立董事責(zé)任
胡鈞
為進(jìn)一步完善公司治理結(jié)構(gòu)，促進(jìn)公司規(guī)范運(yùn)作，保護(hù)廣大中小股東的利益，我國(guó)于2001年8月率先在上市公司內(nèi)部引入了獨(dú)立董事制度。與之相伴產(chǎn)生了這樣一個(gè)問題：如何準(zhǔn)確認(rèn)識(shí)獨(dú)立董事的責(zé)、權(quán)、利?這里僅就我國(guó)獨(dú)立董事的責(zé)任問題做一淺析。
我國(guó)目前有關(guān)獨(dú)立董事責(zé)任立法的現(xiàn)狀是：中國(guó)證監(jiān)會(huì)《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》(以下簡(jiǎn)稱《指導(dǎo)意見》)中對(duì)于獨(dú)立董事的義務(wù)作了明確規(guī)定，如：獨(dú)立董事對(duì)上市公司及全體股東負(fù)有誠(chéng)信與勤勉義務(wù)等等。然而，對(duì)于獨(dú)立董事違反法律或公司章程規(guī)定的義務(wù)應(yīng)承擔(dān)何種性質(zhì)的責(zé)任、如何承擔(dān)責(zé)任、承擔(dān)多大的責(zé)任等問題，《指導(dǎo)意見》并無相關(guān)規(guī)定。從獨(dú)立董事本質(zhì)仍是公司董事這一層面理解，可以認(rèn)為我國(guó)獨(dú)立董事責(zé)任可以適用《公司法》及其它相關(guān)法律、法規(guī)有關(guān)公司董事責(zé)任的具體規(guī)定，即獨(dú)立董事與公司內(nèi)部董事在責(zé)任的性質(zhì)、承擔(dān)責(zé)任的方式以及責(zé)任賠償具體數(shù)額等方面完全一致。從《指導(dǎo)意見》賦予了獨(dú)立董事較之公司內(nèi)部董事更多的特別職責(zé)來看，甚至可以認(rèn)為，我國(guó)獨(dú)立董事承擔(dān)了比內(nèi)部董事更多的責(zé)任。
然而，最近日本公司法對(duì)于公司外部董事的責(zé)任制度進(jìn)行了修改，突出體現(xiàn)了兩個(gè)立法趨勢(shì)：(1)減輕包括外部董事在內(nèi)的公司所有董事、監(jiān)事的責(zé)任，規(guī)定：當(dāng)董事、監(jiān)事的責(zé)任是基于善意或非重大過失時(shí)，可以在一定的范圍內(nèi)減輕其責(zé)任；(2)實(shí)現(xiàn)責(zé)、權(quán)、利的合理化，給予外部董事較之內(nèi)部董事更大程度的責(zé)任減輕，主要為：①規(guī)定外部董事除可以采用與內(nèi)部董事相同的責(zé)任減輕方式外，還可以采用特別的“事前免責(zé)合同”來實(shí)現(xiàn)責(zé)任減輕；②在應(yīng)負(fù)責(zé)任最低限額的規(guī)定方面，外部董事為兩個(gè)營(yíng)業(yè)年度收入的總和，而董事長(zhǎng)為六個(gè)營(yíng)業(yè)年度收入的總和，其他內(nèi)部董事則為四個(gè)營(yíng)業(yè)年度收入的總和。
在借鑒日本公司法上述修改內(nèi)容的基礎(chǔ)上，筆者就我國(guó)獨(dú)立董事責(zé)任立法提出如下建議：(1)建立獨(dú)立董事責(zé)任減輕制度。對(duì)于獨(dú)立董事基于善意或輕微過失的責(zé)任，應(yīng)給予一定程度的減免。(2)在減輕董事責(zé)任時(shí)，應(yīng)對(duì)內(nèi)外部董事區(qū)別對(duì)待。給予獨(dú)立董事較之內(nèi)部董事更大程度的減輕。由于獨(dú)立董事是公司的“外部人”，在獲取公司信息方面較之內(nèi)部董事明顯處于不利地位，因此其根據(jù)所獲信息做出客觀判斷和決策的失誤率會(huì)明顯高于內(nèi)部董事。如果不加以區(qū)分，使獨(dú)立董事承擔(dān)與內(nèi)部董事相同的高額賠償責(zé)任，則顯失公平，同時(shí)也不利于吸引更多優(yōu)秀的人才加入到獨(dú)立董事這個(gè)行業(yè)中來。這對(duì)我國(guó)獨(dú)立董事制度的發(fā)展是極為不利的。在最近“鄭百文原董事陸家豪訴證監(jiān)會(huì)”一案中，我們看到，證監(jiān)會(huì)主張：我國(guó)公司法和有關(guān)證券法律法規(guī)在對(duì)董事法律責(zé)任的規(guī)定中，從未將獨(dú)立董事與董事相區(qū)別，獨(dú)立董事也是公司法所規(guī)定的董事的一種，獨(dú)立董事違法，同樣也應(yīng)按公司法、證券法律法規(guī)中對(duì)董事所規(guī)定的法律責(zé)任來接受相應(yīng)的處罰，并不能因?yàn)槭仟?dú)立董事就少承擔(dān)責(zé)任。這樣的認(rèn)識(shí)，在外部董事基于故意或重大過失的情況下并無不妥。但是，就善意或輕微過失而言，由于外部董事與內(nèi)部董事所處地位的不同，“一視同仁”的看法就有偏頗了。(3)實(shí)現(xiàn)獨(dú)立董事責(zé)任與報(bào)酬的掛鉤。按《指導(dǎo)意見》規(guī)定，我國(guó)獨(dú)立董事除可收取適當(dāng)津貼外，不可從任職公司中獲取任何額外收益。據(jù)萬(wàn)遞咨詢公司提供的數(shù)據(jù)，目前我國(guó)多數(shù)公司獨(dú)立董事年津貼在1萬(wàn)至3萬(wàn)元之間。然而，我國(guó)現(xiàn)行法律又規(guī)定，對(duì)董事的處罰并不以其是否獲得相應(yīng)報(bào)酬為標(biāo)準(zhǔn)，董事獲得報(bào)酬的多與少，并不影響其責(zé)任的承擔(dān)。因此，可能導(dǎo)致獨(dú)立董事因偶爾的判斷失誤而負(fù)起無法承擔(dān)的賠償責(zé)任。當(dāng)然，這樣的規(guī)定在故意或重大過失的前提下是無可厚非的。但是，在基于善意或輕微過失時(shí)，顯然對(duì)獨(dú)立董事報(bào)酬不高的現(xiàn)狀缺乏考慮。因此，筆者提議在善意或無重大過失的前提下，將獨(dú)立董事的責(zé)任與報(bào)酬有效掛鉤。(4)進(jìn)一步完善獨(dú)立董事責(zé)任保險(xiǎn)制度。在立法上細(xì)化相關(guān)規(guī)定，降低獨(dú)立董事正常履行職責(zé)可能引致的風(fēng)險(xiǎn)。
非犯罪化與輕刑化并舉——完善我國(guó)公司董事、監(jiān)事刑事責(zé)任體系
王朋
公司董事、監(jiān)事違反法律義務(wù)所承擔(dān)的責(zé)任，除了民事責(zé)任和行政責(zé)任外，還包括刑事責(zé)任。在此，筆者僅就我國(guó)公司董事、監(jiān)事刑事責(zé)任體系的現(xiàn)狀及其完善談一些個(gè)人看法。
最近，日本公司法對(duì)公司董事、監(jiān)事責(zé)任制度進(jìn)行了一定程度的修改，但有關(guān)刑事責(zé)任條款沒有任何改動(dòng)。在進(jìn)一步考查了德國(guó)、法國(guó)等國(guó)有關(guān)公司董事、監(jiān)事刑事責(zé)任的具體規(guī)定的基礎(chǔ)上發(fā)現(xiàn)，我國(guó)刑法有關(guān)公司董事、監(jiān)事刑事責(zé)任的規(guī)定不盡合理，主要體現(xiàn)在以下兩方面：1.法定刑過重。對(duì)于公司董事、監(jiān)事犯罪，上述各國(guó)普遍規(guī)定了較輕的法定刑，如：(1)《德國(guó)股份法》所規(guī)定的公司董事、監(jiān)事犯罪最高法定刑皆為三年自由刑，而我國(guó)刑法規(guī)定的公司董事、監(jiān)事犯罪最高法定刑多為五年、七年，最高達(dá)十五年；(2)對(duì)公司董事、監(jiān)事受賄犯罪，《日本商法典》規(guī)定最高法定刑為五年徒刑，而我國(guó)刑法第163條規(guī)定最高法定刑則為十五年有期徒刑并處沒收財(cái)產(chǎn)。2.有些犯罪罪名及犯罪構(gòu)成設(shè)置不盡合理，個(gè)別犯罪的罪與非罪界限不清。如：(1)我國(guó)刑法第165條規(guī)定了為親友非法牟利罪，相同行為在上述各國(guó)均未規(guī)定為犯罪；(2)我國(guó)刑法第3條規(guī)定的公司企業(yè)人員受賄罪犯罪構(gòu)成中要求“為他人謀取利益”。這一規(guī)定在實(shí)踐中難以認(rèn)定，而上述國(guó)家則無此要求。
國(guó)內(nèi)“猴王集團(tuán)”、“鄭百文”等上市公司侵害股東權(quán)益事件的接連發(fā)生后很多學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)盡快加強(qiáng)刑法對(duì)公司董事、監(jiān)事違反義務(wù)行為的介入，對(duì)公司董事、監(jiān)事嚴(yán)重違背義務(wù)的行為規(guī)定為犯罪，同時(shí)加重對(duì)公司董事、監(jiān)事犯罪行為的刑罰。而筆者認(rèn)為，當(dāng)前我國(guó)對(duì)公司董事、監(jiān)事刑事責(zé)任不僅不應(yīng)加重，還應(yīng)適當(dāng)減輕。我國(guó)公司董事、監(jiān)事刑事責(zé)任的立法，應(yīng)堅(jiān)持非犯罪化與輕刑化并舉，實(shí)現(xiàn)公司董事、監(jiān)事刑事責(zé)任的合理化。1.堅(jiān)持非犯罪化。即對(duì)一些刑法雖然已經(jīng)規(guī)定為犯罪，但實(shí)際上無須通過刑法手段加以制裁的行為不再規(guī)定為犯罪。對(duì)我國(guó)刑法中規(guī)定的公司董事、監(jiān)事犯罪行為，符合以下兩種情形之一的應(yīng)做非犯罪化處理：(1)基于刑法謙抑性原理，對(duì)公司董事、監(jiān)事的一些嚴(yán)重違反義務(wù)的行為，通過對(duì)其追究民事責(zé)任和行政責(zé)任更為適宜的，刑法不應(yīng)過多干預(yù)。如公司董事、監(jiān)事利用職務(wù)便利為親友非法牟利的，可以通過賦予公司董事會(huì)起訴權(quán)，通過人民法院判令獲利方
進(jìn)行民事賠償，并對(duì)該公司董事、監(jiān)事予以行政處罰的方式處理的，無須規(guī)定為犯罪。(2)對(duì)于一些原來認(rèn)為是犯罪的行為，隨著社會(huì)的發(fā)展，不再具有應(yīng)當(dāng)加以刑事制裁的嚴(yán)重社會(huì)危害性的，應(yīng)當(dāng)作非犯罪化處理。如刑法第158條規(guī)定的虛報(bào)注冊(cè)資本罪。2.在堅(jiān)持非犯罪化的同時(shí)，強(qiáng)調(diào)刑罰的輕刑化。與國(guó)內(nèi)許多學(xué)者所持的加重公司董事、監(jiān)事刑罰的觀點(diǎn)不同，筆者認(rèn)為在對(duì)待公司董事、監(jiān)事刑罰的問題上，不能一味加重，而應(yīng)客觀對(duì)待，走輕刑化之路。對(duì)一些公司董事、監(jiān)事犯罪規(guī)定刑罰過重的犯罪應(yīng)減輕其法定刑，盡量適用較輕的刑罰，能用罰金刑等較輕附加刑的盡量不用自由刑；能適用緩刑的盡量適用緩刑，以達(dá)到對(duì)公司董事、監(jiān)事犯罪打擊和預(yù)防的最佳效果。
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