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略論經(jīng)濟(jì)法上的調(diào)制行為
【內(nèi)容提要】經(jīng)濟(jì)法學(xué)界對于行為理論的研究一直是比較薄弱的，并已在一定程度上影響了經(jīng)濟(jì)法理論與實踐的發(fā)展。本文基于經(jīng)濟(jì)法學(xué)界有關(guān)行為理論的研究現(xiàn)狀，提出了專門的“調(diào)制行為”概念，探討了調(diào)制行為的地位和構(gòu)成要件，著重分析了調(diào)制行為的重要性和合法性，以及與經(jīng)濟(jì)法職能的內(nèi)在聯(lián)系、效力等問題，從而揭示其對于解決相關(guān)的理論和實踐問題的重要價值。【關(guān) 鍵 詞】經(jīng)濟(jì)法/行為/調(diào)制行為
一、研究現(xiàn)狀與問題選擇
在一些人看來，中國的法學(xué)正處于蹣跚學(xué)步的階段，經(jīng)濟(jì)法學(xué)則因其發(fā)蒙未久而顯得更加幼稚，特別是其基本理論還遠(yuǎn)未成熟。從總體上看，“經(jīng)濟(jì)法理論尚不成熟”的判斷并非言過其實，但這種“不成熟”也許恰恰是新興學(xué)科能夠生機(jī)勃發(fā)、昂揚向上的重要動因和緣由。
人們大都承認(rèn)：法律的重要作用，就是通過對人類行為的規(guī)范，來實現(xiàn)對權(quán)利配置和利益分配的調(diào)整。由于社會關(guān)系不過是人與人之間的交互行為，因而也有人認(rèn)為法律調(diào)整的對象實質(zhì)上是行為。[1](p124)這些認(rèn)識使“行為理論”在法學(xué)研究中地位日顯。但在經(jīng)濟(jì)法理論中，有關(guān)行為理論的研究則始終非常薄弱，并已在很大程度上影響了經(jīng)濟(jì)法的法制建設(shè)。因此，即使從實踐的需要來看，也非常有必要對經(jīng)濟(jì)法學(xué)中的行為理論加強(qiáng)研究。
但是，經(jīng)濟(jì)法理論的研究現(xiàn)狀卻是：一系列基本的范疇尚未完全建立，學(xué)者對某些基本的理論尚無暇顧及，以至于經(jīng)濟(jì)法學(xué)上有關(guān)“行為理論”的園地尚很荒蕪，從而影響了經(jīng)濟(jì)法學(xué)的成熟、完善和進(jìn)一步發(fā)展。有鑒于此，如何從經(jīng)濟(jì)法主體、主體的權(quán)力和權(quán)利，以及其行為之間的內(nèi)在聯(lián)系出發(fā)，來研究相關(guān)的行為理論，就成為一個重要的入口和思考線索。
考慮到經(jīng)濟(jì)法學(xué)上各種具體理論之間的內(nèi)在聯(lián)系，我曾以前輩學(xué)者的研究和一些國家的相關(guān)立法為基礎(chǔ)，從不同的角度進(jìn)行多重“二分”，使一系列的“二元結(jié)構(gòu)”得以形成（這并非刻意的設(shè)計）。如在體系上把經(jīng)濟(jì)法規(guī)范分為宏觀調(diào)控法和市場規(guī)制法；在主體上把經(jīng)濟(jì)法主體分為宏觀調(diào)控法上的調(diào)控主體與受控主體，以及市場規(guī)制法上的規(guī)制主體和受制主體，等等。（注：這種“二分法”與經(jīng)濟(jì)法所調(diào)整的社會關(guān)系的特殊性直接相關(guān)。對此我在《市場經(jīng)濟(jì)與新經(jīng)濟(jì)法》（北京大學(xué)出版社1993年版）一書中曾經(jīng)有所揭示。由于經(jīng)濟(jì)法主要是調(diào)整宏觀調(diào)控關(guān)系和市場規(guī)制關(guān)系，涉及公共經(jīng)濟(jì)與私人經(jīng)濟(jì)、公共物品與私人物品、個體營利性與社會公益性、政府與市場、公平與效率等多個方面，因而在各個方面都會形成一種“二元結(jié)構(gòu)”。這是經(jīng)濟(jì)法研究的重要假設(shè)。經(jīng)濟(jì)法究竟是應(yīng)存在于該“二元”框架中，還是應(yīng)當(dāng)對其予以突破，正是值得深入研究的問題。）為了研究上的便利，在此可把經(jīng)濟(jì)法的主體進(jìn)行再概括，即把調(diào)控主體和規(guī)制主體合稱為“調(diào)制主體”，把受控主體和受制主體合稱為“調(diào)制受體”。
與上述經(jīng)濟(jì)法主體的分類相對應(yīng)，本文把經(jīng)濟(jì)法主體的行為分成兩大類，即經(jīng)濟(jì)調(diào)制行為和市場對策行為，或簡稱為調(diào)制行為和市場行為。其中，前者是調(diào)制主體所從事的行為，而后者則是調(diào)制受體（即實際上的市場主體）所從事的行為�；诮�(jīng)濟(jì)法的特殊性，以及調(diào)制行為的特殊重要地位，本文擬在后面的幾個部分著重探討有關(guān)調(diào)制行為的若干重要問題。
要有效地探討調(diào)制行為問題，還需要注意研究方法的選擇。從研究方法來看，如同社會科學(xué)研究領(lǐng)域存在著公共經(jīng)濟(jì)與私人經(jīng)濟(jì)、政治國家與市民社會、公法與私法等所構(gòu)成的“二元結(jié)構(gòu)”假設(shè)一樣，在方法論上也存在著個人主義與整體主義的方法、形式主義與反形式主義的方法、理性選擇與行為主義的方法、演進(jìn)主義與集體主義方法、干預(yù)主義與非干預(yù)主義方法等諸多“二分法”。但也有學(xué)者認(rèn)為，上述的方法論上的“二分法”都是虛假和誤導(dǎo)他人的，任何有價值的理論都不可能嚴(yán)格地處于某一方面而與另一方面相對立，事實上，許多社會理論家采取的恰恰是較為中庸溫和的立場，并開辟了方法論上的“中間道路”。（注：盧瑟福提及的著名學(xué)者阿加西(Agassi)關(guān)于吸納整體主義與個人主義方法論的合理性的論述，可參見J.Agassi,Institutional Individualism,British Journal of Sociology 26(June),1975,P154.）[2](P6、46)從現(xiàn)實的研究需要來看，綜合各種方法的可取之處確實是必要的。因此，結(jié)合經(jīng)濟(jì)法學(xué)本身的研究特點，在研究經(jīng)濟(jì)法主體的行為時，同樣要注意各種方法論的可取之處。例如，不僅要注意整體主義的方法，也要考慮個人主義的方法，從而不僅可以看到法律制度、國家調(diào)制對個人的影響，也能看到個人對于法律制度的形成、變遷，特別是對于國家調(diào)制的目標(biāo)與手段的影響。
此外，不僅綜合各種重要方法論的優(yōu)長是必要的，而且結(jié)合論題，確定較為主要的研究方法也很必要。鑒于本文主要研究各類調(diào)制主體所采行的調(diào)制行為，且這方面的抽象、概括還很不夠，因而本文需要更加注意規(guī)范的研究方法，這對于新興的、受大陸法系思想影響較深的經(jīng)濟(jì)法學(xué)的現(xiàn)實理論發(fā)展，也許更加重要。
基于上述研究現(xiàn)狀及對研究方法的考慮，本文選擇有關(guān)調(diào)制行為的如下幾個問題著重進(jìn)行探討：為什么要提出調(diào)制行為的概念？它與經(jīng)濟(jì)法的職能有何聯(lián)系？如何在特定的參照系中認(rèn)識調(diào)制行為的地位？調(diào)制行為有那些構(gòu)成要素以及如何判斷其合法性？
二、“調(diào)制行為”概念的提出及其與經(jīng)濟(jì)法職能的聯(lián)系
隨著市場經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展，我國已經(jīng)越來越注意運用一系列法律化的宏觀調(diào)控和市場規(guī)制手段來影響經(jīng)濟(jì)運行，規(guī)范市場秩序。例如，近幾年來，為了解決通貨緊縮、內(nèi)需不足的問題，國家非常重視綜合運用預(yù)算、稅收、國債、轉(zhuǎn)移支付、利率調(diào)整等手段進(jìn)行宏觀調(diào)控。其中，七次大幅度調(diào)低利率（注：開征利息稅，具有變相降息的效應(yīng)，這是較為普遍的看法。如果算上利息稅的恢復(fù)開征，則在近幾年內(nèi)，我國已八次降息。與此同時，我國還兩次調(diào)低存款準(zhǔn)備金比率，以期影響貨幣供應(yīng)量。）、多次大幅度調(diào)低關(guān)稅稅率（注：例如，1996年4月，我國曾降低了4900個稅號的商品的稅率，從而使我國的進(jìn)口關(guān)稅總水平降至23%；1997年10月再次降低了4874個稅號的商品的稅率，使我國進(jìn)口關(guān)稅的平均水平又降至17%；而1999年和2000年，為了加入WTO，我國又主動調(diào)整了一些商品的關(guān)稅稅率，進(jìn)一步降低了我國的關(guān)稅壁壘和非關(guān)稅壁壘。）、調(diào)高出口退稅率（注：出口退稅率本來應(yīng)當(dāng)貫徹“征多少，退多少”的原則，但由于我國在1994年稅制改革以后出現(xiàn)了大量騙稅等特殊情況，因而國家曾在1995年兩次決定大幅度調(diào)低出口退稅率，這是重要的調(diào)制行為。但其后果卻是對出口產(chǎn)生了不利的影響。因此，為了刺激出口，緩解亞洲金融危機(jī)的沖擊，保持經(jīng)濟(jì)的較高增長率，也同時保護(hù)納稅人的退還請求權(quán)，我國近兩年多次調(diào)高一些商品的出口退稅率，取得了較好的效果。）、開征利息稅、增發(fā)國債（注：近幾年，由于諸多因素的影響，我國的財政赤字連年大幅度提高，國家不得不大量發(fā)
行國債。2000年中央赤字為2299億，國債發(fā)行總規(guī)模為4380億，這樣通過發(fā)行國債來進(jìn)行調(diào)控的行為是否合適，規(guī)模是否過大，已經(jīng)引起了各界人士的廣泛關(guān)注。）等宏觀調(diào)控行為，已經(jīng)引起了國民的廣泛關(guān)注。國家所實施的各類宏觀調(diào)控行為，以及其他市場規(guī)制行為（注：如國家對電信業(yè)的壟斷地位的調(diào)整，對民航業(yè)“機(jī)票打折”問題的態(tài)度，對某些家電行業(yè)的降價浪潮的規(guī)制，對于某些商品出口的竟相壓價的規(guī)制，等等，都曾產(chǎn)生過很大的反響。），究竟在法律上應(yīng)如何看待，這些行為的合法性和效力如何，是否侵犯國民的權(quán)利，是否構(gòu)成對市場行為的不當(dāng)干預(yù)，等等，諸如此類的問題都非常值得研究，但整個法學(xué)界卻未能給予充分注意。由于上述問題與經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整密切相關(guān)，因而經(jīng)濟(jì)法學(xué)者應(yīng)擔(dān)負(fù)起研究的重任，更何況對宏觀調(diào)控和市場規(guī)制行為展開深入研究，已是現(xiàn)實的迫切需要。
從理論研究的需要來看，有關(guān)經(jīng)濟(jì)法主體的權(quán)利、義務(wù)及責(zé)任的研究一直被認(rèn)為是“難墾之地”，同時，與其相關(guān)的一些理論問題，如經(jīng)濟(jì)法上的可訴性問題、經(jīng)濟(jì)法的“自足性”問題，以及整體上的“現(xiàn)代性”等問題的研究也都很難深入。這在很大程度上與相關(guān)行為理論的研究缺失密切相關(guān)。經(jīng)濟(jì)法學(xué)如果不能在行為理論上有所突破，則許多相關(guān)理論的研究就很難拓展。因此，有必要對大量的經(jīng)濟(jì)法主體的行為進(jìn)行抽象和概括，以形成類似于民法上的民事行為、行政法上的行政行為之類的重要概念（注：民法學(xué)界對“民事法律行為”的研究遠(yuǎn)比對“民事行為”的研究要多�！胺尚袨椤弊鳛榈聡鴮W(xué)者的重要創(chuàng)造，給后世學(xué)者的研究帶來了巨大影響。此外，“行政行為”這一術(shù)語作為德國行政法的奠基人奧托·梅耶(Otto Mayer)的貢獻(xiàn)，也對行政法學(xué)的學(xué)科形成和發(fā)展起到了至關(guān)重要的作用。因此，如同上述術(shù)語一樣，在經(jīng)濟(jì)法的理論研究方面，同樣也需要提出一些重要概念，并由各個方面的學(xué)者共同作出深入探討。），從而進(jìn)一步確定相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)及責(zé)任制度。
在經(jīng)濟(jì)法理論上，經(jīng)濟(jì)法主體所從事的行為不能徑稱為“經(jīng)濟(jì)行為”，是因為“經(jīng)濟(jì)”一詞詞義較多，且外延往往較大，容易造成歧義和混淆。因此，必須在對各類經(jīng)濟(jì)法主體的復(fù)雜行為進(jìn)行考察的基礎(chǔ)上，概括和提出新的范疇。如前所述，基于經(jīng)濟(jì)法主體的分類，我把調(diào)制主體所從事的調(diào)控和規(guī)制行為統(tǒng)稱為調(diào)制行為，并認(rèn)為它像民事行為、行政行為等一樣重要。
為了明確何謂調(diào)制行為，不妨對其作出下列大略的界定：所謂調(diào)制行為，就是調(diào)制主體所從事的調(diào)控、規(guī)制行為，亦即在宏觀上通過調(diào)節(jié)來控制，在微觀上通過規(guī)范來制約，從而在總體上通過協(xié)調(diào)來制衡。由于調(diào)制行為是經(jīng)濟(jì)法主體為了特定的經(jīng)濟(jì)目的而在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域?qū)嵤┑�，因而其全稱應(yīng)當(dāng)是經(jīng)濟(jì)調(diào)制行為。此外，在上述界定中，實際上已經(jīng)提出了不同層次調(diào)制行為的手段和目標(biāo)。
提出調(diào)制行為的概念，是因為它是經(jīng)濟(jì)法學(xué)者應(yīng)予以關(guān)注的一類特殊行為，并且，對于經(jīng)濟(jì)法的研究和制度建設(shè)都有著重要的意義。此外，調(diào)制行為的一些特質(zhì)及其成因也須注意。由于各個部門法都有自己的宗旨、職能、任務(wù)，因而各個部門法在調(diào)整對象、法域、價值取向、調(diào)整手段、權(quán)義結(jié)構(gòu)、責(zé)任形式等各個方面，都會有所不同。其中，調(diào)制行為與民事行為、行政行為等的差別就更是巨大（這實際上也是認(rèn)識經(jīng)濟(jì)法與民法、行政法的區(qū)別與聯(lián)系的一個重要視角）。總體上說，上述三類行為的區(qū)別至少主要表現(xiàn)在以下幾個方面：
1.行為的主體不同。民事行為的主體是各類地位平等的民事主體；行政行為的主體主要是行使行政權(quán)的各類行政機(jī)關(guān)；而調(diào)制行為的主體則是享有調(diào)控權(quán)和規(guī)制權(quán)的宏觀調(diào)控部門和市場規(guī)制部門（未必是行政機(jī)關(guān)，更不是全部行政機(jī)關(guān)）。
2.行為的權(quán)源不同。合法的行為，必須有正當(dāng)?shù)臋?quán)源，即必須有相應(yīng)的權(quán)利／權(quán)力依據(jù)。民事行為的合法性，與民法所確定的民事權(quán)利相關(guān)聯(lián)；行政行為的合法性，與行政法所確定的行政權(quán)力相關(guān)聯(lián)；而調(diào)制行為的合法性，則與經(jīng)濟(jì)法所確定的調(diào)制權(quán)（包括宏觀調(diào)控權(quán)和市場規(guī)制權(quán)）相關(guān)聯(lián)。
3.行為的性質(zhì)不同。由于行為的主體不同、行為的權(quán)力／權(quán)利保障不同，相應(yīng)地，行為的性質(zhì)也不同。民事行為具有平等性，行政行為具有隸屬性，或稱命令－服從性；而調(diào)制行為則介于上述兩者之間，同時具有不完全的平等性和不完全的命令－服從性。調(diào)制行為之所以會存在，之所以會與相關(guān)的民事行為、行政行為等有所不同，主要是導(dǎo)因于經(jīng)濟(jì)法的特殊宗旨和職能。事實上，調(diào)制行為的實施正是實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法職能的需要。從經(jīng)濟(jì)法理論上的“機(jī)能說”來看，經(jīng)濟(jì)法之所以會存在并迅速發(fā)展，主要是由于經(jīng)濟(jì)法有著特殊的職能。（注：德國學(xué)者彼姆(F.B附圖mu)和林克(Rinck)等強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)法在“經(jīng)濟(jì)統(tǒng)制”方面的獨特機(jī)能和功用的觀點，被日本著名經(jīng)濟(jì)法學(xué)家金澤良雄概括為“機(jī)能說”。盡管這些學(xué)者的經(jīng)濟(jì)法理論尚可商榷，但能夠認(rèn)識到經(jīng)濟(jì)法有其獨特的機(jī)能，則是較為可取的。）從經(jīng)濟(jì)法的宗旨出發(fā)，以及從經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生和發(fā)展的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和社會基礎(chǔ)來看，經(jīng)濟(jì)法最主要的職能和任務(wù)就是為宏觀調(diào)控和市場規(guī)制提供了法律支持。從而使“調(diào)制行為”的概念得以提出，并使其成為經(jīng)濟(jì)法需加規(guī)范的一類重要行為。因此，深入研究經(jīng)濟(jì)法的職能或稱機(jī)能是很重要的。
事實上，在市場經(jīng)濟(jì)條件下，經(jīng)濟(jì)法的具體職能類似于“調(diào)制解調(diào)器”。在政治國家與市民社會、公共經(jīng)濟(jì)與私人經(jīng)濟(jì)、公法與私法等“二元結(jié)構(gòu)”中，經(jīng)濟(jì)法是聯(lián)系“公”與“私”的橋梁，它就像調(diào)制解調(diào)器一樣，要把相關(guān)的國家政策、法律的信息信號進(jìn)行轉(zhuǎn)換，把國家的制度供給信息傳遞給私人經(jīng)濟(jì)。同時，經(jīng)濟(jì)法也需要通過自身的調(diào)整，把市場主體的需求信息帶給國家（或稱政府）。也就是說，經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整是在國家與市場主體之間轉(zhuǎn)移和交換信息的重要途徑。國家正是通過經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整，來實現(xiàn)自己在經(jīng)濟(jì)政策和社會政策方面的重要目標(biāo)，而在調(diào)整過程中，如果沒有相應(yīng)的信號轉(zhuǎn)換，則調(diào)整的實效必然欠佳。
在職能方面，經(jīng)濟(jì)法不僅是“調(diào)制解調(diào)器”，同時也是“內(nèi)在穩(wěn)定器”。而之所以能夠?qū)崿F(xiàn)“內(nèi)在穩(wěn)定”，是因為經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整有助于達(dá)到“整體協(xié)調(diào)”的效果。事實上，調(diào)制是經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的手段，而其目標(biāo)則是相互協(xié)調(diào)和相互制衡的狀態(tài)。因為只有達(dá)到這種狀態(tài)，系統(tǒng)才是穩(wěn)定的，才能夠更好地協(xié)調(diào)各類主體的利益，實現(xiàn)分配正義。
由于調(diào)制行為直接體現(xiàn)著經(jīng)濟(jì)法的“調(diào)制解調(diào)器”和“內(nèi)在穩(wěn)定器”功能，因而必然在經(jīng)濟(jì)法主體的諸多行為中具有重要地位，這是需加研究和重視的又一個重要問題。
三、調(diào)制行為的核心地位
調(diào)制行為在經(jīng)濟(jì)法的行為理論研究中應(yīng)處于核心地位，這不僅因為它在經(jīng)濟(jì)法主體的行為結(jié)構(gòu)中處于核心地位，而且也因為它是經(jīng)濟(jì)法的立法中心與執(zhí)法重心，從而在經(jīng)濟(jì)法的法制建設(shè)中也居于核心地位。明確調(diào)制行為的重要地位，更有助于說明研究調(diào)制行為的重要性。
1.在經(jīng)濟(jì)法主體行為結(jié)構(gòu)中的核心地位
從行為結(jié)構(gòu)上看，經(jīng)濟(jì)法主體的行為，雖然在總體上包括經(jīng)濟(jì)調(diào)制行為和市場對策行為兩類，但前者卻始終居于核心地位和主導(dǎo)地位。這與調(diào)制主體及其調(diào)制權(quán)的核心地位是一致的。事實上，調(diào)制受體的行為，主要是作為市場主體的對策行為，它不同于平等民事主體之間的博弈，也不同于通常的行政相對人對具體行政行為的遵從，而是針對國家調(diào)制所做出的遵從或不遵從的選擇；調(diào)制受體一般要比
民法主體的選擇余地小，而比行政相對人的選擇余地大。
其實，與調(diào)制行為相對應(yīng)的市場對策行為并非一個法律概念，它同樣是在經(jīng)濟(jì)法理論上創(chuàng)設(shè)的概念，可用來揭示調(diào)制受體針對國家的調(diào)制行為所從事的對策行為。例如，國家通過制定和實施財稅法、金融法、計劃法進(jìn)行宏觀調(diào)控，通過制定和實施反壟斷法、反不正當(dāng)競爭法、消費者保護(hù)法等來進(jìn)行市場規(guī)制，都屬于調(diào)制行為。當(dāng)國家財稅部門調(diào)整稅率和稅收優(yōu)惠措施，金融部門調(diào)整利率、匯率，計劃部門調(diào)整宏觀計劃和產(chǎn)業(yè)政策，以進(jìn)行宏觀調(diào)控時，相應(yīng)的受控主體（主要是市場主體）必然會采取相應(yīng)的對策和措施，以求趨利避害，這是典型的市場對策行為。同樣，如果國家的有關(guān)部門根據(jù)市場競爭的情況，加強(qiáng)或放松市場規(guī)制，則市場主體同樣會采取相應(yīng)的對策和措施，以使自己的利益損失最小化。這也是典型的市場對策行為。
可見，市場對策行為的采行，是以經(jīng)濟(jì)調(diào)制行為為前提和基礎(chǔ)的，是調(diào)制受體針對調(diào)制行為所進(jìn)行的博弈活動。如果沒有調(diào)制行為，則針對調(diào)制行為的市場對策行為就無從發(fā)生，從而使經(jīng)濟(jì)調(diào)制行為與市場對策行為得以成為經(jīng)濟(jì)法主體行為結(jié)構(gòu)中的一對范疇。事實上，不僅存在著針對國家調(diào)制行為的縱向?qū)Σ咝袨�，而且也存在著市場主體之間的橫向?qū)Σ咝袨椤Ｆ渲校瑝艛�、限制競爭和不正�?dāng)競爭等市場對策行為，不僅侵害了競爭對手和消費者的利益，而且也擾亂了市場秩序，侵害了社會公益，因而是經(jīng)濟(jì)法重要的規(guī)制對象。
由于經(jīng)濟(jì)調(diào)制行為，決定了經(jīng)濟(jì)法意義上的市場對策行為的對立存在，并且，個別的市場對策行為相對于政府的調(diào)制行為是很弱小的（這并不是忽視市場主體對策行為的整體力量），因而經(jīng)濟(jì)調(diào)制行為在整個經(jīng)濟(jì)法主體的行為結(jié)構(gòu)中必然居于主導(dǎo)和核心地位，并使兩類行為之間存在主從性、不對等性。其中，不對等性在具體的立法和執(zhí)法方面體現(xiàn)得更為突出。
2.在經(jīng)濟(jì)法的法制建設(shè)中的核心地位
調(diào)制行為的核心地位，不僅體現(xiàn)在與市場對策行為的對比方面，而且還體現(xiàn)在法制建設(shè)領(lǐng)域，特別是在立法、執(zhí)法，以及經(jīng)濟(jì)法的基本理念上。事實上，經(jīng)濟(jì)法需著力解決的問題，是現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)條件下的“市場失靈”等問題；需解決的主要矛盾，是個體營利性和社會公益性的矛盾以及由此而產(chǎn)生的效率與公平的矛盾。而解決這些問題和矛盾，是市場的自發(fā)調(diào)節(jié)力所不及的，因此國家的調(diào)制非常必要。但由于人類理性存在局限，國家的調(diào)制未必盡如人意，可能會出現(xiàn)“政府失靈”的問題，因而如何做到“調(diào)制適度”，如何把調(diào)制行為納入制度或法律的軌道，使其負(fù)面效應(yīng)降至最低，就顯得十分重要。為此，在立法上，一方面，為了解決經(jīng)濟(jì)法所面臨的矛盾和問題，需要大量地規(guī)定有關(guān)政府調(diào)制的問題，從而形成經(jīng)濟(jì)法所特有的調(diào)控和規(guī)制的手段，并進(jìn)而確立調(diào)制行為在整個經(jīng)濟(jì)法主體行為結(jié)構(gòu)中的核心地位；另一方面，也需要對調(diào)制行為的權(quán)源、效力、實施程序等作出相應(yīng)規(guī)定，從而使調(diào)制行為也受到法律的制約。而這兩個方面，都會使有關(guān)調(diào)制行為的規(guī)定成為經(jīng)濟(jì)法立法上的中心，從而也成為執(zhí)法上的重心。
調(diào)制行為作為立法上需要規(guī)范的“核心標(biāo)的”，在經(jīng)濟(jì)法的各個部門法上都有體現(xiàn)。例如，在財稅法上，首先要規(guī)定從事財稅調(diào)制行為的主體及其職權(quán)分配，規(guī)定行使財稅調(diào)制行為的要件（如課稅要素、預(yù)算收支的基本原則等）等；在金融法上要規(guī)定從事金融調(diào)制行為的主體，以及如何運用法律化的貨幣政策進(jìn)行調(diào)控等；在反壟斷法、反不正當(dāng)競爭法中，要規(guī)定執(zhí)法主體，以及規(guī)制壟斷、不正當(dāng)競爭行為的條件、程序等。事實上，各個形式意義上的法律，都是圍繞著相關(guān)主體的調(diào)制權(quán)以及相應(yīng)的調(diào)制行為而展開的。
調(diào)制主體所從事的具體調(diào)制行為繁多，表現(xiàn)形式也多種多樣，這與經(jīng)濟(jì)法作用領(lǐng)域的廣泛性相關(guān)，同時也與宏觀調(diào)控和市場規(guī)制的手段的多樣性有關(guān)。通常，調(diào)制主體都在從事一系列重要的調(diào)制行為，在宏觀領(lǐng)域如預(yù)算收支調(diào)整行為、稅目與稅率的調(diào)整行為、稅收優(yōu)惠或稅收重課行為、國債發(fā)行與收買的額度調(diào)整行為、轉(zhuǎn)移支付行為；銀行利率與匯率的調(diào)整、存款準(zhǔn)備金與再貼現(xiàn)率的調(diào)整、公開市場操作行為等；在微觀領(lǐng)域如對非法卡特爾、濫用市場經(jīng)濟(jì)力等壟斷行為的禁止，對在價格、質(zhì)量、信息等方面影響市場秩序的各類不正當(dāng)競爭行為的規(guī)劃，等等。上述典型的調(diào)制行為，不僅是經(jīng)濟(jì)法立法的中心，而且也是市場經(jīng)濟(jì)國家執(zhí)法的的重心。惟有擺正它們的地位，才能更好地發(fā)揮其總體上的“經(jīng)濟(jì)憲法”作用。（注：一些市場經(jīng)濟(jì)國家高度重視反壟斷法和反不正當(dāng)競爭法的作用，甚至將其稱為“經(jīng)濟(jì)憲法”。但隨著市場經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展，這些觀念也在進(jìn)一步發(fā)展之中。從一定意義上說，經(jīng)濟(jì)法中的宏觀調(diào)控法在各國都發(fā)揮著越來越重要的作用，因此，在談到法律在整個現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)中的作用時，已經(jīng)越來越不能忽視宏觀調(diào)控法的價值和作用了。因此，在此強(qiáng)調(diào)要在“總體上”發(fā)揮它們的作用。）
可見，無論在經(jīng)濟(jì)法主體的行為結(jié)構(gòu)中，還是在經(jīng)濟(jì)法的法制建設(shè)方面，調(diào)制行為都是非常重要的。但如何確保其合法性，如何確保各類主體的合法權(quán)益，以真正達(dá)到經(jīng)濟(jì)法調(diào)整所追求的“協(xié)調(diào)”狀態(tài)，則是更為重要的。因此，調(diào)制行為的合法性問題也非常值得研究。
四、調(diào)制行為的構(gòu)成要件及其合法性
調(diào)制行為的構(gòu)成要件，即構(gòu)成調(diào)制行為必須具備的條件或稱要素。對于個別的調(diào)制行為，在經(jīng)濟(jì)法學(xué)的某些分支學(xué)科中已經(jīng)有了一定的研究。例如，在稅法學(xué)上，對于課稅要素等問題，國內(nèi)外學(xué)者都已有了一些研究。但尚未發(fā)現(xiàn)有人從總體上來研究調(diào)制行為的構(gòu)成要件。從研究調(diào)制行為的構(gòu)成要件入手，不僅有助于調(diào)制行為實施過程中存在的問題的解決，也有助于從理論上解決經(jīng)濟(jì)法研究方面的一些懸而未決的問題。
從微觀上說調(diào)制行為如果不具備應(yīng)有的要件，則調(diào)制行為就不能獨立存在，從而不涉及合法性、效力等問題，也談不到對于調(diào)制主體與調(diào)制受體的權(quán)益如何均衡保護(hù)的問題。因此，有必要分析調(diào)制行為的一般構(gòu)成要件，再研究調(diào)制行為的合法性及效力等問題。
1.調(diào)制行為的構(gòu)成要件
如前所述，調(diào)制行為作為經(jīng)濟(jì)法主體行為中最重要的一類行為，其實施主體是居于主導(dǎo)地位的調(diào)制主體，從而使調(diào)制行為在各類主體的行為中也占據(jù)主導(dǎo)地位�？死锼雇懈ァ诎５�(C.Lloyd)曾指出，行為總是發(fā)生在關(guān)系、規(guī)則、角色和階級的結(jié)構(gòu)之內(nèi)（注：在對人類行為的認(rèn)識上，克里斯托弗·勞埃德指出了方法論個人主義與整體主義的不足，提出了自己的方法論“結(jié)構(gòu)主義”，強(qiáng)調(diào)要認(rèn)識到個體行為與集體行為各自對歷史發(fā)展的作用。參見前注引盧瑟福著，第45頁。），這是很有道理的。既然行為與一定的社會角色及其按照一定的規(guī)則所確立的一定的社會關(guān)系有關(guān)，因而在研究調(diào)制行為的一般構(gòu)成要素時，也應(yīng)考慮到與之密切相關(guān)的各個方面。
基于上述考慮，不難發(fā)現(xiàn)，一種行為的構(gòu)成，從角色的維度說，涉及到行為的主體、客體（在此指一種相對被動的主體），這是最基本的構(gòu)成要素。此外，還必須有主體針對客體所進(jìn)行的一系列活動，這些活動可以依據(jù)一定的規(guī)則（如法律或其他規(guī)范），也可能不考慮任何規(guī)則，并使主體與客體之間產(chǎn)生一種關(guān)聯(lián)，形成一種關(guān)系�；谏鲜稣J(rèn)識，可以把調(diào)制行為的一般構(gòu)成要素，概括為以下幾個方面：
(1)主體要素 調(diào)制行為所涉及的主體，主要是調(diào)制主體和調(diào)制受體。其中，從事調(diào)制行為的主體是享有調(diào)制權(quán)
的經(jīng)濟(jì)法主體。通常享有宏觀調(diào)控權(quán)的主體主要是財稅部門、中央銀行、計劃部門等；享有市場規(guī)制權(quán)的主體主要是反壟斷、反不正當(dāng)競爭、保護(hù)消費者權(quán)益的機(jī)構(gòu)，如公平交易委員會等。這些機(jī)構(gòu)雖然有些本身也是行政機(jī)關(guān)，但由于在調(diào)制方面行使的主要是國家的經(jīng)濟(jì)職能而非傳統(tǒng)的行政職能，因此，與行政行為的主體還有所不同。
從主體要素來看，調(diào)制行為離不開調(diào)制主體，即擁有調(diào)制權(quán)的主體；不具有調(diào)制權(quán)的主體所從事的行為，就不屬于調(diào)制行為。但同時也要看到，如果沒有調(diào)制受體，調(diào)制行為就是無的放矢。通常，調(diào)制受體主要是不特定的從事市場交易行為的主體（但未必都是純粹的市場主體）。
(2)行動要素 調(diào)制行為的發(fā)生，不僅要有調(diào)制主體，還必須有主體運用其調(diào)制權(quán)的活動或稱行動。并且，行使調(diào)制權(quán)的行為應(yīng)當(dāng)公示，以為一定范圍的社會公眾所知曉，從而使調(diào)制主體與調(diào)制受體發(fā)生聯(lián)系，并形成其間的博弈。
從行動要素來看，調(diào)制主體必須履行其調(diào)制職能，審時度勢，調(diào)控規(guī)制。根據(jù)具體情況，可以“有為”，也可以“無為”，但“有所為”和“有所不為”都要基于調(diào)控的需要。而不能怠于行使調(diào)制職權(quán)。不行使調(diào)制職權(quán)的行為當(dāng)然不屬于調(diào)制行為；但如果對采取的調(diào)制措施秘而不宣，使調(diào)制受體無法知曉，則也不能構(gòu)成調(diào)制行為。
(3)關(guān)聯(lián)要素 單有主體和行動要素還是不夠的，還必須是行動可以歸屬于具有調(diào)制權(quán)的主體，即調(diào)制主體與調(diào)制活動存在直接的關(guān)聯(lián)；同時，還必須使調(diào)制活動與調(diào)制受體存在關(guān)聯(lián)，從而形成兩類主體之間的一種特殊關(guān)系。這樣，調(diào)制行為才能夠真正確立，才有自己的獨立意義和價值。
關(guān)聯(lián)要素往往容易被忽略，一般可能認(rèn)為有了主體和行動的要素已經(jīng)足夠，或者把這一要素隱含在上述要素之中。其實，這一要素有時恰恰很重要。例如，稅法上的征稅行為是一種調(diào)制行為，該行為就需要與納稅人發(fā)生關(guān)聯(lián)。當(dāng)納稅人規(guī)避稅法，致使“調(diào)制行為落空”時，就應(yīng)依據(jù)稅法上的“實質(zhì)課稅原則”，找到實際應(yīng)承擔(dān)稅負(fù)的主體。為此，德國和日本等國學(xué)者曾主張，應(yīng)當(dāng)把“課稅對象的歸屬”(Zurechnung)也作為一個課稅要素[3](P109)，以使國家的調(diào)制更加有效和準(zhǔn)確。這種觀點實際上就是看到了主體與客體“聯(lián)系”的重要性，因為只有把它們聯(lián)系在一起，才真正能夠確定征稅的具體范圍。
上述要素只是作為調(diào)制行為所應(yīng)具有的一般要件，僅與之相符未必就是合法的調(diào)制行為或稱調(diào)制法律行為。因此，還需進(jìn)一步探討調(diào)制行為的合法要件。
2.調(diào)制行為的合法性及其效力
實施調(diào)制行為是現(xiàn)代國家主體角色的一個重要體現(xiàn)。由于調(diào)制行為的合法性問題一直備受關(guān)注，因而下面僅從法律意義上來分析調(diào)制行為的合法性及其要件。
調(diào)制行為有多種分類，但首先可以分為合法調(diào)制行為和非法調(diào)制行為，這種分類暗含著研究合法調(diào)制行為的必要性。根據(jù)調(diào)制行為的特點，可以將合法調(diào)制行為應(yīng)具備的要件概括如下：
(1)主體合格 即從事調(diào)制行為的主體必須享有調(diào)制權(quán)，無調(diào)制權(quán)的主體所從事的行為，不屬于調(diào)制行為，當(dāng)然也不是合法調(diào)制行為。事實上，享有調(diào)制權(quán)的國家機(jī)關(guān)并不多，許多國家機(jī)關(guān)，特別是一般的行政機(jī)關(guān)是無權(quán)從事調(diào)制行為的。
(2)權(quán)源合法 調(diào)制權(quán)的來源合法，是指調(diào)制主體的調(diào)制權(quán)，或者來源于法律的直接規(guī)定，或者經(jīng)由合法的授權(quán)；所行使的調(diào)制權(quán)，不是超越自己應(yīng)有權(quán)限的權(quán)力，也不是被溢用的權(quán)力。權(quán)源合法是調(diào)制行為合法的重要基礎(chǔ)。
(3)調(diào)制合法 包括調(diào)制的內(nèi)容、調(diào)制的程序或稱形式都要合法，即調(diào)制要充分認(rèn)清所存在的經(jīng)濟(jì)問題與相關(guān)的社會問題，尊重規(guī)律，審時度勢，適度調(diào)制；同時，在調(diào)制的具體程序或應(yīng)有的形式上，也都必須要注意，以在保障社會公共利益的同時，平衡私人利益。上述的“合法”，不僅包括符合法律的直接規(guī)定，也包括要符合法律的精神和宗旨。（注：經(jīng)濟(jì)法的宗旨是與經(jīng)濟(jì)法所欲解決的基本問題（如市場失靈問題）、所需協(xié)調(diào)的基本矛盾（如個體營利性和社會公益性的矛盾、公平與效率的矛盾）直接相關(guān)的。正是由于該問題非常重要，因而我曾專門對其進(jìn)行探討（拙文《略論經(jīng)濟(jì)法的宗旨》，載于《中外法學(xué)》1994年第1期），此后又有多位學(xué)者進(jìn)行了更為深入的研討，并越來越認(rèn)識到宗旨對于確保調(diào)制合法的重要。）
以上各項合法要件，直接影響到調(diào)制行為的效力，影響到調(diào)制主體與調(diào)制受體的權(quán)利、義務(wù)與法律責(zé)任，因而非常重要。在合法要件的約束下，如果調(diào)制受體不遵從合法的調(diào)制行為，則可能要承擔(dān)經(jīng)濟(jì)法上的法律責(zé)任；如果調(diào)制行為違法，并給調(diào)制受體造成了損害，則調(diào)制主體也可能要承擔(dān)相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)法上的責(zé)任。
除上述調(diào)制行為的合法性問題以外，調(diào)制行為的效力，也是一個值得研究的問題。盡管調(diào)制行為可分為有約束力的調(diào)制行為和無約束力的調(diào)制行為，但一般都具有公定力和確信力，同時，許多調(diào)制行為也都有拘束力以及執(zhí)行力。
調(diào)制行為的公定力，是一種使社會公眾對調(diào)制行為予以概括肯定并遵從的效力。作為對世的效力，調(diào)制行為一經(jīng)作出，即應(yīng)被概括地推定為合法，調(diào)制受體必須予以承認(rèn)，這是確保調(diào)制的效率與秩序的需要。當(dāng)然，如果調(diào)制行為因違法而無效或失效，則不應(yīng)維持其公定力。
調(diào)制行為的確定力，實際上是對于已生效的調(diào)制行為不得任意改變的效力。其中，作出調(diào)制行為的調(diào)制主體，必須信守自己的承諾，不得任意改變自己的調(diào)制約定（調(diào)制行為本身就是一種廣義上的契約行為），否則就可能損害調(diào)制受體的“信賴?yán)妗�。作為調(diào)制受體，一旦接受了調(diào)制條件，也不能任意改變，否則國家的調(diào)制將無任何權(quán)威可言。同樣，上述的確定力也是以調(diào)制行為具有合法性為前提的，違法的調(diào)制行為當(dāng)然不具有“不可爭力”。
調(diào)制行為的拘束力，亦即已生效的調(diào)制行為對相關(guān)主體所具有的約束力和限制力。從調(diào)制受體的角度說，由于現(xiàn)代國家越來越注意采取間接的調(diào)制行為，因而調(diào)制受體的選擇余地也越來越大。通常，對于國家的調(diào)制條件，如稅率、利率等，調(diào)制受體無權(quán)改變，這也是上述調(diào)制行為確定力的體現(xiàn)；但與此同時，調(diào)制行為的拘束力卻受到限制。由于調(diào)制受體有選擇的自由，可以通過改變自己行為的方式來回避國家的調(diào)制，因而若其未接受調(diào)制條件，則不能對其產(chǎn)生拘束力。
調(diào)制行為的執(zhí)行力，主要是為確保調(diào)制目標(biāo)實現(xiàn)而要求調(diào)制受體遵從調(diào)制行為的效力。其實，執(zhí)行力與調(diào)制力一樣，都是“國家能力”的重要體現(xiàn)。（注：根據(jù)王紹光、胡鞍鋼的研究，國家能力主要包括汲取財政的能力、宏觀調(diào)控的能力、合法化能力和強(qiáng)制執(zhí)行力。參見王紹興、胡鞍鋼著：《國家能力報告》，遼寧人民出版社1993年版，第6頁。）。如果調(diào)制受體不能自動遵行國家的調(diào)制行為，則國家可以采取強(qiáng)制執(zhí)行的措施。這種執(zhí)行力，同對調(diào)制受體的救濟(jì)措施的執(zhí)行，有很大的不同。因而有的學(xué)者將兩者相等同是不妥當(dāng)?shù)�。（注：與此相類似，在行政法學(xué)界普遍認(rèn)為行政行為的執(zhí)行力是針對行政相對人而言的，但也有學(xué)者認(rèn)為執(zhí)行力應(yīng)同樣針對行政機(jī)關(guān)。參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社1999年版，第157頁，以及〔日〕室井力主編：《日本現(xiàn)代行政法》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第97
頁，等等。）
調(diào)制行為的上述四個方面的效力，是合法的調(diào)制行為應(yīng)有的外部效應(yīng)的體現(xiàn)。調(diào)制行為一經(jīng)作出，就相對地獨立于相關(guān)主體并對其產(chǎn)生約束。
五、結(jié)論
基于經(jīng)濟(jì)法學(xué)界對于有關(guān)行為理論的研究現(xiàn)狀，考慮到這一問題的重要性，本文提出了“調(diào)制行為”這一特定的概念，作為經(jīng)濟(jì)法學(xué)行為理論中的一個重要范疇。同時，本文還分析了調(diào)制行為在經(jīng)濟(jì)法主體的行為結(jié)構(gòu)和相關(guān)制度構(gòu)建方面的核心地位，以進(jìn)一步確立該范疇在整個經(jīng)濟(jì)法學(xué)諸多范疇中的地位。此外，本文還尤其著重分析了調(diào)制行為的構(gòu)成要素、合法性及效力等重要問題，以使調(diào)制行為理論的應(yīng)用價值也能得以體現(xiàn)，使整個調(diào)制行為理論的提出和研究更有意義。
由于諸多方面的原因，本文的分析是非常有限的，還有許多問題需要專門探討。本文意在提出問題，權(quán)作引玉之磚，以期見到更多的專深研究。實際上，本文的論題同經(jīng)濟(jì)法上的其他許多理論難題都有著密切的牽連，如經(jīng)濟(jì)法上的權(quán)力／義務(wù)結(jié)構(gòu)問題，經(jīng)濟(jì)法主體的法律責(zé)任問題，經(jīng)濟(jì)法上的可訴性問題、自足性問題、政策的法律化問題等等。如果對行為理論的研究能有進(jìn)一步突破，則上述所謂經(jīng)濟(jì)法理論上的難題，都可望迎刃而解，這也是其重要理論意義所在。同時，一些現(xiàn)實問題的解決也可能由此有了新的視角，從而有利于更好地平衡各類主體的利益，有利更好地實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法的宗旨。
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