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工商行政處罰案件舉證責(zé)任分配
工商行政處罰案件舉證責(zé)任分配
田凱
舉證責(zé)任，是指由誰提出證據(jù)，證明待證事實的義務(wù)和責(zé)任。行政處罰案件一般由行政機關(guān)負舉證責(zé)任，這是《行政處罰法》所規(guī)定的舉證責(zé)任基本原則。舉證責(zé)任分配直接關(guān)系到行政機關(guān)、當(dāng)事人和第三人的權(quán)利義務(wù)范圍和對法律后果的承受程度，因而在行政處罰案件的不同階段（實施、復(fù)議、訴訟及賠償）最為重要，是工作的重心，對于擁有行政處罰權(quán)的工商部門而言，對其予以研究，對提高辦案質(zhì)量，預(yù)防執(zhí)法風(fēng)險，具有非常重要的現(xiàn)實意義。
一、舉證責(zé)任分配的基本原則
行政處罰案件由于各方當(dāng)事人的法律地位、證明能力及相關(guān)的法律關(guān)系各不相同，其舉證責(zé)任也不盡相同。行政處罰中，工商機關(guān)對其作出的處罰決定承擔(dān)舉證責(zé)任；行政復(fù)議中，工商機關(guān)對其作出的具體行政行為承擔(dān)舉證責(zé)任；行政訴訟中，工商機關(guān)對其作出的具體行政行為承擔(dān)舉證責(zé)任，如認為原告起訴超出法定期限，應(yīng)對此承擔(dān)舉證責(zé)任；原告就起訴證據(jù)（證明起訴符合起訴條件的材料）承擔(dān)舉證責(zé)任；行政賠償中，原告對違法行政行為造成的損害承擔(dān)舉證責(zé)任；依申請追加的第三人應(yīng)對其與訴訟標(biāo)的有利害關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。
1、一般原則：工商機關(guān)負舉證責(zé)任
行政處罰由行政機關(guān)負舉證責(zé)任，這是《行政處罰法》規(guī)定的舉證責(zé)任的基本原則。《行政處罰法》第三十條規(guī)定，“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，依法應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的，行政機關(guān)必須查明事實；違法事實不清的，不得給予行政處罰�！薄缎姓V訟法》第三十二條，“被告對作出的具體行政行為負有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件�！睆男袨樨�(zé)任上來說，行政機關(guān)負有查明違法事實的責(zé)任；從結(jié)果責(zé)任上來說，如果行政機關(guān)沒有查明違法事實，則不得給予行政處罰。
2、特殊原則：舉證責(zé)任倒置
一般情況下，行政機關(guān)必須查明違法事實后才能對當(dāng)事人實施行政處罰。但對某些特殊的違法行為，行政機關(guān)可以直接根據(jù)法定的基礎(chǔ)事實依法作出行政處罰決定。但是，法律又允許當(dāng)事人提出反證推翻有關(guān)推定。這時，就產(chǎn)生了舉證責(zé)任的倒置，即舉證責(zé)任由行政機關(guān)轉(zhuǎn)移到了當(dāng)事人身上。例如，對侵犯商業(yè)秘密行為的查處中就存在典型的舉證責(zé)任倒置問題。國家工商總局《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》第五條第三款規(guī)定，“權(quán)利人能證明被申請人所使用的信息與自己的商業(yè)秘密具有一致性或者相同性，同時能證明被申請人有獲取其商業(yè)秘密的條件，而被申請人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法獲得或者使用的證據(jù)的，工商行政管理機關(guān)可以根據(jù)有關(guān)證據(jù)，認定被申請人有侵權(quán)行為�！�
3、補充原則：當(dāng)事人負一定舉證責(zé)任
�。�1）當(dāng)事人對有利于自己的積極事實負舉證責(zé)任
行政機關(guān)在查處違法行為過程中，可以依法要求當(dāng)事人對有利于自己的積極事實提供證據(jù)。例如，《行政處罰法》第二十七條規(guī)定的從輕或者減輕處罰情形，這類情形的證據(jù)由原告負舉證責(zé)任，一是容易，二是更有利于實現(xiàn)自己的權(quán)利。再如，《廣告法》第十條規(guī)定，“廣告使用的數(shù)據(jù)、統(tǒng)計資料、調(diào)查結(jié)果、文摘、引用語，應(yīng)當(dāng)真實、準確，并標(biāo)明出處。”在查處違法廣告案件時，應(yīng)當(dāng)要求當(dāng)事人提供廣告中數(shù)據(jù)、統(tǒng)計資料、調(diào)查結(jié)果的相應(yīng)證據(jù)。如果當(dāng)事人不能提供，則視為其沒有相應(yīng)證據(jù)，構(gòu)成虛假廣告行為。
�。�2）申訴人對自己享有合法權(quán)益的事實負舉證責(zé)任
由于行政機關(guān)的執(zhí)法行為大都是依照職權(quán)而采取的行政行為，一般而言不需要申訴人（舉報人、檢舉人等）提供相應(yīng)的證據(jù)。但對于某些違法行為，尤其是本質(zhì)上屬于民事侵權(quán)行為的違法行為，根據(jù)有關(guān)法律的規(guī)定，申訴人仍要負一定的舉證責(zé)任。在工商執(zhí)法實務(wù)中，申訴人主要對侵權(quán)類的案件負舉證責(zé)任。比如，在商標(biāo)侵權(quán)案件中，被侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)證明其依法享有商標(biāo)專用權(quán)或使用權(quán)的證據(jù)；在查處包裝裝潢仿冒行為時，被侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)提供其在先使用的證據(jù)；在查處商業(yè)秘密侵權(quán)案件時，被侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)提供其商業(yè)秘密存在的證據(jù)，證明其商業(yè)秘密符合不為公眾知悉、具有經(jīng)濟價值、采取了保密措施。
�。�3）當(dāng)事人反駁行政機關(guān)所作的具體行政行為負舉證責(zé)任
這主要表現(xiàn)在當(dāng)事人要求行政機關(guān)撤銷或者變更某具體行政行為時，應(yīng)該提供提出該要求的證據(jù)。以涉嫌銷售冒牌產(chǎn)品被舉報為例，從立案到處罰決定書送達之前，當(dāng)事人都可以提出反駁證據(jù)（如購貨合同、發(fā)票、廠家證明等），來證明其進貨渠道合法、已經(jīng)履行查驗手續(xù)。
通過以上分析，可以得出這樣的結(jié)論：對于行政處罰案件，工商機關(guān)對于當(dāng)事人的違法事實承擔(dān)主要的法定舉證責(zé)任，這種舉證責(zé)任一般是恒定不變的，當(dāng)案件事實真?zhèn)尾幻鲿r，工商機關(guān)不得作出行政處罰決定。當(dāng)事人從自身利益考慮，應(yīng)承擔(dān)事實舉證責(zé)任。對于主張工商機關(guān)有主觀性過錯、法律特殊規(guī)定的、案件處理結(jié)果對當(dāng)事人有利的證據(jù)，當(dāng)事人隨時可以舉證。
二、舉證責(zé)任分配的法律依據(jù)
工商行政處罰案件各方當(dāng)事人應(yīng)負的舉證責(zé)任，沒有專門的規(guī)定，而是散見于各種法律、法規(guī)、規(guī)章以及各種規(guī)范性文件之中。
法律：《行政處罰法》第三十條、第三十六條；《行政訴訟法》第三十二條、《產(chǎn)品質(zhì)量法》第五十五條；《食品安全法》第三十九條、第六十七條，等；
法規(guī)：《無照經(jīng)營查處取締辦法》第二條，等；司法解釋：最高人民法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第二條、第五十九條；《行政訴訟法解釋》第二十八條，等；規(guī)章：國家工商總局《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》第五條，等；規(guī)范性文件：國家工商行政管理總局商標(biāo)局《關(guān)于假冒注冊商標(biāo)商品及標(biāo)識鑒定有關(guān)問題的批復(fù)》、《關(guān)于商標(biāo)侵權(quán)案件調(diào)查取證有關(guān)問題的批復(fù)》，等。
三、舉證責(zé)任分配的法理根據(jù)
工商行政處罰案件實行以工商機關(guān)為主，當(dāng)事人和第三人為輔的舉證責(zé)任分配機制，其主要根據(jù)在于：
1、依法行政的需要。行政機關(guān)必須保證自己的行為符合依法行政要求，所作具體行政行為必須建立在確有證據(jù)支持和法律依據(jù)的基礎(chǔ)之上。
2、有利于提高效率。在某些特殊案件中，由工商行政機關(guān)承擔(dān)舉證責(zé)任往往困難較大，而當(dāng)事人或第三人承擔(dān)舉證責(zé)任則比較容易。當(dāng)事人承擔(dān)一定的舉證責(zé)任不僅符合公平正義的要求，同時有利于提高行政效率，加快案件的辦理。
3、平衡工商機關(guān)與當(dāng)事人舉證能力。工商機關(guān)掌握著國家權(quán)力，占有強大的行政資源，在人力、物力、設(shè)備、技術(shù)等方面，都處于強勢地位，而行政相對人則明顯處于能力、信息和資源不對等的弱勢地位，以此平衡與當(dāng)事人之間力量的對比。
4、有利于群眾監(jiān)督。當(dāng)事人的參與，可以使國家機關(guān)處于人民群眾的有效監(jiān)督之下，使其不斷增強依法行政的意識和能力。
四、舉證責(zé)任分配的具體范圍
1、工商機關(guān)的舉證責(zé)任范圍
一般而言，工商行政管理機關(guān)必須在行政處罰程序中對其作出的行政處罰的合法性和合理性承擔(dān)全面的舉證責(zé)任。具體包括以下幾個方面的內(nèi)容。
�。�1）主體資格。工商行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)舉證證明，享有作出行政處罰案件的管轄權(quán)，包括職能管轄權(quán)、地域管轄權(quán)、級別管轄權(quán)。在實施行政處罰過程中依法行使職權(quán)，不存在超越職權(quán)、濫用職權(quán)的現(xiàn)象。
（2）案件事實。根據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定，工商行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)舉證證明：一是當(dāng)事人實施了違反行政管理秩序的行為；二是當(dāng)事人主觀上存在故意或過失；三是當(dāng)事人具有行政責(zé)任能力；四是當(dāng)事人的違法行為未超過追責(zé)時效。歸納起來有“五何”，即何人、何時、何地、何事、何情節(jié)�！拔搴巍笔遣榍灏讣罨镜囊�，也是實施行政處罰做到事實清楚所必須查清的案件要素。
�。�3）法律適用。工商行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)舉證證明行政處罰所依據(jù)的規(guī)范性文件正確合法，主要包括：行政處罰所依據(jù)的規(guī)范性文件是合法有效的；該規(guī)范性文件是規(guī)定或調(diào)整行政處罰所針對的事項的；行政處罰所依據(jù)的具體法律規(guī)范同當(dāng)事人違法行為的性質(zhì)是相吻合的。
（4）行政程序。在實施處罰過程中，工商行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)證明其以下程序合法：表明身份；進行詢問、檢查、調(diào)查時符合法定方式和法定人數(shù)；行政機關(guān)調(diào)查收集證據(jù)是按法定方式進行的，不存在對當(dāng)事人或證人采取引誘、脅迫、恐嚇等非法手段收集證據(jù)的情形。
（5）處罰合理性。工商行政機關(guān)在行使自由裁量權(quán)時必須符合公平、公正原則，行政處罰不僅要合法，而且要合理。對于從輕、從重、減輕或者免于處罰的案件，要有充分的事實根據(jù)，相應(yīng)的證據(jù)。因此，在聽證、復(fù)議、訴訟過程中，應(yīng)對其行政處罰的合理性承擔(dān)舉證責(zé)任。
2、當(dāng)事人的舉證責(zé)任范圍
在一般情況下，當(dāng)事人無須為工商行政機關(guān)的行為是否違法或不當(dāng)提供證據(jù)，但就以下有關(guān)實體和程序方面的內(nèi)容，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)負舉證責(zé)任：
�。�1）當(dāng)事人舉證顯然更為容易的案件，則由當(dāng)事人負舉證責(zé)任。當(dāng)然，此類舉證在實踐中應(yīng)嚴加掌握，不宜隨意擴大范圍。例如，在商標(biāo)侵權(quán)案件中，當(dāng)事人如果認為自己得到了商標(biāo)所有人的授權(quán)，那么，當(dāng)事人必須對授權(quán)行為進行舉證。
�。�2）在一般的案件中， 如果工商行政機關(guān)已經(jīng)提供證據(jù)證明自己的行為合法，當(dāng)事人仍然主張行政機關(guān)的行為違法時，則應(yīng)當(dāng)負舉證責(zé)任。例如，工商行政機關(guān)向當(dāng)事人闡明了依據(jù)某規(guī)范性文件，對案件具有管轄權(quán)。如果當(dāng)事人仍然堅持工商執(zhí)法機關(guān)沒有管轄權(quán)，當(dāng)事人必須負舉證責(zé)任。
�。�3）執(zhí)法過程中存在的違法與不當(dāng)行為，當(dāng)事人提出應(yīng)負舉證責(zé)任。比如，當(dāng)事人主張案件調(diào)查人員存在法定的回避情形而沒有回避時，或者當(dāng)事人在聽證程序中申請聽證主持人員回避時，則應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)證明回避情形存在。
3、第三人的舉證責(zé)任范圍
案件中的第三人（申訴人、舉報人、有利害關(guān)系的人員），有維護維護自己合法權(quán)益的權(quán)力。當(dāng)其參加到案件中來時，需要承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任。例如，如果第三人認為當(dāng)事人假冒自己的產(chǎn)品，就應(yīng)提供假產(chǎn)品的鑒定，指出其何以為假。
五、舉證責(zé)任倒置的應(yīng)用
1、如何理解司法解釋第五十九條
最高人民法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第五十九條“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供證據(jù)，原告依法應(yīng)當(dāng)提供而拒不提供的，在訴訟程序中提供的證據(jù)，人民法院一般不予采納”。對該條如何理解？有三層意思需要注意：1、“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供證據(jù)”的意思是，被告（行政機關(guān)）在行政程序中履行了依照法定程序要求原告提供證據(jù)的法定義務(wù)，行政機關(guān)有義務(wù)（注意是義務(wù)不是權(quán)利），簡單的說就是行政機關(guān)有義務(wù)告知，這是法定的義務(wù)。2、依照法定程序要求原告提供證據(jù)的法定程序，是指法律規(guī)定的行政機關(guān)實施行政行為時所必須遵循的方式、步驟、時間和順序。3、原告（行政相對人）依法應(yīng)當(dāng)提供而拒不提供，是說原告在行政程序階段沒有提供，而在司法審查階段才提供的�？傊瑢τ诒桓嬖谛姓绦蛑幸呀�(jīng)履行了依照法定程序要求原告提供證據(jù)的義務(wù)，而原告依照法律、法規(guī)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)提供，但其拒不提供的證據(jù)，但在訴訟程序中向法院提供的，人民法院一般不予采納。這里工商機關(guān)應(yīng)充分利用這條規(guī)定，在行政程序中注意按照法律規(guī)定的方式、步驟、時間和順序告知當(dāng)事人提供相應(yīng)的證據(jù)，正確地履行自己的程序義務(wù)。這樣以來，就不需擔(dān)心一些行政相對人在行政程序階段故意不提供已經(jīng)掌握的案件材料或故意違反法律規(guī)定提供證據(jù)。比如，在工商機關(guān)日常執(zhí)法辦案中，經(jīng)常涉及到違法經(jīng)營額的計算。違法經(jīng)營額通常有成品、半成品以及原輔材料構(gòu)成。如果當(dāng)事人不提供有關(guān)憑證怎么辦？此時工商機關(guān)便可以運用舉證倒置，責(zé)令其限期提供。否則，要承擔(dān)由此產(chǎn)生的后果。工商機關(guān)可以根據(jù)市場價格進行核算，也可以委托價格管理部門進行鑒定。如果當(dāng)事人認為核定錯誤而提起訴訟，法院一般不予采納其意見。
2、舉證責(zé)任倒置適用中應(yīng)注意的問題
“舉證責(zé)任倒置”是有條件的，即必須有明確的法律依據(jù)。在法律法規(guī)（包括規(guī)章）沒有明確規(guī)定的情況下，工商部門沒有權(quán)力自作主張地將自己應(yīng)負有的舉證責(zé)任強加給當(dāng)事人。舉證責(zé)任就其實質(zhì)是我們執(zhí)法辦案的行為準則，錯誤地理解舉證責(zé)任，會給案件辦理帶來風(fēng)險，而恰當(dāng)?shù)剡\用舉證責(zé)任倒置，則可起到事半功倍的效果。
一是要履行告知義務(wù)。行政機關(guān)必須向當(dāng)事人闡明其應(yīng)負的舉證責(zé)任，并對當(dāng)事人提出舉證要求，這是實施舉證責(zé)任倒置的前提。具體操作時，應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人制作并送達《限期舉證通知書》，告知其具體要求。
二是要有法律依據(jù)。適用舉證責(zé)任倒置，要有法律依據(jù)。否則，是無效的。比如，《廣告法》第十條規(guī)定：“廣告使用數(shù)據(jù)、統(tǒng)計資料、調(diào)查結(jié)果、文摘、引用語，應(yīng)當(dāng)真實、準確，并表明出處�！蔽覀冊诓樘庍`法廣告案件時，就可以要求當(dāng)事人提供廣告中數(shù)據(jù)、統(tǒng)計資料、調(diào)查結(jié)果的相應(yīng)證據(jù)，如果當(dāng)事人不能提供，視為其沒有相應(yīng)證據(jù)，構(gòu)成違法虛假廣告。再如，《產(chǎn)品質(zhì)量法》第五十五條規(guī)定：“銷售者銷售本法第四十九條至第五十三條規(guī)定禁止銷售的產(chǎn)品，有充分證據(jù)證明其不知道該產(chǎn)品為禁止銷售的產(chǎn)品并如實說明其進貨來源的，可以從輕或者減輕處罰�！比绻N售者主張其具備上述從輕或者減輕處罰的事由，其應(yīng)當(dāng)對此負有舉證責(zé)任。也就是說，當(dāng)事人在行政程序中如果沒有提供證據(jù)證明其“不知道該產(chǎn)品為禁止銷售的產(chǎn)品……”，那么，在訴訟程序中將被視為沒有此方面的證據(jù)。(www.panasonaic.com)即使提供，法院原則上不予采納。還如，經(jīng)營者負有亮證經(jīng)營的法定義務(wù)。在查處無照經(jīng)營行為時，當(dāng)事人有提供合法證照的責(zé)任。
三是要求要合理。行政機關(guān)對當(dāng)事人的舉證要求應(yīng)當(dāng)合理，應(yīng)當(dāng)考慮當(dāng)事人舉證的難易程度，給予合理的舉證期限，不能故意刁難當(dāng)事人。
四是范圍有限制。當(dāng)事人只對有利自己的事實舉證，不對不利于自己的事實舉證；當(dāng)事人只對自己行為合法的事實舉證，不對自己行為違法的事實舉證；當(dāng)事人只對積極的作為事實舉證，不對消極的不作為事實舉證。
五是不免除自身舉證責(zé)任。除有法律明確規(guī)定以外，當(dāng)事人不能證明自己的行為合法，不必然推定其行為違法，不免除行政機關(guān)依法查明違法事實的責(zé)任。例如，甲公司使用乙公司的商標(biāo)，涉嫌侵權(quán)，被工商機關(guān)立案，責(zé)令其限期提供合法使用的證據(jù)。甲公司未能在規(guī)定期限內(nèi)提供，并不等于必然違法，可能由于某種客觀原因所致，如管檔案的同志出差了。對此，工商機關(guān)仍負有向乙公司調(diào)查取證的義務(wù)。經(jīng)查，如所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)讓或者訂有許可合同，當(dāng)然不違法。否則，應(yīng)依法查處。
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