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行政許可案件判決方式研究
馬懷德行政訴訟法所確立的四種判決形式體現(xiàn)了司法權(quán)的監(jiān)督范圍和監(jiān)督方式。就行政處罰和行政強(qiáng)制等案件而言，維護(hù)、變更和撤銷判決完全可以達(dá)到監(jiān)督的目的，被告行政機(jī)關(guān)似乎也無(wú)規(guī)避法院監(jiān)督的空子可鉆。但行政許可案件則不然，對(duì)于行政機(jī)關(guān)頒發(fā)、變更、拒絕、收回、吊銷、中止許可的行為，法院撤銷了行政機(jī)關(guān)違法的變更、拒絕、吊銷許可證的行為，并不導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)自然恢復(fù)、返還、頒發(fā)許可行為，行政機(jī)關(guān)也完全可以法院未明確判令其作為而拒絕恢復(fù)、頒發(fā)返還原告的許可證。即使運(yùn)用判令被告履行法定職責(zé)的判決形式，對(duì)違法變更許可等行為也難以達(dá)到有效的監(jiān)督目的，很顯然，對(duì)法定判決方式的傳統(tǒng)理解和認(rèn)識(shí)已經(jīng)嚴(yán)重影響了行政許可案件的處理，在日益增多的許可案件中，這一現(xiàn)狀應(yīng)當(dāng)引起理論界的高度關(guān)注。
一、行政許可案件的種類和特點(diǎn)
行政許可案件分為四類：一是對(duì)頒發(fā)許可決定不服提起的訴訟；二是對(duì)拒絕行為不服提起的訴訟；三是對(duì)拖延不予答復(fù)行為不服提起的訴訟；四是對(duì)變更、廢止、收回、中止、吊銷、注銷許可的行為不服提起的訴訟。對(duì)上述四類許可案件，法院目前能夠適用的法定判決方式有三種，即維護(hù)、撤銷和履行判決。
上述類型的案件中，維持判決自無(wú)討論價(jià)值，關(guān)鍵是對(duì)撤銷判決和履行判決的理解。除第三類案件法院可判令被告在法定期限履行職責(zé)外，其他許可案件都存在一個(gè)對(duì)撤銷許可行為判決的理解問(wèn)題。行政許可案件不同于行政處罰等其他案件。違法的處罰決定被法院撤銷后不再產(chǎn)生法律效力，除非法院判令其重新作出某項(xiàng)具體行政行為，否則行政機(jī)關(guān)不得就此再作出新的處罰決定。原告權(quán)益能
否得到保障并不取決于處罰決定被撤銷后行政機(jī)關(guān)的后續(xù)行為。然而行政許可案件往往以原告申請(qǐng)某項(xiàng)許可被拒絕或行政機(jī)關(guān)限制剝奪原告已享
有的許可為內(nèi)容，故法院判決撤銷行政許可機(jī)關(guān)的行為，并不自然導(dǎo)致原告獲得許可或繼續(xù)保留其許可，法院不可能代替行政機(jī)關(guān)向原告發(fā)放許可。原告能否取得或繼續(xù)保有其權(quán)益，仍要受被告行政機(jī)關(guān)后續(xù)行為的左右。特別是對(duì)于行政機(jī)關(guān)違法拒絕、變更、廢止、收回、中止、吊銷、注銷許可的行為，法院除判決撤銷違法行為外，如何才能切實(shí)保障原告的合法權(quán)益呢？這正是本文需著重探討的問(wèn)題。
二、現(xiàn)行許可案件的法定判決方式及其局限
為了更清楚地分析問(wèn)題，我們不妨從具體案例說(shuō)起。大觀園游覽中心系中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)（以下簡(jiǎn)稱大觀園），合資三方為宣建公司、長(zhǎng)城公司、華長(zhǎng)公司。1993年10月，長(zhǎng)城、華長(zhǎng)公司與金箭公司簽定了注冊(cè)資本轉(zhuǎn)讓合同，市外經(jīng)委批準(zhǔn)了該合同。市工商局也變更了大觀園的企業(yè)登記并頒發(fā)了營(yíng)業(yè)執(zhí)照。金箭公司接管了大觀園經(jīng)營(yíng)管理權(quán)。此后長(zhǎng)城公司于1996年1月5日向市外經(jīng)貿(mào)委遞交了材料，提出要求恢復(fù)其與華長(zhǎng)公司在大觀園的股東地位。市外經(jīng)貿(mào)委經(jīng)審查，作出批復(fù)，批準(zhǔn)長(zhǎng)城公司收回其在合營(yíng)公司中的權(quán)益，恢復(fù)其與華長(zhǎng)公司在大觀園公司的股東地位。長(zhǎng)城公司便接管了大觀園經(jīng)營(yíng)管理權(quán)。市工商局辦理了大觀園法定代表人的變更登記并頒發(fā)了新的企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照。金箭公司不服市外經(jīng)貿(mào)委違法批準(zhǔn)長(zhǎng)城公司收回股權(quán)及市工商局違法變更大觀園登記的行為，向法院提起訴訟。一、二審法院以超越職權(quán)、事實(shí)不清，證據(jù)不足為由，作出撤銷被告外經(jīng)貿(mào)委批復(fù)的判決，以由該批復(fù)批準(zhǔn)成立的大觀園董事會(huì)不是申請(qǐng)變更登記的合法主體，其提交的變更大觀園法定代表人的申請(qǐng)已不具有合法性為由，作出撤銷市工商局變更登記行政行為的判決。同時(shí)法院對(duì)于金箭公司要求判令第三人長(zhǎng)城公司、華長(zhǎng)公司立即交出大觀園經(jīng)營(yíng)管理權(quán)的訴訟請(qǐng)求，以該請(qǐng)求不屬于本案審理范圍為由表示不予支持。判決生效后，金箭公司要求被告工商局執(zhí)行判決，工商局以法院判決僅有撤銷原變更登記行為，而無(wú)判令被告頒發(fā)營(yíng)業(yè)執(zhí)照內(nèi)容為由，拒不執(zhí)行法院判決。因此，原告在勝訴后很長(zhǎng)時(shí)間仍然無(wú)法進(jìn)駐大觀園，而第三人長(zhǎng)城公司也以工商局未變更登記為由仍然占據(jù)大觀園。
本案的曲直是非問(wèn)題不是我們討論的范圍，我們感興趣是，對(duì)于被告非法變更許可登記的行為，法院應(yīng)如何判決？
（一）單純的撤銷判決能否滿足原告的訴訟請(qǐng)求？
任何判決形式都是針對(duì)訴訟請(qǐng)求而言的，許可案件的判決也不例外。法院作出撤銷行政機(jī)關(guān)變更登記行為的判決，是否能夠滿足原告的訴訟請(qǐng)求，是否能夠達(dá)到訴訟目的呢？從原告角度講，他所追求的并不僅僅是撤銷非法的工商變更登記，而是將企業(yè)登記狀況恢復(fù)到變更以前的狀態(tài)。因此，該項(xiàng)判決就應(yīng)當(dāng)是既撤銷違法的變更登記，又恢復(fù)原來(lái)的登記，而不是撤銷了之。從被告角度講，法院撤銷了一項(xiàng)變更登記僅僅意味著該變更登記行為違法，但并不意味著自然恢復(fù)到原來(lái)的登記狀況，而且許可登記是行政機(jī)關(guān)依申請(qǐng)而為的有條件有時(shí)限的行為，法院撤銷了舊的許可，原告若要取得新的許可（或恢復(fù)原來(lái)的許可）仍應(yīng)重新提出申請(qǐng)經(jīng)行政機(jī)關(guān)重新審核后才能得到。能否最終得到，仍取決于行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)，這是行政權(quán)的特點(diǎn)決定的，法院無(wú)權(quán)干涉。本案之所以出現(xiàn)原告勝訴但難以獲得實(shí)質(zhì)利益的現(xiàn)象，關(guān)鍵在于原被告對(duì)撤銷判決理解不一。顯然，法院如果只作出撤銷判決是不能滿足原告訴訟請(qǐng)求的。
（二）除撤銷判決外，法院能否對(duì)此類案件作出履行判決？
《行政訴訟法》第54條1款第3項(xiàng)規(guī)定："被告不履行或者拖延履行法定職責(zé)的，判決其在一定期限內(nèi)履行。"也就是說(shuō)，履行判決的前提條件是存在不履行或拖延履行的情形。而本案中，并不存在這一前提條件，被告違法變更登記的行為，不履于不履行職責(zé)或拖延不予答復(fù)的情形，所以依照現(xiàn)行法律規(guī)定，似乎不能作出履行判決。
（三）法院撤銷判決作出后，被告拒不恢復(fù)原告許可權(quán)益的，原告可否重新起訴？
理論上說(shuō)當(dāng)然可以，對(duì)于行政機(jī)關(guān)違法變更登記的行為，法院撤銷后，行政機(jī)關(guān)應(yīng)該執(zhí)行判決，將登記狀況恢復(fù)到變更以前。如果行政機(jī)關(guān)拖延不予答復(fù)或拒絕這樣做，原告可以再行起訴，狀告行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)，通過(guò)履行職責(zé)的判決督促行政機(jī)關(guān)執(zhí)行前一案件的判決。但是，這一觀點(diǎn)在實(shí)踐中不可行。因?yàn)樗又亓嗽尕?fù)擔(dān)，使得原告為一項(xiàng)爭(zhēng)議要幾度起訴，不符合公正、便民、高效的行政審判原則。
三、明確具體內(nèi)容的重作判決之可得性
法院除作出撤銷判決外，能否判令被告重新作出具體行為？按照行政訴訟法規(guī)定，法院作出撤銷判決的，可以要求被告重新作出具體行政行為，但法院作出這種判決通常并不要求被告按照法院的意圖重新作出行政行為，而是要求在規(guī)定的時(shí)限內(nèi)作出與原來(lái)不完全相同的行
為即可。就許可案件而言，法院雖然可以對(duì)許可案件作出此種判決，但是否能夠要求被告重新作出一項(xiàng)明確包含許可內(nèi)容的具體行政行為呢，法院可否直接判令被告作出恢復(fù)原告許可或登記的行為呢？這在很多人看來(lái)是不行的。理由是法院可以要求行政機(jī)關(guān)重新作出具體行政行為，但是不能要求行政機(jī)關(guān)作出什么樣的行為，否則就是司法權(quán)侵越行政權(quán)，就是干預(yù)行政機(jī)關(guān)的自由裁量。臺(tái)灣行政法學(xué)者中也有持此觀點(diǎn)的，"認(rèn)為行政法院乃司法機(jī)關(guān)，若代替行政機(jī)關(guān)作成決定，有侵犯行政權(quán)之虞"。①我認(rèn)為，對(duì)于此類許可案件，要具體分析，不能一概論之。行政機(jī)關(guān)發(fā)放許可，恢復(fù)被中止、變更、注銷的許可，固然要審查申請(qǐng)人是否符合許可條件。甚至有些案件，即使申請(qǐng)人具備條件的，也要受許可數(shù)量規(guī)
模及額度的限制。所以，能否判令行政機(jī)關(guān)重新作出許可行為取決于行政機(jī)關(guān)對(duì)該項(xiàng)許可的自由裁量程度。當(dāng)行政機(jī)關(guān)對(duì)許可的自由裁量縮減為零又不存在非法阻卻事由時(shí)，法院判令行政機(jī)關(guān)重新作出具體行政行為是可行的。但行政機(jī)關(guān)對(duì)許可享有自由裁量權(quán)時(shí)，法院直接判令被告按照法院的意圖重新作出具體行政行為似有侵越行政權(quán)之嫌。當(dāng)然，法院判令被告重新許可也是有條件的，即法院對(duì)變更許可行為、拒絕許可行為必須進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，必須對(duì)許可條件、程序及許可機(jī)關(guān)適用法律進(jìn)行全面審查，在此基礎(chǔ)上才能決定行政機(jī)關(guān)應(yīng)否實(shí)施其許可行為（包括變更、拒絕）。另外，法院要求行政機(jī)關(guān)重新作出具體行政行為的判決內(nèi)容必須明確，否則很容易被行政機(jī)關(guān)曲解或規(guī)避。前述案例中，法院除判決撤銷工商局違法變更登記行政行為外，還應(yīng)當(dāng)判令被告在一定期限作出恢復(fù)其登記的具體行政行為。這樣，才能真正保護(hù)原告合法權(quán)益，防止出現(xiàn)訟累，同時(shí)也可以在合理限度內(nèi)維護(hù)行政機(jī)關(guān)行使其自由裁量權(quán)。
四、許可案件中重作判決與履行判決、變理判決之關(guān)系
（一）重作判決與履行判決
行政許可案件的重作判決與履行判決有相似之處，其內(nèi)容均是法院要求行政機(jī)關(guān)在一定期限履行其法定職責(zé)，但它們的區(qū)別也是明顯的。第一，重作判決是附帶判決，通常從屬于撤銷判決。而履行判決是獨(dú)立判決。第二，判決的內(nèi)容不同。重作判決是針對(duì)被告已經(jīng)實(shí)施的違法許可行為作出的，其內(nèi)容是要求行政機(jī)關(guān)重新實(shí)施許可行為；而履行判決針對(duì)拖延履行職責(zé)或?qū)ι暾?qǐng)不予答復(fù)的行為作出的，其內(nèi)容是要求行政機(jī)關(guān)履行其法定職責(zé)。由于拒絕許可行為與拖延履行法定職責(zé)對(duì)申請(qǐng)不予答復(fù)的行為均是行政訴訟法規(guī)定法院受理的行政行為，而且二類行為被規(guī)定于同一條文之中，理論界普遍認(rèn)為這兩類案件屬于不履行法定職責(zé)案件，法院的判決形式也應(yīng)當(dāng)是履行判決。②事實(shí)上，拒絕行為是作為行為，不予答復(fù)的行為才是不作為行為。履行判決應(yīng)當(dāng)僅限于不作為行為，即只能要求拖延履行職責(zé)對(duì)申請(qǐng)不予答復(fù)的行政機(jī)關(guān)在一定期限內(nèi)履行其職責(zé)，履行職責(zé)的結(jié)果可能是給予許可或拒絕許可。對(duì)于拒絕許可的行為，適用履行判決是不恰當(dāng)?shù)摹Ｒ驗(yàn)樵S可機(jī)關(guān)此時(shí)已經(jīng)履行了其職責(zé)，只是履行的方式為拒絕。所以對(duì)此類拒絕行為，應(yīng)當(dāng)在審查的基礎(chǔ)上，首先判決維持或撤銷，然后根據(jù)行政機(jī)關(guān)在此類許可中享有自由裁量權(quán)的大小，判決被告重新作出什么樣的具體行政行為。如前所述，當(dāng)行政許可機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)縮減為零時(shí)，法院就應(yīng)當(dāng)判決被告在一定期限內(nèi)作出許可的行政行為，如果行政機(jī)關(guān)還享有某種自由裁量權(quán)，法院可以在確認(rèn)許可申請(qǐng)人符合哪些實(shí)質(zhì)要件的基礎(chǔ)上，判令被告重新作出許可行為。
當(dāng)然，在許可案件中，重作判決的前提是："如果違法的具體行政行為被撤銷后，行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)的問(wèn)題并沒(méi)有得到解決，而行政機(jī)關(guān)又有可能重新作出具體行政行為時(shí)，才有必要判決其重新作出具體行政行為。人民法院判決責(zé)令被告重新作出具體行政行為，應(yīng)當(dāng)在判決書中作出時(shí)間限制，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在判決書規(guī)定時(shí)限內(nèi)重新作出具體行政行為。"③此外，法院根據(jù)審查的結(jié)果，還應(yīng)明確撤銷判決的理由和重新作出行政行為的原則要求，防止行政機(jī)關(guān)在重新作出具體行政行為時(shí)的規(guī)避行為。
（二）重作判決與變更判決
重作判決與變更判決是相互關(guān)聯(lián)的兩種判決形式。法院明確重作意圖，判令行政機(jī)關(guān)重作具體行政行為與法院直接變更具體行政行為的判決已十分接近，唯一區(qū)別就是前者意味著法院不能直接作出決定，而后者意味著法院可以自行作出決定。行政訴訟法頒布前，理論界對(duì)變更判決及司法變更權(quán)問(wèn)題進(jìn)行了熱烈討論，提出了很多有價(jià)值的觀點(diǎn)。④但行政訴訟法公布后，這一問(wèn)題的研究迅速降溫。究其原因，主要是行政訴訟法將司法變更權(quán)作出極為嚴(yán)格的限制，將其僅限于顯失公正的行政處罰行為，因此，關(guān)于司法變更權(quán)的討論也趨于沉寂。經(jīng)過(guò)近十年的行政訴訟實(shí)踐，我們認(rèn)為，對(duì)司法變更權(quán)的適用范圍，司法權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系，有限變更權(quán)存在的問(wèn)題等仍有必要再作分析和討論。"司法變更權(quán)有限說(shuō)"事實(shí)上受到了權(quán)力分立觀念的深刻影響，認(rèn)為法院如果直接作出實(shí)質(zhì)上的決定，就屬于侵犯行政權(quán)。實(shí)際上，這一觀念是保守和落后的。如果從"訴訟經(jīng)濟(jì)及使人民利益盡速獲得終局救濟(jì)之立場(chǎng)，對(duì)于已臻明確之個(gè)案事實(shí)"，法院變更原行政行為，而自為決定應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С�。從憲政理論層次而言，保障公民�?quán)益才是最終目的，權(quán)力分立的制度無(wú)非是實(shí)現(xiàn)目的的手段而已，怎么能因手段而妨害目的？⑤所以，賦予法院一定程序和范圍的司法變更權(quán)不僅可行，而且必要。尤其在行政許可案件中，更應(yīng)重視法院變更判決的使用。但是，根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定擴(kuò)大變更判決適用范圍仍存在法律上的一些障礙。為了彌補(bǔ)變更判決不能適用許可案件的缺陷，有必要重視在撤銷判決基礎(chǔ)上判令被告重新作出具體行政行為的作用，使性質(zhì)較為接近的重作判決發(fā)揮司法變更權(quán)的作用。具體而言，對(duì)于拒絕、收回、變更、中止、頒發(fā)等許可行為，法院可以在查清事實(shí)作出撤銷判決的基礎(chǔ)上，根據(jù)許可機(jī)關(guān)享有自由裁最權(quán)范圍大小的情況，明確要求行政機(jī)關(guān)重新作出一項(xiàng)具有何種內(nèi)容的許可行為。
①參見(jiàn)[臺(tái)]林紀(jì)東：《行政法》，修訂六版，三民書局1990年版，第544頁(yè)。
②參見(jiàn)姜明安：《行政法學(xué)》第357頁(yè)，法律出版社1998年版。楊解君：《行政救濟(jì)法》，南京大學(xué)出版社1997年版，第324-325頁(yè)。
③拙作：《行政訴訟法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第177頁(yè)。
④參見(jiàn)江必新：《行政訴訟問(wèn)題研究》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1989年版，第233-256頁(yè)。
⑤[臺(tái)]吳庚：《行政法之理論與實(shí)用》，三民書局1998年增訂四版，第533頁(yè)。
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