謝有樹要求鎮(zhèn)江市規(guī)劃局履行法定職責案探析

──兼議對行政主體行政不作為行為的界定

馬龍喜、吳成
某房屋開發(fā)公司經(jīng)拍賣程序取得鎮(zhèn)江市針織廠的土地使用權(quán)，擬在該地塊建造商品房。在鎮(zhèn)江市規(guī)劃局為其核發(fā)的建設用地規(guī)劃許可證上，針織廠原有的一處配電房被列入了拆遷紅線范圍內(nèi)。但開發(fā)公司直到1999年開發(fā)完成后，也未將配電房拆除，而是將其出租給他人經(jīng)營酒店。原告謝有樹的居所緊鄰該配電房，他以酒店的噪音和油煙影響其生活為由起訴規(guī)劃局，要求被告按《鎮(zhèn)江市城市規(guī)劃管理規(guī)定》（以下簡稱《鎮(zhèn)江規(guī)劃規(guī)定》）的要求履行其法定職責，限令開發(fā)公司拆除該違章建筑。規(guī)劃局則辯稱該房為應當拆遷卻未實際拆除之建筑，它不是《中華人民共和國城市規(guī)劃法》（以下簡稱《規(guī)劃法》）所確定的違章建筑，而屬《城市房屋拆遷管理條例》（以下簡稱《拆遷條例》）的調(diào)整對象，故要求駁回原告的訴訟請求。經(jīng)查，該地塊上連同配電房在內(nèi)的原針織廠所有房屋的產(chǎn)權(quán)證均已在1999年被房管局收回作廢。
對本案的處理存在兩種截然相反的意見。
一種意見是贊同規(guī)劃局的觀點，認為原告起訴規(guī)劃局行政不作為缺乏法律依據(jù)，其請求應予駁回。
另一種意見認為，該房原先雖有合法的產(chǎn)權(quán)證，但此證現(xiàn)已作廢。既然其已被納入拆遷紅線范圍內(nèi)就理應拆除，否則就屬違章建筑。《規(guī)劃法》對此所作規(guī)定雖然不太明顯，但根據(jù)《江蘇省實施〈中華人民共和國城市規(guī)劃法〉辦法》（以下簡稱《江蘇規(guī)劃辦法》）第三十八條第五項之規(guī)定，規(guī)劃局應將其作為“其它違反城市規(guī)劃進行建設的”違章建筑來查處。鑒于規(guī)劃局未履行該法定職責，故原告的起訴理由成立，其請求應予支持。
筆者同意第二種意見，探討本案需要解決以下兩個問題：
一、開發(fā)公司未拆除配電房的行為是否屬于違反《規(guī)劃法》的“違法建設行為”？
根據(jù)《規(guī)劃法》的規(guī)定，查處“違法建設行為”是規(guī)劃局的一項法定職責。從中可以看出，本案被告履行這一職責必須以開發(fā)公司的行為屬于“違法建設行為”為前提條件。筆者認為，“違法建設行為”是行政違法行為的一種具體表現(xiàn)形式，結(jié)合行政違法的四個構(gòu)成要件（1、主體要件；2、行為要件；3、后果要件；4、主觀要件）來談，能夠認定開發(fā)公司未拆除配電房的行為確系違反《規(guī)劃法》的“違法建設行為”。其中1、4要件不難分析，關(guān)鍵在于對2、3要件應如何正確理解。下面針對這兩個問題分別進行闡述。
（一）、開發(fā)公司具有違反《規(guī)劃法》的行為。
本案中配電房的性質(zhì)比較特殊，《規(guī)劃法》確實未將這樣的建筑明確界定為違章建筑。故規(guī)劃局認為其對該房已履行了規(guī)劃拆除的職責，而責令拆除該房的義務應由房屋拆遷主管部門（以下簡稱拆遷辦）來履行。但《拆遷條例》亦未明確規(guī)定拆遷辦可對此進行查處。這樣一來該配電房在法律上似乎處于真空地帶，既然規(guī)劃局和拆遷辦都管不到它，那它便能得以“合法”存在，而這樣的推斷結(jié)果顯然不合情理。筆者嘗試從不同的法理角度比較《規(guī)劃法》和《拆遷條例》之差異，可以揭示開發(fā)公司的行為違反的是《規(guī)劃法》，而非《拆遷條例》。
1、 二者在立法目的、立法內(nèi)容和立法技術(shù)方面的比較。
《規(guī)劃法》的立法目的在于通過運用法律手段，對城市總體規(guī)劃和建設進行宏觀調(diào)控和微觀調(diào)整，使之適應城市發(fā)展的要求；而國務院制定《拆遷條例》是為了“加強城市房屋拆遷管理，保障城市建設順利進行，保護拆遷當事人的合法權(quán)益”。立法目的不同決定了二者立法內(nèi)容也不一樣：前者主要是對城市規(guī)劃的制訂和實施作出規(guī)定（見《規(guī)劃法》第二~五章，全文共六章）；后者則對房屋拆遷的法定程序和補償、安置辦法進行了闡述（見《拆遷條例》第二~四章，全文共六章）。而立法內(nèi)容的不同又導致二者在立法技術(shù)上必然存在偏差：前者側(cè)重于對行政主體的權(quán)利和義務作出規(guī)定，對行政管理相對方的權(quán)利義務涉及不多；后者則強調(diào)行政管理相對方（特別是拆遷人）應履行的義務，對行政主體的權(quán)利義務規(guī)定極少[1]。
通過比較可以看出，拆遷辦的主要職責是審查拆遷人的拆遷程序是否合法，是否對被拆遷人進行了合理的安置和補償，并在此基礎上督促被拆遷人將房屋交由拆遷人拆除。本案中拆遷辦已經(jīng)依法履行了上述管理職責，至此房屋拆遷管理法律關(guān)系中的法律目的已然得到實現(xiàn)。此后實際拆除配電房的權(quán)利便由拆遷人獲得，而其怠于行使該權(quán)利的行為無需由拆遷辦來監(jiān)督。因為該行為既未妨礙城市建設順利進行，也未侵害被拆遷人的利益，根本就不屬于違反《拆遷條例》的違法行為。事實上在《拆遷條例》的罰則中，確實也找不到拆遷辦可對該行為進行處罰的相關(guān)條款，原因在于拆遷辦根本就不具備此項管理職能。
同一行為當由規(guī)劃局來處理時，其行為性質(zhì)便發(fā)生了根本轉(zhuǎn)變。首先規(guī)劃局雖然已將配電房納入了拆遷紅線范圍內(nèi)，但這并不意味著規(guī)劃局已經(jīng)履行了其全部的規(guī)劃職責。因為該地塊上原有建筑被拆除后，規(guī)劃局還要對新建工程制定規(guī)劃方案，此時若原有的部分建筑仍然存在顯然不符合新規(guī)劃方案的要求。本案中遺留的配電房破壞了新建住宅小區(qū)的整體規(guī)劃，與《規(guī)劃法》的立法目的背道而弛，所以應認定其性質(zhì)為違反城市規(guī)劃的違章建筑。其次從立法技術(shù)來看，《規(guī)劃法》著重要求規(guī)劃部門去主動履行其管理職責，而管理相對方則應被動地接受管理，嚴格按照規(guī)劃部門制定的規(guī)劃方案進行施工建設，即“任何單位和個人都有遵守城市規(guī)劃的義務”。一旦發(fā)現(xiàn)管理相對方履行該義務的行為不符合規(guī)劃要求，規(guī)劃局就必須對該行為加以糾正。這就是說，規(guī)劃局不僅要負責規(guī)劃的制定，而且更要監(jiān)督規(guī)劃的實施，否則再完美的規(guī)劃方案也只能是一紙空文。本案中開發(fā)公司的違法行為發(fā)生在對規(guī)劃方案的具體實施過程中，所以規(guī)劃局對該違法行為是負有查處義務的。
2、 二者所調(diào)整的權(quán)利關(guān)系的性質(zhì)比較。
《拆遷條例》調(diào)整的拆遷人與被拆遷人之間的私權(quán)關(guān)系（即與私人的直接利益有著聯(lián)系的那些關(guān)系形式）；而《規(guī)劃法》調(diào)整的則是國家管理城市建設的公權(quán)關(guān)系（即關(guān)系到公共關(guān)系的那些關(guān)系形態(tài)）[2]。所以二者所針對的被管理對象其法律性質(zhì)亦不相同：前者針對的行政相對人較為特定，僅指拆遷人和被拆遷人；而后者針對的行政相對人具有不特定性，任何違反城市規(guī)劃建設的單位或個人，都會成為被管理的對象。雖然對于管理相對方來說，搞施工建設是其私權(quán)，該權(quán)利的行使不一定會直接侵害其他私人或集體的利益，但很可能會對“城市經(jīng)濟和社會發(fā)展”造成妨礙，這時它侵犯的就是一種社會公共利益，即公權(quán)利。本案中開發(fā)公司未按規(guī)定拆除配電房的行為，侵害的顯然是一種潛在的社會公共利益，而非被拆遷人的直接私人利益，所以從這一點來分析，開發(fā)公司的行為違反的也是《規(guī)劃法》，而不是《拆遷條例》。
（二）、開發(fā)公司違反《規(guī)劃法》的行為造成了侵害后果。
行政法意義上的侵害后果是指對行政法所保護的客體造成損害或消極影響�！兑�(guī)劃法》所保護的客體是國家對城市規(guī)劃的管理關(guān)系，對被管理人而言，就意味著其行為必須符合城市總體規(guī)劃的要求，不得損害社會公共利益。首先本案中配電房的繼續(xù)存在不僅與居民小區(qū)的整體風格極不協(xié)調(diào)、有礙觀瞻，而且位置正好在小區(qū)的出入口處，妨礙居民出入及過路人的正常通行，明顯侵害了大多數(shù)人的共同利益。其次以長遠的眼光來看，該房亦與城市建筑的主流發(fā)展方向不符，不能適應今后城市現(xiàn)代化建設的需要，屆時其侵害的可能就是全體市民的公共利益了。再次該房的存在還間接地

侵害了原告的私人利益，因為開發(fā)公司將其出租給他人經(jīng)營飯店，該店產(chǎn)生的油煙和噪音不可能不對原告?zhèn)�人的生活造成影響�；�于上述理由，筆者認為開發(fā)公司違反《規(guī)劃法》的行為侵害了公私兩方面的利益，其造成的侵害后果是客觀存在的。
本案中規(guī)劃局對配電房這一違章建筑放任不管的行為危及的主要是社會公共利益，盡管它也間接地影響到了原告的個人利益，但該利益與公共利益相比是極其微小的。可見原告起訴的主要目的是希望保護因規(guī)劃局的行政不作為行為而受損的公眾的利益，所以該訴訟符合行政公益訴訟的特點，其實質(zhì)為訴訟主體動用私權(quán)的力量來制約行政權(quán)之行使，從而保護各種公、私利益[3]。有權(quán)利必有救濟，有侵害也必需救濟，這是法律的一般理論，所以規(guī)劃局應對城市建設中的這類違法行為采取相應的措施，當其不能依法作出回應時，尋求司法救濟理應成為原告最終的維權(quán)機會[4]。
二、原告要求規(guī)劃局履行法定職責有無法律依據(jù)？
以上論證從法理角度證明了開發(fā)公司的行為系違反《規(guī)劃法》的“違法建設行為”，根據(jù)規(guī)定規(guī)劃局對“違法建設行為”是負有查處義務的。不過此處的“義務”僅僅是一種抽象的法律概念，不能將其與行政主體的法定義務混為一談。法定義務是指行政主體在實際行政活動中應當要履行的具體義務，其特征為該義務必須要在相關(guān)行政法律規(guī)范的法律條文中有所體現(xiàn)。所以原告起訴要求規(guī)劃局履行行政職責，應有具體的法律條款為依據(jù)，否則其起訴理由依然無法成立。因為本案系行政案件，而非民商案件，前者定案的證據(jù)標準遠比后者要嚴格，通過法理分析得出的這一結(jié)論不足以給本案定性。
在《規(guī)劃法》中，我們確實找不到規(guī)劃局的這一法定義務，但在《江蘇規(guī)劃辦法》中，這一義務卻是客觀存在的，只是在法律條文中體現(xiàn)得不太明確而已。該辦法第三十八條規(guī)定：規(guī)劃部門對于五項違法建設行為應予查處，其中一至四項違法行為所指對象均系新建筑，其行為性質(zhì)為管理相對方用積極的方式故意違反規(guī)劃規(guī)定以完成新工程項目的建設（如在未取得規(guī)劃許可證或該證失效等情況下違規(guī)進行建設的行為）。而本案的配電房屬于舊建筑，開發(fā)公司未將其拆除的行為與上述任何一項違法情形都不相符，該行為性質(zhì)為管理相對方以消極的方式阻礙規(guī)劃方案的實施。筆者認為，“違法建設行為”既可由積極的行為方式構(gòu)成，也可由消極的行為方式構(gòu)成，盡管本案中開發(fā)公司的行為其行為方式較為特殊，但究其本質(zhì)仍應屬于“違法建設行為”。因為城市建設有建就必有拆，新建項目怎么建固然應符合規(guī)劃要求，但舊房若不拆除新房永遠只能是空中樓閣。而且類似配電房這樣應拆而未拆的舊房還可能由其它的一些客觀原因而形成，如因開發(fā)公司資金不足或公司被依法注銷等原因。此類情況在現(xiàn)實生活中發(fā)生的概率雖然較小，但在理論上我們無法完全將其排除，若規(guī)劃部門對此放任不管，那么這些產(chǎn)權(quán)證已被注銷的舊建筑將會長久存在，這樣的建筑難道不屬于違章建筑嗎？
可見，《江蘇規(guī)劃辦法》第三十八條第一至四項規(guī)定涵蓋不了現(xiàn)實生活中的諸多“違法建設行為”，針對實踐中“違法建設行為”的多樣性、復雜性及不可預見性，該條款增加了第五項規(guī)定：規(guī)劃部門對于“其它違反城市規(guī)劃進行建設的”行為也應查處。筆者認為，本案中開發(fā)公司的行為應歸類為“其它違法建設行為”，規(guī)劃局對開發(fā)公司的這一違法行為理應進行查處，所以此項規(guī)定正是判定本案被告負有行政作為義務的直接法律依據(jù)。這一兜底條款從其文字表述內(nèi)容來看確實不很明確，甚至可以用“模糊”來形容，但在具體適用時，其法律效力卻毋庸置疑，這是立法上有意采用“模糊技術(shù)”而產(chǎn)生的一種神奇效果。
此外探討本案時不可避免地要提到《鎮(zhèn)江規(guī)劃規(guī)定》，該規(guī)定第七十三條列舉了“違法建設行為”的九項情形，其中第五項規(guī)定：“臨時性建設工程逾期未拆除或建設用地范圍內(nèi)應當拆除的建設到期未拆除的”屬于“嚴重影響城市規(guī)劃的情形”，規(guī)劃部門應予查處。依照此規(guī)定，配電房當屬違章建筑無疑，這一規(guī)定也是原告起訴時援引的直接法律依據(jù)。不過由于鎮(zhèn)江市不屬于經(jīng)過國務院批準的較大的市，并無制定地方性行政規(guī)章的立法權(quán)限（江蘇省內(nèi)僅南京、蘇州、無錫、徐州等四城市有此立法權(quán)），故其制訂的《鎮(zhèn)江規(guī)劃規(guī)定》不能作為法院審理行政案件時的參照依據(jù)。但該規(guī)定第七十三條第五項的內(nèi)容不僅對于解決實際問題具有積極的意義，而且與《規(guī)劃法》及《江蘇規(guī)劃辦法》的立法精神也相一致，所以它在幫助我們理解“違法建設行為”的豐富內(nèi)涵時不無裨益。
以上論述證明，本案被告規(guī)劃局對于配電房這一違章建筑負有責令開發(fā)公司限期拆除的行政職責，由于行政權(quán)屬于法定權(quán)，具有不可自由處置性，亦不能自由轉(zhuǎn)讓[5]，所以規(guī)劃局怠于履行其法定職責的行為構(gòu)成了行政不作為行為。

[1]孟鴻志：《論部門行政法的規(guī)范和調(diào)整對象》，載《中國法學》，2001年第5期，第58-59頁。
[2]孟鴻志：《論部門行政法的規(guī)范和調(diào)整對象》，載《中國法學》，2001年第5期，第60頁。
[3]強雨、周剛：《構(gòu)建我國行政公益訴訟的理論思考》，載《人民司法》，2002年第9期，第56頁。
[4]戴建志：《關(guān)于審理不履行法定職責行政訴訟案件的對話》，載《人民司法》，2002年第10期，第19頁。
[5]楊解軍：《論契約在行政法中的引入》，載《中國法學》，2002年第2期，第95頁。

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