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普通行政征用理念及程序構(gòu)筑——從一則醫(yī)療儀器搬運(yùn)事件談起
（清華大學(xué)法學(xué)院 胡穎廉）摘要：本文從“非典”期間一則醫(yī)療器械搬運(yùn)事件中引出文章的主題——行政征用。通過對(duì)目前有限的理論成果的歸納梳理，提出了行政征用作為依職權(quán)具體行政行為的概念和特征，歸納出了“統(tǒng)一行政征用說”，并對(duì)其加以分類，包括特殊行政征用和普通行政征用。結(jié)合行政征收制度指出現(xiàn)代擴(kuò)張征收理論的根基是公共利益、平衡補(bǔ)償以及“信賴保護(hù)”，并由此勾勒出普通行政征用的一般程序，還償試著擬出了“普通行政征用法草案大綱”，建議中國及時(shí)制定《行政征用法》。
關(guān)鍵詞：行政征用 普通行政征用 征用程序 行政征用法
中圖分類號(hào)：D912.1 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A
目次：
事例
引
一、學(xué)說梳理和辨析
二、統(tǒng)一行政征用說的提出和展開
三、行政征用的立論根基
四、普通行政征用理念和程序的構(gòu)想
一．法律依據(jù)
二．征用與被征用主體
三．征用程序
四．補(bǔ)償理論
五．救濟(jì)手段
六．“普通行政征用法草案大綱”
結(jié)語
結(jié)語的結(jié)語
事例：北京地壇醫(yī)院是北京市衛(wèi)生局指定的收治非典型性肺炎患者的定點(diǎn)醫(yī)院。在北京市“非典”發(fā)病高峰期間，該院每天要為病人拍攝150余張X光片。由于現(xiàn)有的設(shè)備滿足不了需要，醫(yī)院便向人民醫(yī)院借用了一臺(tái)X光機(jī)。然而，問題出來了：沒有任何一家搬家公司愿意幫他們將這臺(tái)重達(dá)370公斤的救命儀器運(yùn)回來。百般無奈之下，醫(yī)院只好求助于公安局，一番波折后，車終于來了。但新的問題又出現(xiàn)了：搬運(yùn)工人被搬家公司的指示不許搬運(yùn)儀器。最后，是毫無裝卸經(jīng)驗(yàn)的醫(yī)生和醫(yī)院的保安冒著細(xì)雨將儀器扛上了車……1
引
運(yùn)送醫(yī)療器械，是人命關(guān)天的大事，醫(yī)院請(qǐng)搬家公司搬運(yùn)卻屢屢受挫。在這一事例中我們盡管可以在道德上譴責(zé)這些公司，但他們對(duì)于醫(yī)院確實(shí)沒有法律上的義務(wù)（雙方?jīng)]有合同也不受單方的強(qiáng)制），況且“恐非”心理作祟也無可厚非。但公安出面了事情還那么難辦，最后找來了車卻還是讓大夫“自己動(dòng)手，豐衣足食”，這就值得我們反思了。難道公安真的沒有權(quán)力要求搬家公司服從其指揮？還是說理應(yīng)有這個(gè)權(quán)力只是法律上有缺位2？甚至說法律本身沒有缺位只是程序有缺陷？種種問題，都向我國的行政征用制度提出了“拷問3”。
一、學(xué)說梳理和辨析
行政征用制度在我國法律中有所顯現(xiàn)，《憲法》第十條第三款規(guī)定：國家為公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)土地實(shí)行征用。然而，關(guān)于該問題的研究在中國行政法學(xué)中尚處于空白和半空白狀態(tài)。在數(shù)十部以“行政法”命名的教科書中，談及行政征用問題的不多，詳細(xì)闡述的更為鮮見，至于專著更是沒有。筆者就手頭資料為限，對(duì)該問題進(jìn)行了一番梳理，歸納出如下學(xué)說：
（1）廣義說。行政征收系指國家通過行政主體對(duì)非國家所有的財(cái)物進(jìn)行強(qiáng)制有償?shù)卣髻徍褪褂�。目前主要體現(xiàn)在國家對(duì)集體土地的征用上，此外還有國家對(duì)文物的強(qiáng)制征購，行政機(jī)關(guān)對(duì)船只的強(qiáng)制租用等4。
（2）狹義說。行政征用，主要是對(duì)勞動(dòng)群眾集體所有的土地進(jìn)行的征用。集體土地的征用，是指國家為公共利益的需要，強(qiáng)制地將屬于集體經(jīng)濟(jì)組織所有的土地收歸國有5。
（3）包含說。行政征用是行政征收的一個(gè)種類，是指為了公共利益之目的，行政主體按照法律規(guī)定取得行政管理相對(duì)人財(cái)產(chǎn)的單方行為。這里的財(cái)產(chǎn)既包括不動(dòng)產(chǎn)，又包括動(dòng)產(chǎn)。財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)不同，征用的法律后果也有所不同6。
（4）混同說。公用征收（用）與行政征收在我國相似點(diǎn)很多，程序也很接近。但是，行政征收是無償?shù)模谜魇眨ㄓ茫┦怯袃數(shù)?。
其他如“公共利益說”、“特定公共事業(yè)說”等也多有贊同者，限于篇幅，不加以羅列8。
在以上諸學(xué)說中，廣義說相對(duì)于其他學(xué)說才顯示出其“廣義”，事實(shí)上列舉式定義必難逃掛一漏萬的厄運(yùn)，所以有必要將之推而更廣；狹義說將行政征用局限于集體土地征用，盡管符合了我國的立法現(xiàn)狀，但用發(fā)展的眼光加以衡量則是不可取的，因?yàn)闊o論在理論上還是在國外的立法中，行政征用確實(shí)不僅僅是土地征用，土地征用也不僅僅是集體土地征用，我們研究這一問題的目的也是要構(gòu)建統(tǒng)一的行政征用體制；包含說把行政征用作為行政征收的下位概念，將兩者的并列性篡改為包容性，更是不合適的。事實(shí)上，該說也贊同征用和征收在有償和無償性上的區(qū)別9，所以若將之理解為廣義的行政征收概念10似更妥；混同說在形式上與包含說犯了同樣的錯(cuò)誤，故于此不贅。
二、統(tǒng)一行政征用說的提出和展開
鑒于以上學(xué)說的缺陷，筆者試提出“統(tǒng)一行政征用說”：行政征用是指國家出于公共利益的需要，通過行政主體依法、強(qiáng)制地取得行政相對(duì)人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)、使用權(quán)或勞務(wù)，并給予合理補(bǔ)償?shù)囊环N具體行政行為，包括特殊行政征用和普通行政征用。在這里，“統(tǒng)一”指的是征用目的（抑或稱“征用之立論根基”）的統(tǒng)一，也就是公共利益。無論處于何種狀態(tài)，平和或危急，洪水或戰(zhàn)爭(zhēng)，只要目的所需，措施必要，就可以啟動(dòng)征用程序，這便是“統(tǒng)一行政征用”理念。
“統(tǒng)一行政征用說”借用了“廣義說”的合理思想，又克服了列舉式定義所帶來的弊端，同時(shí)還避免了其他學(xué)說所暴露出來的問題，特殊和普通的劃分又使得學(xué)說內(nèi)部條理清晰。根據(jù)行政征用程序展開的自然過程，歸納出其如下特征：
首先是必要性限制下的公益性和公共性
這既是行政征用的前提和基礎(chǔ)，又成為限制征用的標(biāo)尺。即國家可以且只能在公共目的下依靠公權(quán)力在其領(lǐng)土范圍內(nèi)不需要權(quán)利人的同意而將他人的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)變?yōu)樽约核械呢?cái)產(chǎn)，或是自己可得使用的財(cái)產(chǎn)。但是，權(quán)力有擴(kuò)張的屬性，因此這里的公共目的又是有嚴(yán)格限制的，限制的核心是“必要性”，必要的尺度是“現(xiàn)實(shí)而緊迫的公益危機(jī)或公用事業(yè)的必需”，即如果政府可以采取其他方法解決問題而不是必須采用征用財(cái)產(chǎn)的手段，政府應(yīng)當(dāng)采用其他措施11。
其次是法定性和限制性
這是依法行政原則在行政征用領(lǐng)域的具體要求，也是行政征用作為行政限權(quán)行為的題中應(yīng)有之義。公益性本身是抽象的，因此有必要通過國家意志對(duì)其加以界定。根據(jù)《立法法》的規(guī)定，凡涉及公民最基本權(quán)利如財(cái)產(chǎn)權(quán)等只能由法律和法規(guī)加以規(guī)定，“無法律即無行政”是最好的概括12。
再次是補(bǔ)償性
指的是國家對(duì)它所征用的財(cái)產(chǎn)的所有人給予補(bǔ)償，補(bǔ)償不必是對(duì)價(jià)的，但一定是合理的，因而成為侵害的必然結(jié)果。近代以來，人們的財(cái)產(chǎn)權(quán)利觀念發(fā)生了歷史性的變化，財(cái)產(chǎn)權(quán)利絕對(duì)的神圣不可侵犯性受到挑戰(zhàn)。現(xiàn)代各國都在憲法中明確規(guī)定，政府基于社會(huì)公益之需，可以對(duì)公民財(cái)產(chǎn)進(jìn)行征用或限制，但是須以公平補(bǔ)償為前提。行政補(bǔ)償制度的價(jià)值在于，它既充分體現(xiàn)了其對(duì)公民權(quán)利的保障功能，也充分體現(xiàn)了其對(duì)公共利益與個(gè)體利益的協(xié)調(diào)功能13。
復(fù)次是救濟(jì)性
行政征用作為直接針對(duì)行政相對(duì)人財(cái)物之所有權(quán)抑或使用權(quán)的具體行政行為，其造成的侵害是重大而顯見的，是典型的侵益行政行為，因此有必要通過法律設(shè)定全方位的監(jiān)督和救濟(jì)途徑14。如根據(jù)最高人民法院的司法解釋，當(dāng)事人對(duì)土地征用的補(bǔ)償決定不服的，可以向人民法院提起行政訴訟。
最后是強(qiáng)制性
即行政征用是一種國家的單方強(qiáng)制行為，不以被征用財(cái)物所有權(quán)人和使用權(quán)人同意為前提15，顯具“兜底”特征。強(qiáng)制性的立論根基在于國家主權(quán)的無上性，在給予補(bǔ)償?shù)?/p>
條件下，一國的任何財(cái)產(chǎn)所有人都必須服從這一權(quán)力。強(qiáng)制性作為依職權(quán)行政行為的固有特征，其要義是政府守法，同時(shí)也要求政府必須具有足夠的權(quán)威，真正做到令行禁止。
分類是對(duì)征用制度認(rèn)識(shí)的深化和研究的精確化16。行政征用按不同標(biāo)準(zhǔn)可作不同分類，如按征用的原因不同，可分為“因國家全局利益的征用”和“因地方局部利益的征用”；按所征用的財(cái)產(chǎn)不同，可分為“對(duì)動(dòng)產(chǎn)的征用”和“對(duì)不動(dòng)產(chǎn)的征用”；按征用的對(duì)象可分為“對(duì)公民個(gè)人的征用”和“對(duì)法人的征用”等。統(tǒng)一行政征用體系不僅包含了土地征收、文物征收、車船征收，還將一切符合“現(xiàn)實(shí)而緊迫的公益危機(jī)或公用事業(yè)的必需”的財(cái)貨和勞務(wù)納入其調(diào)整范圍，開放性和包容性學(xué)說本身的特征所在，但龐雜的體系也會(huì)帶來復(fù)雜的問題，因此也有必要對(duì)該說進(jìn)行內(nèi)部劃分。
分類的前提是抽象出諸多事物的共性，在共性的比較和擇取中區(qū)分事物。然而哲學(xué)中每一次抽象過程往往會(huì)略去事物的某些個(gè)性，因此有必要通過多種途徑加以抽象，盡量把共性多的事物歸于同一類下17。土地作為不動(dòng)產(chǎn)和人類社會(huì)最重要的財(cái)貨18，其制度的規(guī)范顯然是有必要特殊化的，這在物權(quán)法等領(lǐng)域已多有反映，在征用問題上更應(yīng)如此；文物不僅是價(jià)值較高的特定物，而且其往往牽涉到專門的公法領(lǐng)域，所以也有必要獨(dú)立。因此，若是從征用標(biāo)的上作區(qū)分，我們似可以將土地、文物等與一般的財(cái)物分離；同樣，行政征用有平和狀態(tài)下的征用和緊急狀態(tài)下的征用，而且后者所突顯的問題更多，更有被重視的必要。
所以，我們區(qū)分特殊行政征用和普通行政征用，前者指的是平和狀態(tài)下的，用于公用事業(yè)需要的征用，如國家為基礎(chǔ)建設(shè)而征用土地，對(duì)文物的征用，為解決貧困地區(qū)兒童入學(xué)問題而征用私人房屋充當(dāng)校舍；后者則是在“緊急公益危險(xiǎn)所必需”狀態(tài)下的行政征用，如“98洪災(zāi)”中征用抗洪船只，“非典”中征用車輛、賓館，邊境地區(qū)的戰(zhàn)備狀態(tài)下征用勞力運(yùn)輸戰(zhàn)略物資等，此類征用更具普遍意義。下文擬探討普通行政征用程序。
三、行政征用的立論根基
有必要先澄清一個(gè)問題，即行政征收和行政征用的關(guān)系。國內(nèi)通說認(rèn)為兩者的區(qū)別在于法律后果、行為標(biāo)的和相對(duì)人能否取得補(bǔ)償，前者是財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的無償移轉(zhuǎn)，后者是財(cái)產(chǎn)、勞務(wù)等使用權(quán)的有償征購19。國外如德、法諸國則將行政征收界定為對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵犯，包括剝奪所有權(quán)和使用權(quán)，后者屬于行政征用的范圍20，所以是一種廣義的征收概念�；趪�，我們還是應(yīng)該將征收和征用加以區(qū)分，但由于兩者在許多方面存在著共性，尤其是都以公益為目的而以強(qiáng)制方式獲取相對(duì)人財(cái)產(chǎn)權(quán)益21，所以在研究中完全可以借鑒國外的學(xué)說。
西方關(guān)于征收制度（廣義征收）的理論經(jīng)歷了從古典征收到擴(kuò)張征收的變遷。伴隨保障私有財(cái)產(chǎn)絕對(duì)不可侵犯理念，古典征收理論首先確立22。該理論在征收標(biāo)的上一般僅限于土地及建筑物，至多也是有體物的所有權(quán)和他物權(quán)，且通常是將人民財(cái)產(chǎn)權(quán)由私用轉(zhuǎn)為公用，以財(cái)產(chǎn)權(quán)“移轉(zhuǎn)”到國家手中為其特色。古典理論還要求“公用”的目的必須是具體的，充足的，如有一個(gè)現(xiàn)實(shí)的公共事業(yè)抑或是公用事業(yè)單位存在23，并在全額范圍內(nèi)加以補(bǔ)償——這顯然是受到私法上損害賠償理論極大影響的結(jié)果24�？梢�，古典征收理論“私”的出發(fā)點(diǎn)使它具有強(qiáng)烈的內(nèi)斂性。
隨著“夜警國”向“全能政府”的轉(zhuǎn)變，以及后來出現(xiàn)的“福祉國家”，現(xiàn)當(dāng)代國家承擔(dān)了愈來愈多的任務(wù)，行政滲透到社會(huì)的每一個(gè)角落，這一現(xiàn)象在二戰(zhàn)后表現(xiàn)得尤為明顯。國家開始征收的私人財(cái)產(chǎn)權(quán)，并非全然為了公用，也是為了其他的公共利益，例如為了廣大無屋可居的公民，國家利用土地改革的機(jī)會(huì)，征收地主土地來建筑住宅，并售予私人。伴隨著公用轉(zhuǎn)換成概括的公益，公用征收的名稱也改成了公益征收。其內(nèi)涵也由原來的“財(cái)產(chǎn)權(quán)剝奪”擴(kuò)展為對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)一個(gè)“合法、但有補(bǔ)償義務(wù)的侵害”，這種進(jìn)展可稱為“擴(kuò)張征收概念25”。其更多“社會(huì)化”的出發(fā)點(diǎn)使征收的嚴(yán)格限制弱化了。這一理論在魏瑪憲法第一五三條第二項(xiàng)表現(xiàn)得淋漓盡致：財(cái)產(chǎn)征收，惟有因公共福利，根據(jù)法律，方可準(zhǔn)許之。除了聯(lián)邦法律有特別規(guī)定外，征收必須給予適當(dāng)補(bǔ)償，有征收之訴訟，由普通法院審判之。這似乎也反映了社會(huì)法和公益性在現(xiàn)代法中的優(yōu)越地位，傳統(tǒng)的各個(gè)部門法分枝表現(xiàn)出“廣義的趨同26”。
古典征收理論和擴(kuò)張征收理論相比，有著顯著的差異。前者在概念上過于狹隘，使得人民財(cái)產(chǎn)權(quán)利的諸多方面暴露于法律的空白；后者實(shí)際上將幾乎所有因公權(quán)力造成的侵害視同征收，不僅與現(xiàn)代行政法的法定、限權(quán)、比例等基本原則相符，還在更廣闊的意義上保護(hù)了當(dāng)事人對(duì)公權(quán)力的信賴，因此，“擴(kuò)張”的是相對(duì)人的權(quán)利而非行政主體的權(quán)力。
在公益的界定上，應(yīng)注意如下幾個(gè)方面：其一，征用是由于公用事業(yè)需要或緊急狀況。其二，征用雖非公用事業(yè)之需要，但其目的主要是實(shí)現(xiàn)政府職能和任務(wù)，盡管產(chǎn)生了有利于私人的間接利益，根據(jù)利益衡量原則，公益遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于私益，應(yīng)認(rèn)為是可以征用財(cái)產(chǎn)的公益。其三，若既有直接的公共利益，亦有直接的私利益，如電力公司、電信公司、煤氣公司等公用企業(yè)需獲取集體土地的使用權(quán)以開展業(yè)務(wù)，一般不應(yīng)允許采用財(cái)產(chǎn)征用手段。其四，直接服務(wù)于私人利益，但間接產(chǎn)生了有利于公眾利益的情形，不應(yīng)認(rèn)為此屬可予征用財(cái)產(chǎn)的公益27。
可見，即時(shí)強(qiáng)制的性質(zhì)定位，以公共利益的存在和緊急迫切為起點(diǎn)，以平衡補(bǔ)償?shù)谋厝缓捅Ｕ蠟榈拙�，加之對(duì)當(dāng)事人以充分的“信賴保護(hù)”，成為現(xiàn)代行政征用制度的立論根基。
四、普通行政征用理念和程序的構(gòu)想
任何事物的發(fā)展，一切活動(dòng)的進(jìn)行，都須依照一定的程序。程序不是消極反映行為的存在過程，而是在于有目的地對(duì)活動(dòng)進(jìn)行規(guī)制，使之公正、合理28。在英美國家首先確立的“正當(dāng)法律程序原則”作為保障公民權(quán)利的一道屏障，已經(jīng)為多數(shù)國家所效仿。行政征用程序的價(jià)值在行政征用行為的過程中同樣是不可估量的。
盡管在適用法律、確定責(zé)任等方面存在區(qū)別29，行政征用仍屬于行政強(qiáng)制法中的“即時(shí)強(qiáng)制”措施，將在行政強(qiáng)制立法中予以規(guī)范，而行政征用的程序?qū)⒂尚姓绦蚍ㄒ?guī)范30�！凹磿r(shí)強(qiáng)制”是行政強(qiáng)制的一個(gè)類型，是指行政主體根據(jù)目前的緊迫情況沒有余暇發(fā)布命令，或者雖然有發(fā)布命令的余暇，但若發(fā)布命令便難以達(dá)到預(yù)期行政目的時(shí)，為了創(chuàng)造出行政上所必要的狀態(tài)，行政機(jī)關(guān)不必以相對(duì)人不履行義務(wù)為前提，便可對(duì)相對(duì)人的人身、自由和財(cái)產(chǎn)予以強(qiáng)制的活動(dòng)或制度31。
普通行政征用通常是行政機(jī)關(guān)在緊急狀態(tài)下的征用，可以依據(jù)行政命令強(qiáng)制實(shí)施，如因抗擊非典之需而緊急征用某些物資；特別緊急的甚至可以即時(shí)強(qiáng)制征用，事后按行政權(quán)限補(bǔ)辦批準(zhǔn)手續(xù)，如需要立即征用車輛運(yùn)送非典病人、疏散健康人群等32。上述事例中公安機(jī)關(guān)對(duì)運(yùn)送醫(yī)療儀器車輛即可用普通征用制度加以解決。以下擬結(jié)合事例對(duì)普通行政征用程序加以分析和構(gòu)建33。
一．法律依據(jù)
現(xiàn)代行政法的比例原則和法律保留主義要求政府被嚴(yán)格限定在法律的框架內(nèi)，尤其是那些可能對(duì)公民權(quán)益造成重大損害的限權(quán)行為。普通行政征用固然屬于這一范圍，因此也應(yīng)當(dāng)尋找法律上的依據(jù)。就本案而言，《中華人民共和國傳染病防治法》（以下簡(jiǎn)稱《傳染病防治法》）第二十五條規(guī)定：傳染病暴發(fā)、流行時(shí)，當(dāng)?shù)卣畱?yīng)當(dāng)立即組織力量進(jìn)行防治，切斷傳染病的傳播途徑；必要時(shí)，報(bào)經(jīng)上一級(jí)地方政府決定，可以采取下列緊急措施：……（三）臨時(shí)征用房屋、交
通工具……縣級(jí)以上地方政府接到下一級(jí)政府關(guān)于采取前款所列緊急措施報(bào)告時(shí)，應(yīng)當(dāng)在規(guī)定的時(shí)限內(nèi)作出決定。盡管在最近出臺(tái)的《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》中沒有關(guān)于行政征用的規(guī)定，但許多地方的配套規(guī)章對(duì)此加有補(bǔ)充34。在SARS被政府界定為突發(fā)性傳染病，且處于發(fā)病高峰期時(shí)，醫(yī)療儀器對(duì)病人康復(fù)和切斷病源是必需而緊迫的，所以運(yùn)送醫(yī)療儀器的車輛顯然在被征用的范圍之內(nèi)。這使得征收有了法律的根基。
然而，現(xiàn)實(shí)中發(fā)生需要緊急征用的情況很多，我們不可能針對(duì)每一種可能的事件制定一個(gè)特別法，由此提出了對(duì)統(tǒng)一的《行政征用法》的強(qiáng)烈要求。這部法律首先要解決的問題是如何界定需要征用的狀態(tài)，我們認(rèn)為，既然行政征用是以公益性為立論根基的，那么公共利益的緊迫狀態(tài)便是征用的必要條件。這里的公共利益包括公共道路交通、公共衛(wèi)生、災(zāi)害防治、科學(xué)及文化教育事業(yè)、環(huán)保、文物古跡及風(fēng)景名勝區(qū)的保護(hù)、公共水源及引水排水用地區(qū)域的保護(hù)、森林保護(hù)事業(yè)以及國家法律規(guī)定的其他公共利益。只要以上的任何一種公益處于現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)狀態(tài)，就可以啟動(dòng)行政征用程序。
二．征用與被征用主體
主體，即行政征用過程中權(quán)力的享有者和義務(wù)的承擔(dān)者。根據(jù)行政法理論，行政主體可分為職權(quán)性主體和授權(quán)性主體。前者是指根據(jù)憲法和有關(guān)組織法的規(guī)定，在成立時(shí)就當(dāng)然獲得行政職權(quán)的組織；后者是根據(jù)憲法和有關(guān)組織法以外的行政法律、法規(guī)的授權(quán)而獲得行政主體資格的組織。《傳染病防治法》中所指的“當(dāng)?shù)卣碑?dāng)然是包括公安等行政機(jī)關(guān)在內(nèi)的，而其在性質(zhì)上屬于授權(quán)性主體，可以對(duì)外獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任，符合責(zé)權(quán)統(tǒng)一的思想，所以事例中的公安機(jī)關(guān)可以作為征用的主體。被征用者包括機(jī)關(guān)、團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)組織和個(gè)人，事例中的搬家公司符合這一范圍。
事實(shí)上，行政征用權(quán)是國家基于主權(quán)而生的權(quán)力，由代表國家的行政機(jī)關(guān)行使。如抗非典中的“防治非典指揮部”；抗洪搶險(xiǎn)中的防汛指揮機(jī)構(gòu)；戒嚴(yán)中的國務(wù)院，地方人民政府；國家安全機(jī)關(guān)的工作人員等。在這里要區(qū)分征用主體和征用執(zhí)行主體，征用主體以享有法律賦予的征用權(quán)力為要件，而執(zhí)行主體一般是公安部門，即有實(shí)際的強(qiáng)制執(zhí)行力的機(jī)關(guān)。而相對(duì)方可以是財(cái)產(chǎn)的所有者或關(guān)系人，如被征用房屋、車船的所有人、使用人、抵押權(quán)人等，也可以是具有勞動(dòng)能力的公民。有了較為明確的范圍，就可以用恒定與不可轉(zhuǎn)化的眼光來認(rèn)定主體和主體行為。
三．征用程序
程序問題是行政征用的核心，包括事前的調(diào)查、審批和命令發(fā)布；事中的執(zhí)行程序和當(dāng)事人異議；以及事后的補(bǔ)償。程序理念的中心問題是：不在于公民是否有某種權(quán)利，而是在行政機(jī)關(guān)行使權(quán)力對(duì)公民可能產(chǎn)生不利結(jié)果的時(shí)候，需要遵守一個(gè)公正程序35。
征用事關(guān)相對(duì)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，所以事先的調(diào)查和審批是不可或缺的環(huán)節(jié)。由于公益危險(xiǎn)的緊迫性，所以在查審中無需也不可能聽取和征求當(dāng)事人的意見。盡管此與“公民有權(quán)利在合理時(shí)間以前得到通知”的程序原理有相違背之處，似有擴(kuò)張行政之嫌，但在兩個(gè)利益的衡量中我們顯然會(huì)選擇更為緊迫和重大者——公益。
查審之后是征用人以書面形式下達(dá)行政命令。當(dāng)然，若是形勢(shì)實(shí)在緊急以致書面下達(dá)命令也將陷于遲延，那么征用人可以在擬制命令的同時(shí)即執(zhí)行征用，并采取口頭命令方式，但征用人對(duì)此負(fù)有舉證責(zé)任。命令中應(yīng)當(dāng)寫明內(nèi)容包括：征用事由，法律依據(jù)，征用機(jī)關(guān)，征用時(shí)限，對(duì)當(dāng)事人相關(guān)利益加以保護(hù)的保證，概括的事后補(bǔ)償范圍，救濟(jì)手段和責(zé)任承擔(dān)方式等。這就保證了當(dāng)事人了解行政機(jī)關(guān)的論點(diǎn)和根據(jù)的權(quán)利，那么是否有必要保障他辯護(hù)的權(quán)利呢？換句話說，是否應(yīng)該設(shè)立一個(gè)聽證的程序呢？我們認(rèn)為，在此情形下，聽證程序的展開顯然屬不必要之舉，而且突發(fā)的危險(xiǎn)必然牽涉行政機(jī)關(guān)的大量精力，事實(shí)上也無暇顧及聽證事宜，由此原則上命令的決定和發(fā)布不適用聽證程序。
但命令送達(dá)程序是不可少的，而且多在征用人執(zhí)行的當(dāng)時(shí)送達(dá)，此亦屬依法行政的題中應(yīng)有之義。至于執(zhí)行人員有義務(wù)在執(zhí)行中出示證件等實(shí)屬常識(shí)，故于此不贅。
具體到事例中，公安機(jī)關(guān)在收到醫(yī)院的求援后，可以通過調(diào)查選取離事發(fā)地較近的一家搬家公司，并書面通知其征用事宜，寫明相關(guān)事項(xiàng)，尤其是對(duì)于公司搬運(yùn)人員將不會(huì)被感染上非典的保證、補(bǔ)償范圍以及責(zé)任的承擔(dān)，由此可以抑制一般民眾的“恐非”心理，即使此鐘心理未被克服，相對(duì)人提出異議，征用也造樣進(jìn)行，否則相對(duì)人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，這體現(xiàn)了行政優(yōu)益的原則。
四．補(bǔ)償理論
在這一問題上主要有既得權(quán)說、恩惠說、社會(huì)職務(wù)說、特別犧牲說、公用征收說、公平負(fù)擔(dān)說等多種觀點(diǎn)，其中特別犧牲說逐漸占據(jù)主導(dǎo)地位。該學(xué)說認(rèn)為：國家原有使人民負(fù)擔(dān)義務(wù)之權(quán)力，人民有服從其命令之義務(wù)，唯如非加于一般之負(fù)擔(dān)，而僅使特定人受特別犧牲時(shí)，自應(yīng)予補(bǔ)償，俾合于正義公平之原則36。
根據(jù)特別犧牲說自然地引出“合理補(bǔ)償”理論。所謂"合理補(bǔ)償"，是指補(bǔ)償數(shù)額與被征用財(cái)產(chǎn)的實(shí)際價(jià)值或被征用人的實(shí)際財(cái)產(chǎn)損失相當(dāng)，這是公平正義觀念的產(chǎn)物。此處所謂的“損失”包含直接損失和間接損失兩類，前者指因征用行為帶來的具有直接的因果關(guān)系的物質(zhì)損失，通常是財(cái)物被征用時(shí)的市價(jià)，目的在于回復(fù)被剝奪之權(quán)利，因此是客觀價(jià)值的補(bǔ)償，也稱為“后果補(bǔ)償37”。如事例中的被征用車輛的油費(fèi)、司機(jī)的出車費(fèi)、搬運(yùn)工的勞務(wù)費(fèi)都屬此類；后者是由征用引起的，不能由實(shí)體補(bǔ)償和后果補(bǔ)償方式而給予任何補(bǔ)償?shù)膿p失。由于此類損害的不可計(jì)算性，各國一般都會(huì)給予估量的適當(dāng)補(bǔ)償，如日本就有生活權(quán)補(bǔ)償、事業(yè)損失補(bǔ)償、生活再建設(shè)補(bǔ)償?shù)燃?xì)化的分類38。在事例中，該類補(bǔ)償似乎也沒有直接的顯現(xiàn)，若我們假設(shè)車輛被征用后一般民眾對(duì)該搬家公司產(chǎn)生恐懼之情，以為其工作人員在搬運(yùn)過程中染上非典，均不敢與其發(fā)生業(yè)務(wù)，使得公司營業(yè)額直線下降，由此公司便有理由請(qǐng)求政府在其營業(yè)損失的限度內(nèi)給予補(bǔ)償，此處的補(bǔ)償屬于間接損失補(bǔ)償。
五．救濟(jì)手段
行政征用引起的糾紛，主要表現(xiàn)在兩方面：一是征用行為是否合法引起的糾紛，主要包括征用主體、征用目的及程序等是否合法；二是因補(bǔ)償問題引起的糾紛，有補(bǔ)償費(fèi)歸屬的糾紛和補(bǔ)償費(fèi)金額爭(zhēng)議之分。對(duì)于以上糾紛引起的侵權(quán)行為，可以先申請(qǐng)行政復(fù)議，對(duì)復(fù)議裁決或決定不服，再向人民法院尋求救濟(jì)。亦可不經(jīng)過復(fù)議，直接向人民法院提起行政訴訟。事例中的搬家公司若在事后就上述問題有不服的，可以申請(qǐng)復(fù)議以審查行為的合法性與合理性，亦能夠提出行政訴訟要求法院變更非法行為。
六．根據(jù)以上分析，在此試擬出“普通行政征用法草案大綱”
第一章 總則
·為了規(guī)范行政征用行為，維護(hù)國家和社會(huì)公共利益，保護(hù)征用當(dāng)事人合法權(quán)益，根據(jù)憲法，制定本法。
·規(guī)定普通行政征用適用于公共利益處于緊迫危險(xiǎn)的狀態(tài)下，包括公共道路交通、公共衛(wèi)生、災(zāi)害防治、科學(xué)及文化教育事業(yè)以及國家法律規(guī)定的其他公共利益均在此限度內(nèi)。
·在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行的行政征用適用本法。
·征用應(yīng)當(dāng)遵循法定原則、必要性原則、強(qiáng)制和預(yù)防相結(jié)合原則、協(xié)助執(zhí)行原則、合理補(bǔ)償原則。
第二章 普通行政征用當(dāng)事人
·行政征用當(dāng)事人是指在行政征用活動(dòng)中享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的各類主體，包括征用人、征用執(zhí)行人、被征用人等。
·被征用人是財(cái)產(chǎn)的所有者、關(guān)系人和一切有勞動(dòng)能力的人。公民，法人及其他組織均包含在內(nèi)。
·征
用人是依法進(jìn)行行政征用的國家機(jī)關(guān)。必須具有法律、法規(guī)授權(quán)或者其他機(jī)關(guān)的委托；具有獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任的能力；具有以及法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。
·征用執(zhí)行人是受征用人委托執(zhí)行行政征用的主體，一般是公安機(jī)關(guān)。
·征用人移轉(zhuǎn)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)、獲得使用權(quán)，征用勞務(wù)，應(yīng)該對(duì)被征用人加以平等保護(hù)，不得在征用過程中損害其他社會(huì)公共利益和個(gè)人利益。
·被征用人享有要求征用人和執(zhí)行人出示征用決定書并說明理由、提出并保留異議、保護(hù)自己其他合法利益、要求合理補(bǔ)償、提起行政復(fù)議和行政訴訟的權(quán)利；負(fù)擔(dān)協(xié)助執(zhí)行征用的義務(wù)。
·征用人和執(zhí)行人必須依法征用，同時(shí)享有強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)力。
第三章 普通行政征用程序
·征用前需要經(jīng)過調(diào)查、審批程序，若情況緊急，則無需聽取和征求當(dāng)事人意見。
·征用需要通過行政命令發(fā)布。命令原則上由行政機(jī)關(guān)通過決定的形式作出而不舉行行政聽證。決定書中應(yīng)該載明征用事由，法律依據(jù)，征用機(jī)關(guān)，征用時(shí)限，對(duì)當(dāng)事人相關(guān)利益加以保護(hù)的保證，概括的事后補(bǔ)償范圍，救濟(jì)手段和責(zé)任承擔(dān)方式等事項(xiàng)。
·執(zhí)行人員在執(zhí)行中應(yīng)該出示工作證和書面行政命令。但若情況十分緊急可以在事后出示行政命令決定書。
·當(dāng)事人在被征用中可以提出異議，除非其有明確證據(jù)證明征用純屬違法，原則上不中止執(zhí)行。
·征用補(bǔ)償遵循“合理補(bǔ)償”原則，包括對(duì)直接和間接損失的補(bǔ)償。
·直接損失指因征用行為帶來的具有直接的因果關(guān)系的物質(zhì)損失，以實(shí)際補(bǔ)償為原則，且當(dāng)事人無需舉證；間接損失是由征用引起的，不能由實(shí)體補(bǔ)償和后果補(bǔ)償方式而給予任何補(bǔ)償?shù)膿p失，以適當(dāng)補(bǔ)償為原則，并應(yīng)由當(dāng)事人對(duì)其間接損失舉證。
第四章 監(jiān)督檢查與救濟(jì)
·各級(jí)人民政府其他有關(guān)部門依法履行與行政征用活動(dòng)有關(guān)的監(jiān)督管理職責(zé)。
·被征用人對(duì)征用人的征用行為不服的，可以申請(qǐng)行政復(fù)議，復(fù)議期間除非申請(qǐng)人有確切的證據(jù)證明公共利益的危險(xiǎn)狀態(tài)不存在，不得以任何其他理由中止征用行為。
·被征用人對(duì)復(fù)議裁決或決定不服的，可以向人民法院提起行政訴訟，尋求司法救濟(jì)。亦可不經(jīng)過復(fù)議，直接向人民法院提起行政訴訟，但法律另有規(guī)定的除外。訴訟期間也不得以前述以外的理由中止征用行為。
第五章 法律責(zé)任
·征用人在執(zhí)行職務(wù)中，侵犯公民或者組織的合法權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國國家賠償法》和其他有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定給予賠償，這里的賠償是懲罰性的而非補(bǔ)償性的。
·公務(wù)員在征用執(zhí)行過程中有非法剝奪、限制他人人身自由；違法實(shí)施征用或者收取費(fèi)用；玩忽職守，不履行法定義務(wù)以及其他違法亂紀(jì)行為的應(yīng)當(dāng)給予行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。
第六章 附則
·不同緊急狀態(tài)下的具體征用方式和程序適用全國人大其他法律的規(guī)定。
·本法自××××年×月×日起施行。
以上觀點(diǎn)純屬一己之見，解決問題的根本還是建議國內(nèi)盡早制定《行政征用法》。
結(jié)語
傳染病的流行，將嚴(yán)重危及社會(huì)全體成員的生命健康，有必要對(duì)個(gè)人自由和權(quán)利的限制，既是為了社會(huì)，為了公眾，為了他人，也是為了使個(gè)人更好享有自由和權(quán)利，兩者是統(tǒng)一而不是對(duì)立的，這就是法治的人文精神所在39。限制的典型便是法律規(guī)定在緊急情況下，可以征用個(gè)人財(cái)產(chǎn)，這時(shí)法律所保護(hù)的社會(huì)利益、公共利益中，同樣包含著被征用者的個(gè)人利益。而且，法律還同時(shí)規(guī)定，對(duì)被征用財(cái)產(chǎn)，必須給予補(bǔ)償。這同樣體現(xiàn)了法律對(duì)于被征用者的體恤。
但是，權(quán)力本身的擴(kuò)張屬性使我們不得不對(duì)其多加警惕。盡管在行政征用的立法、制度建設(shè)方面還不健全和完善，但我們可以在現(xiàn)實(shí)中尋求切合實(shí)際的依據(jù)，在法律的規(guī)范之內(nèi)，以法律的公平公正價(jià)值為目標(biāo)，合理使用自由裁量權(quán)力40。事前對(duì)權(quán)力的限制可能會(huì)在種種理由下而被突破；事后的救濟(jì)往往為時(shí)過晚；由此，對(duì)內(nèi)容最好界定的重任歷史地落到了形式的肩上，行政程序的法治化要求自然成為百年不變之局。
[重要參考文獻(xiàn)]
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②陳新民：《中國行政法學(xué)原理》，北京：中國政法大學(xué)出版社2002年版
③胡建淼：《行政法學(xué)》，北京：法律出版社2003年版
④姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京：北京大學(xué)出版社、高等教育出版社1999年版
⑤林紀(jì)東：《行政法》，臺(tái)北：三民書局1993年版
⑥沈開舉：《行政征收研究》，北京：人民出版社2001年版
⑦王克穩(wěn)：《論行政征收》，載《行政法學(xué)研究》1994（4）
⑧葉必豐、何琳：《行政即時(shí)強(qiáng)制界說》，載《求是學(xué)刊》2000（1）
⑨張志泉：《行政征收與行政征用制度比較分析》，載《山東大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2001（6）
⑩思源：《公共危機(jī)處理中的公共利益的彰顯與公民個(gè)人權(quán)利的消減》，載《清華大學(xué)法學(xué)院》（http://www.law.tsinghua.edu.cn/）2003－6－15
1 消息來源：京華時(shí)報(bào)2003—4—28
2 也即拉德布魯赫所說的“應(yīng)然、欲然、實(shí)然”間的差異。
3 “拷問”一詞于“非典”期間在網(wǎng)上頗為流行，多有“拷問法治”、“拷問憲政”等搭配，筆者在此加以引用。
4 胡建淼：《行政法學(xué)》，法律出版社2003年版，第263——264頁
5 張正釗、李元起等編：《行政法與行政訴訟法》，中國人民大學(xué)出版社1999年版，第132頁
6 馬懷德主編：《行政法與行政訴訟法》，中國法制出版社2000年版，第321頁
7 應(yīng)松年主編：《行政法學(xué)新論》，中國方正出版社1998年版，第309——310頁
8 具體可參見：沈衛(wèi)中：《我國行政征用制度的缺陷與完善——兼談我國的土地征用制度》，載《蘭州學(xué)刊》2002（3），第50頁
9 馬懷德前揭《行政法與行政訴訟法》，第321頁
10關(guān)于如何理解廣義的行政征收概念，可參考：屈茂輝、張紅：《論征收法律制度的幾個(gè)問題》，載《法學(xué)評(píng)論》2003（2），第50——57頁
11吳超云、孫東：《從財(cái)產(chǎn)權(quán)保障的角度談財(cái)產(chǎn)征用中的公益涵義》，載《山東電大學(xué)報(bào)》2003（1），第41頁
12張志泉：《行政征收與行政征用制度比較分析》，載《山東大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2001（6），第62頁
13高景芳、章琴、張紅曼：《論行政補(bǔ)償?shù)膽椃ɑA(chǔ)》，載《甘肅政法成人教育學(xué)院學(xué)報(bào)》2003（3），第78頁
14姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社1999年版，第220頁
15胡建淼前揭《行政法學(xué)》，第264頁
16高軒：《略論財(cái)產(chǎn)征用制度》，載《經(jīng)濟(jì)師》2003（2），第55頁
17陳晏清、王南湜、李淑梅：《馬克思主義哲學(xué)高級(jí)教程》，南開大學(xué)出版社2001年版，第128頁
18參見拙作《從農(nóng)地使用權(quán)到土地所有權(quán)》，載《中國農(nóng)村研究網(wǎng)》（http://www.ccrs.org.cn）2003—5—18
19王克穩(wěn)：《論行政征收》，載《行政法學(xué)研究》1994（4），第17頁
20陳新民：《中國行政法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出
版社2002年版，第267——268頁
21劉東生：《行政征用制度初探》，載《行政法學(xué)研究》2000（2），第28頁
22古典征收理論以1874年的《普魯士邦土地征收法》為典型。
23屈茂輝等前揭《論征收法律制度的幾個(gè)問題》，第50頁
24陳新民：《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（下冊(cè)），山東人民出版社2000年版，第421——422頁
25陳新民前揭《中國行政法學(xué)原理》，第268——269頁
26參見拙作：《廣義趨同論——從<民法典草案>的人格看經(jīng)濟(jì)法與民法的合一》，載《法律圖書館》（http://www.law-lib.com/）2003—5—15
27吳超云等前揭《從財(cái)產(chǎn)權(quán)保障的角度談財(cái)產(chǎn)征用中的公益涵義》，第42頁
28沈開舉：《行政征收研究》，人民出版社2001年版，第154頁
29葉必豐、何琳：《行政即時(shí)強(qiáng)制界說》，載《求是學(xué)刊》2000（1），第73頁
30袁曙宏：《非典時(shí)期關(guān)注行政征用》，載《中國法院網(wǎng)》（http://www.chinacourt.org/）
31【日】原田尚彥：《行政法要論》（全訂版），日本學(xué)陽書房1986年版，第200頁以下，轉(zhuǎn)引自姜明安前揭《行政法與行政訴訟法》，第235頁
32袁曙宏前揭《非典時(shí)期關(guān)注行政征用》
33鑒于我國目前沒有《行政征用法》，我們只能從《傳染病防治法》、《人民警察法》、《國家安全法》、《戒嚴(yán)法》、《水法》等相關(guān)法律法規(guī)的零星規(guī)定中尋求參照。
34如《山東省突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急辦法》第三十四條規(guī)定：縣級(jí)以上人民政府在必要時(shí)可以依法作出停工、停業(yè)、停課，限制或者停止集市、集會(huì)、影劇院演出或者其他人群聚集活動(dòng)及臨時(shí)征用房屋、交通工具的決定。
35董佩林：《試論我國現(xiàn)行的行政征用制度》，載《法學(xué)論壇》2001（3），第17頁
36林紀(jì)東：《行政法》，三民書局1993年版，第408頁
37姚梅鎮(zhèn)主編：《比較外資法》，武漢大學(xué)出版社1993年版，第789——796頁
38張強(qiáng)等編：《國際投資糾紛與預(yù)防案例分析》，山西人民出版社1996年版，第165頁
39應(yīng)松年：《人文關(guān)懷是法律的固有屬性》，載《中國普法網(wǎng)》（http://www.legalinfo.gov.cn/）
40張志泉前揭《行政征收與行政征用制度比較分析》，第64頁
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