行業(yè)協(xié)會法律問題初探

[摘 要]經(jīng)濟的轉(zhuǎn)制、中國的入世和社會進步的要求，是行業(yè)協(xié)會不可替代的中介作用凸顯的層層外力。對行業(yè)協(xié)會法律問題的探討需要對其法律特征與性質(zhì)進行認定；同時行業(yè)協(xié)會法律適用也是備受關(guān)注的問題。最后筆者從法學和經(jīng)濟學的角度提出了行業(yè)協(xié)會發(fā)展的法律模型假想。
[關(guān)鍵詞]行業(yè)協(xié)會；法律剖析；法律適用；模型假想

伴隨著計劃經(jīng)濟向社會主義市場經(jīng)濟的過渡，中國努力地進行著自我調(diào)整。為了達到內(nèi)力與外力共同作用，中國加入了WTO。入世的外力要求中國在WTO的規(guī)則下，使自身體制結(jié)構(gòu)的調(diào)整趨于協(xié)調(diào)狀態(tài)。對于被西方國家稱為“行政國”的中國而言，政府職能的轉(zhuǎn)變必然地成為首要問題。然而，政府職能轉(zhuǎn)變后，原來的政府的部分權(quán)力如何分配，或者說，政府原來的行政職責由誰承受呢？有學者認為，政府職能轉(zhuǎn)變后， 一部分權(quán)力還給企業(yè)，一部分權(quán)力交給市場，一部分權(quán)力則放給社區(qū)組織，一部分監(jiān)督職能轉(zhuǎn)給社會中介組織。[1]作為社會中介組織的重要組成部分的行業(yè)協(xié)會，①通過協(xié)調(diào)行業(yè)內(nèi)部、行業(yè)之間和特定的社會關(guān)系或監(jiān)督協(xié)會成員的社會經(jīng)濟活動，以追求整個行業(yè)或集團的總體利益。因此，行業(yè)協(xié)會作為新的歷史條件和市場氛圍下的新型組織體（對中國而言），在政府與社會主體之間、市場主體相互之間搭起一道溝通的橋梁，行業(yè)協(xié)會充當著組織協(xié)調(diào)的平等中立者角色。所以，從法律的角度探討行業(yè)協(xié)會的有關(guān)問題已凸顯出緊迫性與必要性。 并且中國目前存在的行業(yè)協(xié)會的組織結(jié)構(gòu)不合理、法律法規(guī)不健全的問題直接影響著行業(yè)協(xié)會作用機制。

一、 我國行業(yè)協(xié)會的發(fā)展現(xiàn)狀考察

從我國改革開放至今，隨著我國經(jīng)濟體制改革的不斷深入，政企分開，轉(zhuǎn)變政府職能的目標追求與市場經(jīng)濟發(fā)展要求的共同作用，我國的行業(yè)協(xié)會的生成出現(xiàn)了多成分、多形式的發(fā)展，并且有體制內(nèi)的政府督辦到體制外的自發(fā)自愿組建。然而，源于我國行業(yè)協(xié)會發(fā)展模式的弊端②：先發(fā)展，后管理；先繁榮，后規(guī)范；先規(guī)章，后法律的推進模式．我國現(xiàn)行的協(xié)會的成立絕大部分是依托行業(yè)主管部門。一方面，行業(yè)協(xié)會自身還沒在市場中找到應有的坐標，缺乏被行業(yè)內(nèi)部企業(yè)廣泛承認的基礎(chǔ)；另一方面，行業(yè)協(xié)會被設制為政治體制改革過程中政府部門分流人員的＂過渡組織＂．濃烈的行政色彩必然直接影響了行業(yè)協(xié)會的經(jīng)濟職能，然而經(jīng)濟職能是其存續(xù)的價值所在．相應地，大多數(shù)的行業(yè)協(xié)會在職能定位上多偏重于為政府服務，有的則被視為所謂＂二政府＂，并不能真正反映行業(yè)的問題和要求．[2] 以下筆者將對行業(yè)協(xié)會有關(guān)法律問題進行初步的探討，以期在法律上對行業(yè)協(xié)會作初步的解析。

二、 關(guān)于行業(yè)協(xié)會的法律剖析

㈠、行業(yè)協(xié)會的法律性質(zhì)問題
對于行業(yè)協(xié)會的性質(zhì)認定，直接關(guān)系到行業(yè)協(xié)會的法律適用及其本身的市場定位。認定其性質(zhì)之前，首先應對其外在特征進行分析。根據(jù)行業(yè)協(xié)會在一個國家的地位和作用，并且結(jié)合對行業(yè)協(xié)會發(fā)展趨勢的探討，其性質(zhì)和特點可以歸納如下：
1、自愿性。各國的大部分行業(yè)協(xié)會均采會員制，即行業(yè)成員可以自愿申請入會，同時會員也有退會的權(quán)利。自愿原則是行業(yè)協(xié)會作為民事團體的本質(zhì)特征所在。
2、非營利性。行業(yè)協(xié)會作為一個獨立的社會實體，并不以營利性為目的 ，它以追求整個行業(yè)的總體利益為己任，通過指導而不干涉，協(xié)調(diào)而不強制，監(jiān)督而不管卡的原則服務于整個行業(yè)。
3、責任的有限性。行業(yè)協(xié)會在整個行業(yè)的管理體制中起著政府與行業(yè)、行業(yè)之間的橋梁和紐帶作用。由它的非營利性與社會服務性決定了它的責任有限性，即行業(yè)協(xié)會以法人的身份承受著法律上的權(quán)利義務。
4、自律性。行業(yè)協(xié)會通過各自的章程和規(guī)章制度實現(xiàn)著行業(yè)的自我管理、自我服務、自我監(jiān)督、自我保護。
5、國際性。隨著經(jīng)濟全球化的進一步推進，國際間的互通往來將通過享有部分行業(yè)監(jiān)管職能的協(xié)會組織實現(xiàn)。
從行業(yè)協(xié)會的法律特征中，可以歸納出行業(yè)協(xié)會的本質(zhì)屬性：社會團體法人。然而，從我國現(xiàn)有的行業(yè)協(xié)會設立、職能和組織形式等方面考察，如行業(yè)協(xié)會的“二政府”性質(zhì)。我國的行業(yè)協(xié)會似乎是應屬于事業(yè)單位法人。③該問題的辨析直接關(guān)系到行業(yè)協(xié)會是否具有法律法規(guī)授權(quán)形式行政權(quán)的主體資格，同時利于引起司法實踐中關(guān)于行業(yè)協(xié)會的主體資格認定的尷尬局面得到重視。事業(yè)法人是指為了社會公益事業(yè)目的，從事文化、教育、衛(wèi)生、體育、新聞等公益事業(yè)的單位。[3]事業(yè)單位的顯著特征是公益性和非營利性，因此決定了事業(yè)單位的主要資金來源是國家財政。而行業(yè)協(xié)會以整個行業(yè)的總體利益為追求，似乎也應具有公益性特點，但形式上的公益性，僅限于某一行業(yè)利益的狹義公益；事業(yè)單位的公益性是以社會公共利益為基點的廣義公益，包括文化、體育、衛(wèi)生等關(guān)系國計民生的事業(yè)。而且在實踐中，行業(yè)協(xié)會的組成人員并沒有列入行政編制。另一方面，從社會團體法人的角度考察。社會團體法人是指自然人或法人自愿組成為實現(xiàn)會員共同意愿，按照其章程開展活動的非營利性社會組織。④根據(jù)《社會團體登記管理條例》第4條規(guī)定，社會團體不得從事營利性經(jīng)營活動，即非營利性要求。第3條第二款又規(guī)定，社會團體應當具備法人條件，即責任的有限性。同時根據(jù)民政部在《關(guān)于〈社會團體登記管理條例〉有關(guān)問題通知》的規(guī)定，行業(yè)性社會團體法人是社會團體法人重要組成部分。因此以行業(yè)協(xié)會的外在特征和社會團體法人的內(nèi)在吻合出發(fā)，并結(jié)合相關(guān)法律法規(guī)依據(jù)，可以從法律上進行認定：行業(yè)協(xié)會屬社會團體法人，對于行業(yè)協(xié)會在中國的表現(xiàn)形式，行政依賴性，那只是事物發(fā)展過程中不完善的體現(xiàn)，并不能以靜止的觀點對其定性。
㈡、行業(yè)協(xié)會的類型和管理模式
縱觀各國行業(yè)協(xié)會的生成于運行，存在著兩種管理模式。第一種是“民管”模式，即純粹的民間組織體。該模式是憲政上自由結(jié)社權(quán)的充分展現(xiàn)，但它建立在穩(wěn)固的經(jīng)濟基礎(chǔ)和成熟的市場條件下，以美國為代表。⑤另一種是“政社共管”模式，即以民間社會管理為主，輔以政府行政監(jiān)管。此模式以德國和日本為代表，這些國家的行業(yè)協(xié)會分為“民辦”和“官辦”兩種，但以民辦為主，并逐漸實現(xiàn)著“官辦”向“民辦”體制的轉(zhuǎn)變。該模式是“政府失靈”與 “市場失靈”雙重因素整合的結(jié)果，它體現(xiàn)了行業(yè)協(xié)會的發(fā)展與經(jīng)濟發(fā)展、政府管制和法律規(guī)制之間的錯綜關(guān)系與權(quán)衡選擇。
我國現(xiàn)存的行業(yè)協(xié)會，按期地位與職能不同可分為協(xié)調(diào)服務性組織和監(jiān)督服務性組織，與此相對應，根據(jù)已有的研究成果表明：我國協(xié)會組織的生長途徑，有體制內(nèi)和體制外兩種方式。體質(zhì)外的乃由市民社會中自下而上的自發(fā)形成，以期通過行業(yè)協(xié)會的自我管理與自我服務而實現(xiàn)整個行業(yè)的總體利益，如作家協(xié)會，中國家具協(xié)會等；體制內(nèi)的是在政府職能轉(zhuǎn)變過程中，在政府的授權(quán)和委托下，分擔政府的某些職能，主要體現(xiàn)為對行業(yè)內(nèi)部的監(jiān)督與服務，如消費者協(xié)會。[4]事實上，我國行業(yè)協(xié)會在市場經(jīng)濟發(fā)展的誘發(fā)和政府職能轉(zhuǎn)變的推動下正蓬勃發(fā)展，然而明顯的表現(xiàn)出不合理之處：“官辦”與“政管”成了行業(yè)協(xié)會生成與運營的主流。該模式扭曲了行業(yè)協(xié)會的存在價值。行政權(quán)力的觸角在行業(yè)中過于發(fā)達，將影響行業(yè)協(xié)會社會價值的發(fā)揮。因此在行業(yè)協(xié)會的發(fā)展過程中，“模式效應”是必須解決的首要問題。其次我國行業(yè)協(xié)會生成途徑的不同，決定了行業(yè)協(xié)會的合法性不同，也決定了立法所應采用的區(qū)別對待的態(tài)度：體制外生成的符合行業(yè)協(xié)會的本質(zhì)與發(fā)

展趨勢，法律應側(cè)重于確認、扶持和保障的功能；而體制內(nèi)生成的不可避免地帶有轉(zhuǎn)軌與過渡的不合理性，法律應側(cè)重于規(guī)范、治理與整頓的功能。[5] 以期實現(xiàn)體制內(nèi)向體制外的良性轉(zhuǎn)向。

三、行業(yè)協(xié)會法律適用探討

對于行業(yè)協(xié)會特征與性質(zhì)的認識與法律評價理念的建立是法律應用的思想基礎(chǔ)。我國現(xiàn)行關(guān)于行業(yè)協(xié)會立法較為零亂、分散，并主要體現(xiàn)為行政法規(guī)與規(guī)章，如《社會團體管理條例》（1998年12月30日）、民政部《關(guān)于〈社會團體登記管理條例〉有關(guān)問題的通知》、《國家經(jīng)貿(mào)委主管的行業(yè)協(xié)會管理意見》等；同時在一些單行法律特別就某些特殊行業(yè)協(xié)會作出規(guī)定，例如律師協(xié)會（《律師法》）、證券業(yè)協(xié)會（《證券法》）。立法的無序必然導致法律適用的混亂，以至影響司法實踐中法律的權(quán)威性，在相當程度上制約了行業(yè)協(xié)會的發(fā)展。
關(guān)于行業(yè)協(xié)會的統(tǒng)一立法成了解決行業(yè)協(xié)會法律適用問題的必經(jīng)途徑。但是首先得明確行業(yè)協(xié)會是哪一部門法的主體，即行業(yè)協(xié)會法律關(guān)系作為調(diào)整對象的歸屬問題。緣于“政府——市場”完全平行、對立對等緣于“政府——市場”完全平行、對立對等、非此即彼的二元思維模式和分析框架，[6] 行業(yè)協(xié)會作為社會中介組織的典型代表是政府與行業(yè)或政府與市場之間的橋梁，因此可以假設“政府——行業(yè)協(xié)會（社會中介組織）——市場”的三元社會結(jié)構(gòu)的成立，與此相適應是以之為基礎(chǔ)的“公法——經(jīng)濟法（社會法）——私法”的法律三元結(jié)構(gòu)。[7] 從一定意義上說，行業(yè)協(xié)會組織的發(fā)展是對經(jīng)濟法主體理論的補充，經(jīng)濟法的社會理論發(fā)展必須以行業(yè)協(xié)會等社會中介組織作為新型的主體。所以經(jīng)濟法的不斷拓展性發(fā)展與完善將是關(guān)于行業(yè)協(xié)會統(tǒng)一立法的曙光。

四、行業(yè)協(xié)會發(fā)展階段模型假想

事物發(fā)展規(guī)律一般是從邏輯與經(jīng)濟的角度進行研究，而從法律的視角研究經(jīng)濟現(xiàn)象的發(fā)展階段將更加接近社會學的理想——合法性。以下，筆者將應用法律原理從立方因素和行業(yè)協(xié)會設立發(fā)展考慮，設計一個階段模型，行業(yè)協(xié)會發(fā)展假想，分三個階段進行。
第一階段：社會合法性。社會合法性包含社會責任的承當、社會責任的忠實履行和社會公認的實現(xiàn)三個層次。行業(yè)協(xié)會作為法人是社會中的“人”，因為特定的社會宗旨和社會目標而設立、生長。所以行業(yè)協(xié)會的章程中是否把社會責任的承當作為根本的宗旨，是否把社會責任的記載作為絕對必要記載事項，這是行業(yè)協(xié)會創(chuàng)會理念的直接體現(xiàn)，是衡量社會合法性的硬性標準。模型的理論架構(gòu)在引入社會責任理論之時開始形成：政會分開促進的協(xié)會運作的自主性，自主辦會實現(xiàn)了整個行業(yè)利益的優(yōu)益，進而在社會責任框架內(nèi)的本行業(yè)利益本位是社會責任忠實履行的見證。承擔社會責任、履行社會責任必然意味著社會的公認，而社會公認的實現(xiàn)一定程度上使社會責任的分配合理化、公平化。因此社會合法性的三要素構(gòu)成了理論模型的三角結(jié)構(gòu)。
第二階段：“行政”合法性。行業(yè)協(xié)會自身自治性與自律性運營構(gòu)成了第二階段的重點。為什么稱協(xié)會自身管理為“行政”呢？因為模型作為一貫整體，猶如一個國家或集團，他的有效性運營離不開“行政”手段，“行政”是對管理因素和資源的合理配置，以達到組織結(jié)構(gòu)的合理程度，行業(yè)協(xié)會的組織因素包括人員的組成、機構(gòu)的設置、資金的運營等，組織因素通過“行政”手段的管理與整合，有序地、固定化地充實著模型三角結(jié)構(gòu)的每一個空間。
第三階段：法律合法性。法律合法性是對模型結(jié)構(gòu)的最終完善，也是社會合法性與“行政”合法性的抽象與總結(jié)。它建立在法律對社會、社會中介組織、行業(yè)協(xié)會的法律關(guān)懷的基礎(chǔ)上。作為整個模型的最高追求，法律合法性使模型由理論向?qū)嵺`轉(zhuǎn)化成為可能。


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[6] 郭冬樂主編：通向公平競爭之路，社會科學文獻出版社，2001年版。
[7] 鄭少華：社會經(jīng)濟法散論，法商研究，2001年第4期。


（作者系山東財政學院政法學院韓榮和）

①劉光溪在《入世后的政府職能和中介組織》中把中介組織分為經(jīng)營服務性組織與協(xié)調(diào)服務性組織，筆者認為就中國現(xiàn)存的中介組織而言，應加上第三類，監(jiān)督服務性組織，如消費者協(xié)會、足球協(xié)會等。
②行業(yè)協(xié)會發(fā)展存在兩種模式，一種是先制定法律法規(guī)約束協(xié)會組織的設立與發(fā)展；第二種是先發(fā)展后立法。作為發(fā)展中國家的中國，在沒有之間的經(jīng)驗可循時，為了加快行業(yè)協(xié)會的發(fā)展，以適應國內(nèi)、國外經(jīng)濟環(huán)境，第二種模式的約束機制更合理，然而也存在弊端。
③中國首例關(guān)于協(xié)會組織主體性質(zhì)認定的案件，龔建平“黑哨案”，最后判處龔建平受賄罪。該判決從司法實踐上間接的認可了足協(xié)的事業(yè)法人地位，這與國際上行業(yè)協(xié)會的性質(zhì)和發(fā)展趨勢不符，值得商榷。
④參見《社會團體登記管理條例》第2條
⑤據(jù)美國1985年版的《美國協(xié)會百科全書》記載，全美約有18000多個協(xié)會組織，美國的協(xié)會組織都是民間的，由參加者自愿組織起來，在官方批準注冊后展開活動。

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