行政不作為之界定及救濟

張雪花　劉濤　李金強


行政不作為是相對于行政作為而言的，同行政作為存在合法與違法兩種可能的情形相比，行政不作為只能是違法的。盡管行政不作為是一種徒具表象而不具有實質(zhì)內(nèi)容的“中空”行政行為，但與違法行政作為相比，其侵害性更具隱蔽性。
目前學(xué)界對于行政不作為之理論研究尚屬薄弱環(huán)節(jié)，有監(jiān)于此，筆者意略抒拙見，以作引玉之磚，希望能對這方面的理論研究有所助益。
一、行政不作為之界定
對于行政不作為之界定，目前理論界還沒有形成一致的觀點。歸納起來，大致有以下幾種：第一，行政不作為是指行政主體及其工作人員有某種作為的法定義務(wù)，并且具有作為的可能性而在程序上逾期有所不為的行為，其后果表現(xiàn)為行政主體及其工作人員末依法應(yīng)作為行為，因而必定是違的法1；第二，行政不作為是指行政主體負有某種法定的作為義務(wù)，在應(yīng)當(dāng)為之且可能為之的情況下，卻拒絕履行的一種行為方式2；第三，行政不作為是指行政主體依公民、法人或其它組織的合法申請，應(yīng)當(dāng)履行相應(yīng)的法定職責(zé)，卻不履行或拖延履行的一種行為方式3；第四，行政不作為是指行政主體依　行政相對人的合法申請應(yīng)當(dāng)履行能履行相應(yīng)的法定職責(zé)，但卻不履行的行為形式。4
上述觀點，歸納起來，基本上都是從行政主體與行政相對人兩者關(guān)系的角度出發(fā)來界定行政不作為的，所強調(diào)的是行政主體對行政相對人的合法申請末不怕犧牲行其應(yīng)負的法定作為義務(wù)。很顯然，這些概的價值取向是以保護行政相對人的合法權(quán)益為核心的。這當(dāng)然不能說其錯，但者以為，這樣的認識至少是有所偏漏的。誠然，行政主體的行政不作為主要地表現(xiàn)為對行政相對人的合法權(quán)益的侵犯，但也有可能出現(xiàn)不作為行為使行政相對人獲得不當(dāng)利益而使國家利益受損的情形。5若按上這理解，則只包括了行政不作為違法中的前一情形，而忽略了對后一種情形，而我國臺灣所修訂的《行政訴訟法》就真對后一種情形增加了維護公益訴訟的有關(guān)規(guī)定。
所以，筆者認為，行政不作為可以這樣理解即行政不作為是指行政主體及行政公務(wù)人員在其所屬的職責(zé)權(quán)限范圍內(nèi)，負有積極實施法定為義務(wù)而在法定或合理期限內(nèi)應(yīng)當(dāng)作為也可能作為的情況下而實質(zhì)不為的違法行為。它包括以下幾層含義：
1、行政不作為的不作為行為主體既可以是行政主體，也可以是該行政主體的行政公務(wù)人員，還可以是不屬于該行政主體的行公務(wù)人員，如行政委托過程中的行政不作為。這里要指出的是，由于不作為主體的職權(quán)取得的方式不同，有必要區(qū)別行政不作為的行為為主體與行政不作為的責(zé)任主體兩個概念。簡單講，行政不作為的行為主體是指在該行政不作為中，應(yīng)該為一定行為而沒有行為的主體，而行政不作為的責(zé)任主體則是指在該違法行為中應(yīng)獨立承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任的主體。負有積極作為義務(wù)而末履行的不作為行為主體并不當(dāng)然地成為不作為責(zé)任主體。不作為責(zé)任主體的認定關(guān)鍵是要看該　行為主
體是否具有與法定作為義務(wù)相對應(yīng)的獨立的法律地位。
2、行政不作為的不作為行為主體必須是對行政作為義務(wù)的不履行。因為行政不作為之行為主侵權(quán)責(zé)在不同的法律關(guān)系中具有不同的身份，不能將其所有的不作為行為都不加區(qū)別的納入行政不為之列。在這里提到的行政不作為義務(wù)應(yīng)符合以下條件：其一，必須是與行政主體的行政職責(zé)相關(guān)的行政為義務(wù)，而非其他性質(zhì)的作為義務(wù)。對于相對人提出的保護其合法權(quán)益的請求，行政主體只能就有關(guān)行政管理方面，在其職責(zé)權(quán)限范圍內(nèi)作出的行為。其二，必須是在行政法規(guī)、行政規(guī)章中有明確、具體規(guī)定的作為義務(wù)而非道義上的要求。由于行政主體作為國家行政執(zhí)法機關(guān)，同時擔(dān)負著保護公共利益的雙重職責(zé)，行政執(zhí)法既要注重效率與公平，又要顧公益與私益，因此，不能也不可能超出法律的范圍而對其進行道義上的責(zé)任追究。此外，對于規(guī)范性文件中作為義務(wù)的違反，監(jiān)于規(guī)范文件本身制定主體多，法律效力等級低、數(shù)量眾多等特點，其后果應(yīng)具體分析，而不能一概而論。
3、行政不作為的不作為行為主體在一定范圍內(nèi)有合法的職責(zé)權(quán)限。這種合法的職責(zé)權(quán)限不應(yīng)公限于法定的，還有通過授權(quán)或委托方式依法取得的，只要來源合法，就可以認定該責(zé)權(quán)限是合法歸屬于該行為主體。
4、行政不作為必須是在法定或合理期限內(nèi)末予作出的行為。對此應(yīng)作以下理解：首先，如果法律明確規(guī)定了做出一定行為的期限的，以法律規(guī)定為準(zhǔn)，法律未規(guī)定的，視具體情況而定合理期限，該合理期限應(yīng)該是符合具體情況，為多數(shù)人所接受并符合常理的期限。其次，必須是在不法定期限內(nèi)未履行作為義務(wù)。這種未履行而于戎限過后又履行作為義務(wù)的，即所謂的遲到之行政行為。
可以說，部分不履行的行政行為和遲到之行政行為與全部不履行的行政行為相比，是一種不完全的行政不作為行為，6之所以要將這兩種處于臨界狀態(tài)的行政行為劃歸此類，是出于對該類行為的救濟和實踐操作上的簡便之考慮。7
5、行政不作為必須是應(yīng)為，也可能為的情況下之不為。行政不作為之前提是法律規(guī)定之作為義務(wù)的存在，即“應(yīng)為”的存在，同時還要考慮作為的條件是否具備，即“可能為”的問題，只有以法律規(guī)定應(yīng)該作為，且條件具備可以為而不為的才構(gòu)成行政作為。也就是說，行政不作為是一種能為而不為，非不能為而不為的行為。單純以行為的最終表現(xiàn)來斷定其是否屬于行政不作為是片面的，必須同時考慮導(dǎo)致不作為結(jié)果的原因，如果是因為不具備作為條件，如發(fā)生不可抗力或意外事件而導(dǎo)致的不作為，則不屬于本文所論的行政不作為之列。
6、行政不作為是實質(zhì)不為的違法行為。區(qū)分作為與不作為，不應(yīng)該從存在論的角度來區(qū)分，否則就會落入身體動作的窠　　而不能真正的區(qū)分開作為與不作為。事實上，行政不作為是一個過程，而不僅僅是一種結(jié)果，確定行政不作為不僅要看行為的表象，而且要看行為是否有實質(zhì)內(nèi)容。我們認為，是否屬于實質(zhì)不為的違法行為應(yīng)一定的法律義務(wù)為評價標(biāo)準(zhǔn)，即基于社會生活中具體的法律關(guān)系而產(chǎn)生的一定要求。這種法律義務(wù)如果是要求行為主體應(yīng)為，而行為主體竟不為，則構(gòu)成行政不作為。筆者認為，這種提法似　　有違常理，因為，許多人對行政不作為的理解都是消極行為，但事實上，如果說從表現(xiàn)上看行為主體對其所應(yīng)實行的行為抱消極態(tài)度，這倒可以理解，如果說行為主體的主觀動機方面消極則過于武斷了。
7、行政不作為界定價值取向最終著眼于以法行政的要求。強調(diào)行政主體職權(quán)、職責(zé)的行使與履行，而不單單從對相對人合法權(quán)益的救濟這一角度考慮，這樣，才能囊括行政不作為的種種表現(xiàn)。如果將行政不作為界定的根本目的定位在對相對人合法權(quán)益的保護上，就會將也有可能存在行政不作為的依職權(quán)行為、抽象行政行為、侵犯公共利益的行為等排除在外而不能涵蓋所有的抽象行政不作為行為，相應(yīng)地，對于行政不作為的救濟也就不會是全面的。
二、行政不作為之救濟存在問題
對于行政不作為的違法行為，如果不用法律來規(guī)范，那么，對于行政主體而言，就會成為其規(guī)避法律的借口，對于行政相對人而言，其合法權(quán)益就會受到比行政不作為違法更為隱蔽的侵害，對于國家而言，則會導(dǎo)致整體執(zhí)法效率低下，執(zhí)法機關(guān)威信下降，甚至出現(xiàn)直接損害國家利益的不良后果。因而，行政不作為也應(yīng)納入法律調(diào)整范圍，也應(yīng)完美相應(yīng)的救濟制度。
1、行政不作為救濟范圍
就目前我國法律規(guī)定而言，對行政不作為之救濟主要局限于行政主體未履行作為義務(wù)，侵害到相對人個人合法權(quán)益的具

體行政不作為的不作為。但事實上，行政不作為不僅包括侵犯個人權(quán)益不作為，侵犯公共利益的不作為，不僅包括具體行政不作為，還包括抽象行政不作為，不僅包括完全的不作為；還包括不完全的不作為。將救濟范圍僅局限于侵犯個人利益的具體的行政不作為，不僅不能對受侵犯的利益給予應(yīng)有的補救，而且有違行政法治的要求。就行政不作為之救濟范圍方面，筆者認為，應(yīng)將抽象行政不作為、損害公共利益的不作為與不完全的不作為一并納救濟范圍。在這一點上，其他國家與我國臺灣新修訂的《行政訴訟法》增加了維護公益訴訟，新法規(guī)定：“人民為維護公益，就無關(guān)自己權(quán)利及法律上利益之事項，對于行政機關(guān)之違法行為得提起行政訴訟，但法律有特別規(guī)定者為限�！痹谟�國，法院處20世紀(jì)50年代起通過對布萊克和麥克沃特等判例的確立是，規(guī)定　了對損害公共利益的行政不為之司法救濟，即只要某公民是該公共利益的享受者，在對該行政不作為的救濟手段已經(jīng)窮盡時，就有權(quán)向法院起訴，請求頒發(fā)執(zhí)行令；8而法國則對抽象行政不作為的救濟作出了明確規(guī)定。9
2、行政不作為責(zé)任主體之確定
對于行政不作為的救濟途徑主要有兩種：
行政復(fù)議行政訴訟，基于現(xiàn)實與法律定中存在的問題，在此僅對于不同情況下的行政訴訟責(zé)任主體之確定作一分析。
在沒有經(jīng)過復(fù)議階段的行政訴訟中，確定具體行政行為中的不作為之責(zé)任主體，需符合以下三個條件：①該行為主體是否負有某一方面的法律明確規(guī)定之和為義務(wù)。從法理角度講，義務(wù)有作為與不作為之人，對于不作為義務(wù)的履行，其表征正好與對于作為義務(wù)的違反相同，即都表現(xiàn)為外觀上的不作為，但前者是合法的，后者是違法的，是否負有作為義務(wù)是行政不作為違法行為產(chǎn)生的前提條件。②事實上是否存在不作為行為。該不作為行為必須都是客觀存在的，且必須是在能為而不為的情況下作出的，本文第一部分已有詳述，在此不多作說明。③該行為主體是否具有與法定作為義務(wù)相對應(yīng)的獨立的法律地位，如果沒有獨立的法律地位，那么它就不具備獨立承擔(dān)責(zé)任的能力。同時該獨立的法律地位還必須是與法定作為義務(wù)相對應(yīng)的，例如，在行政委托中，受托機關(guān)對委托事項的不作為，就不能把受托托機關(guān)為責(zé)任的主體，而應(yīng)以委托機關(guān)為責(zé)任的主體，對于應(yīng)由受托機關(guān)承擔(dān)的責(zé)任只能在委托機關(guān)先向行政相對方承擔(dān)責(zé)任之后再行追究。
經(jīng)過復(fù)議的行政訴訟中，責(zé)任主體的確定，根據(jù)我國《行政訴訟法》第25條第2款及最高人民法院對《行政訴訟法》實施的最新司法解釋第22條之規(guī)定，10筆者認為應(yīng)作以下理解：①復(fù)議機關(guān)在法定期間內(nèi)不作復(fù)議決定，而當(dāng)事人中對原具體行政行為不服提起訴訟　的，由作出原具體行政行為的行政機關(guān)為被告，如果復(fù)議機關(guān)超過法定期間內(nèi)不作復(fù)議決定，應(yīng)按司法解釋第22條獻寶確定被告資格。②當(dāng)事人對復(fù)議機關(guān)不作為不服而提起訴訟的，要以復(fù)議機關(guān)為被告。但是，如果只讓復(fù)議機關(guān)作被告，那么，根據(jù)《行政訴訟法》第54條之規(guī)定，只能判決復(fù)議機關(guān)在一定期限內(nèi)履行，倘若復(fù)議機關(guān)在規(guī)定期限內(nèi)作出維持原具體行政行為的決定，那么爭議本身仍未得到解決，這不能不說是一種資源的浪費。所以，筆者認為，此類案件中，把作出原具體行政行為的行政機關(guān)加為共同被告更有利于案件的處理和相對人合法權(quán)益的保護。
3、行政不作為之救濟途徑　　　
對于行政不作為之救濟途徑，可通過行政復(fù)議和行政訴訟來實現(xiàn)，但這兩種途徑都不能直接解決問題，因為我國《行政訴訟法》第28條和《行政訴訟法》法第54條規(guī)定，11在被申請人不履行法定職責(zé)的，只能作出“決定其在一定期限內(nèi)履行的先入為主復(fù)議決定；在被告不履行或拖延履行法定職責(zé)的，也只能判決”其在一定期限內(nèi)履行。也就是說，如果相對人因行政不作為而提起行政復(fù)議或行政訴訟的問題的最終落腳點必定會回到負有作為義務(wù)的行政主體上，行政復(fù)議或行政訴訟的結(jié)果僅僅是起到督促、警示負有作為義務(wù)的主體履行作為義務(wù)的作用，而不能達到相對人預(yù)期的目的，同時，如果行政主體的作為義務(wù)在應(yīng)該作為的具體情形消失后已無履行的必要或可能時，上術(shù)復(fù)義或判決就顯的毫無意義了。我國最高人民法院行政審判庭庭長江心新在1998年海峽兩岸行政學(xué)術(shù)研討會上所作的關(guān)于“行政不作為之司法監(jiān)督”的報告中也指出，人國的行政不作為訴訟形式的選擇宜采用確認之訴與給付之訴相結(jié)合的模式。12而給付之訴的最大優(yōu)越性正在于能直接滿足相對人要求行政主體為一定行為的請求。所以，從執(zhí)法成本的角度來考慮，本人認為，如果是單要達到促使義務(wù)主體履行作為義務(wù)的目的，用增加上級機關(guān)檢查、監(jiān)察機關(guān)建議等非法定方式更為經(jīng)濟、有效。而對于本對人請求法院判令行政主體實施積極的授益行為或排除妨害等情形的則應(yīng)當(dāng)賦予人民法院一定的直接處理既存結(jié)果的權(quán)力，而不應(yīng)再把“球”傳給負有作為義務(wù)的原行政主體。這方面的一個典型實例是，我國《行政訴訟法》第54條規(guī)定，“行政處罰顯失公正的，可以判決變更�！钡�我國《行政訴訟法》并未明確給付之訴的法律地位，而且，這種實質(zhì)上的給付之訴只限于此，所以還有進理步完善的必要。
4、行政不作為之救濟方式
行政不作為具有多種表現(xiàn)形式，對于不同的行政不作為，要采取不同的救濟方式，具有以下幾種。
①確認違法。這種救濟方式適用于行政主體及行政公務(wù)人員所負有的作為義務(wù)已履行的必要或可能的情形。當(dāng)作為義務(wù)的履行已失去其實現(xiàn)的具體環(huán)境而使義務(wù)的履行成為不必要或不可能時，再責(zé)令義務(wù)就會失去義意，甚至?xí)�因此而給相對人帶來更大的損失。所以，這時只能確認行政不作為違法，對相對人全法法權(quán)益造成損害的，要給予賠償，對有關(guān)部門及直接責(zé)任人要依法追究法律責(zé)任。
②責(zé)令履行。是指經(jīng)有尖國家機關(guān)審查，在認定行政主體及行政公人員未履行法定作為義務(wù)但還有履行的可能和必要時，責(zé)令其在一定期限內(nèi)履行該義務(wù)的救濟方式。它的選用須符合兩個條件：首先，行政不作為已成既成的事實。其次，該作為義務(wù)有履行的可能和必要，同時，對于作為義務(wù)的履行要作全面的理解，既包括實體上的義務(wù)之履行，也包括實體上義務(wù)之履行。
③責(zé)令賠償。行政不作為雖然是事種違反法律規(guī)定的行政執(zhí)法活動，但并不一定會必然導(dǎo)致賠償責(zé)任的承擔(dān)，除去行政不作為客觀存在之外，責(zé)令賠償?shù)倪m用還須符合下列三個條件：第一，必須是給行政相對人造成了實際的損害，這種損害是客觀存在的，而非假想的，是直接的而非間接的。第二，行政不作為與行政相對人的損害之間有因果關(guān)系，有學(xué)者指出，“只要行政主體的法定作為義務(wù)是為了保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益而設(shè)置的，而行政主體沒有積極實施法定義務(wù)造成了公民、法人和其他組織的損害結(jié)果之間就存在因果關(guān)系�！�13筆者表示贊同。第三，行政相對人的損害無法通過其他途徑得到賠償。如果已經(jīng)得到賠償?shù)�，國家就不再承�?dān)賠償義務(wù)了。行政賠償是一種國家賠償，由于我國《國家賠償法》中沒有明確規(guī)定行政不作為違法給公民、法人及其他組織的合法權(quán)益造成損害應(yīng)有國家承擔(dān)賠償責(zé)任，所以司法實踐和理論界對于這一問題的認識還不一致。筆者贊同因行政不作為而給相對人造成損害的應(yīng)有國家承擔(dān)賠償責(zé)任的觀點，并建議《國家賠償法》中應(yīng)司作相應(yīng)的完美補充。
5、對不完全行政不作為之法救濟
不完全行政不作為包括部分不履行之行政不作為和遲到之行政行為，對于這類行為的救濟，要充分考慮國家利益、個人利益、執(zhí)行機關(guān)的效

率這三方面因素，進行綜合平衡，兼顧效率與公平、正義及成本與效益。
①部分不履行之行政不作為的司法救濟部分不履行如果使得繼續(xù)履行對于相對人已無實際意義的，甚至?xí)�給相對人權(quán)益造成損害的，這時，相對人若訴諸法院，則法院應(yīng)確認部分不履行行為違法，并終結(jié)處于繼續(xù)狀態(tài)的行為，如果該部分不履行的行為通過法定期限后，其未履行的部分仍有履行必要的，則可以責(zé)令繼續(xù)履行。
②遲到之行政行為的司法救濟遲到之行政行為的構(gòu)成要符合以下四個條件：一是必須是依申請的行政行為，以相對人的申請為前提條件；二是該受理機關(guān)就相對人的申請有相應(yīng)的處分權(quán)；三是規(guī)定了用出行政行為的法定期限；四是必須是在期限后事實上已做成了一個行政行為。根據(jù)行為內(nèi)容的不同，遲到之行政行為。限于文章討論主題與篇幅所限，在此恕不予贅述。
一方面，提出申請的相對人就受理機關(guān)的逾期行政行為未采取任何救濟措施的，根據(jù)“不告不理”的原則和成本、收益的對比關(guān)系，該逾期行政行為視為對相對人申請的惟一處分，其效力等同于在法定期限內(nèi)作出的行政行為；另一方面，相對人就受理機關(guān)的逾期不作為提起訴訟，而在訴訟中，如果該理相關(guān)作出核準(zhǔn)的行政行為的，則該行為之效力并非因其超過法定期限才作出而被全面否定。這時相對人若認為其請求得到滿足而要求撤訴的，則法院要對該遲到之行政行為進行審查，看撤訴是否會損害　國家利益集體或他人的利益，是否有違依法行政的要求，然后依法審查結(jié)果來決定是否準(zhǔn)予撤訴。如果該受理機關(guān)作出駁回相對人申請的行政行為，則法院就不能簡單地以該遲到之行政行為的存在而否定相對人的訴訟請求，而要審查該遲到之行政行為的遲延理由是否充分，是否給相對人合法權(quán)益造成損害等。

注：作者單位
張雪花：西北政法大學(xué)
劉　濤：西北政法大學(xué)，現(xiàn)于山東大學(xué)任教。
李金強：山東省膠州市人民法院


注釋：
1、周佑勇：《論行政不作為的救濟和責(zé)任》，載《法商研究》，1997（4），34頁。
2、石佑啟：《行政不作為引起的國家賠償責(zé)任探討》，載《行政法學(xué)研究》，1998（4），55頁。
3、朱維究：《行政行為的司法監(jiān)督》，343頁，山西教育出版社，1997。
4、羅豪才：《中國司法審查制度》，168頁，北京大學(xué)出版社，1993。
5、這里的獲得不當(dāng)利益既可能是財產(chǎn)、權(quán)利的直接增加，也可能是財產(chǎn)本應(yīng)減少卻未減少的間接增加。
6、說見本文第二部分，行政不作為之救濟及存在的問題。有些學(xué)者認為，遲到之行政行為是有瑕疵的行政行為。
7、說見本文第二部分。
8、參見｛英｝丹寧：《法律的訓(xùn)誡》，122頁，群眾出版社，1985。
9、參見王名揚《法國行政法》，144－145頁，中國政法大學(xué)出版社，1980。
10、《行政訴訟法》第25條第2款。
11、《行政訴訟法》第54條。
12、《一九九八年海峽兩岸行政法學(xué)術(shù)研討會實錄》，113－157頁，國立政治大學(xué)法學(xué)院出版，1999，《行政不作為之司法監(jiān)督》報告人江必新。
13、王鑒輝：《行政不作為違法的國家賠償責(zé)任研究》，載《現(xiàn)代法學(xué)》，2000（1），63－66頁。

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