未 成 年 人 之 死 的 法 律 思 考

廣東法強律師事務(wù)所：丘國中


這是一起在司法實踐中經(jīng)常發(fā)生而又令筆者始終不能析疑的普通民事案件。鑒于本案具有一定的普遍意義，特成文如下，與同行商榷。
一 、案 情 簡 介
原告之一的王某于某天早晨9時左右?guī)?歲的兒子去村醫(yī)療站接種疫苗。因醫(yī)療站等著接種疫苗的人很多，王某即將兒子放在醫(yī)療站門口，自行進了醫(yī)療讓先去交費。交完費后出來找不到兒子，即四處尋找，后在醫(yī)療站的西墻邊（被告劉某在此處利用農(nóng)閑用手工制作水泥窗框出售，并將已做好的水泥窗框斜靠在該墻堆放，該空地為被告享有使用權(quán)的土地）發(fā)現(xiàn)兒子被窗框砸住，即一邊呼救，一邊用手將窗框扶起，同時另一只手將兒子拖出后沖回醫(yī)療站求救。在醫(yī)療站門口由兩位醫(yī)生進行了檢查并注射了強心針。此后不久死亡。現(xiàn)場的人將死者尸體抬回原告家里。原告在當(dāng)天下午在沒有報警的情況下自行將尸體收殮下葬。此后兩月有余，原告在他人的指點下向法院提出訴訟，要求法院判令被告賠償原告（死者父母）死亡賠償金35260.45元，喪葬費4千元；精神損失費1萬元，共計49260.45元。法庭審理后認為原告因監(jiān)護不力應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任，被告因沒有設(shè)置警示標志而有過錯應(yīng)承擔(dān)次要責(zé)任，并據(jù)此判決被告承擔(dān)死亡賠償金，喪葬費7852.09元及精神損失費1千元。原被告服從判決，均未上訴。
二、 法 律 思 考
筆者在接受被告的委托后，已預(yù)知到上述判決，實際上這樣的處理方式在本市處理相同或類似案件中已成為通例。這樣的判決在表面上似乎是非常公正的，而筆者卻認為本案中包含著許多更深刻的法律問題值得思考。
（一）、關(guān) 于 侵 權(quán) 的 認 定
這是一起人身損害賠償案件，在法律上應(yīng)屬于侵權(quán)之訴。根據(jù)我國《民法通則》的規(guī)定，侵權(quán)行為包括一般侵權(quán)行為和特殊侵權(quán)行為。一般侵權(quán)行為和特殊侵權(quán)行為的歸責(zé)原則大不相同。一般侵權(quán)行為適用“過錯責(zé)任原則”，而特殊侵權(quán)行為適用“無過錯責(zé)任原則”或“推定過錯責(zé)任原則”。因本案中所涉及的侵權(quán)行為不屬于我國《民法通則》規(guī)定的九種特殊侵權(quán)行為中的任何一種，因此本案屬于一般侵權(quán)案件。眾所周知，一般侵權(quán)行為包括四個必不可缺的構(gòu)成要件：即損害行為，損害結(jié)果，行為與結(jié)果之間的直接因果關(guān)系及當(dāng)事人的主觀過錯。那么，本案中的被告是否實施了損害行為呢？筆者認為沒有。損害行為，在法律上不外乎表現(xiàn)為兩種形式。即作為和不作為。所謂作為，是指行為人用積極的行動去實施侵害他人人身、財產(chǎn)的行為。本案中被告在事發(fā)時并不在現(xiàn)場，因此根本談不上對受害人實施任何的積極行為。換句話來說，本案的被告不可能構(gòu)成作為的侵權(quán)。那么，被告是否構(gòu)成了不作為的侵權(quán)呢？所謂不作為，系指行為人消極地不去實施自己所應(yīng)當(dāng)實施的行為�！皯�(yīng)當(dāng)實施的行為”在法律上即是“義務(wù)”。也就是說，只有當(dāng)行為人負有某種義務(wù)而不履行該特定義務(wù)并造成損害后果，才構(gòu)成不作為侵權(quán)�？梢姡�判斷行為人是否負有“特定義務(wù)”是認定不作為侵權(quán)的關(guān)鍵所在。從義務(wù)的產(chǎn)生方式來看，產(chǎn)生義務(wù)的方式不外乎以下三種情形：一是法定義務(wù)，即法律明文規(guī)定的義務(wù)或因行為人的法定職責(zé)而產(chǎn)生的義務(wù)。如監(jiān)護人負有保護被監(jiān)護人的人身財產(chǎn)安全的義務(wù)；醫(yī)生的救死扶傷的義務(wù)等。該種義務(wù)的產(chǎn)生必須于現(xiàn)行的法律的直接規(guī)定為前提。二是約定義務(wù)，即雙方當(dāng)事人通過合同的形式建立起來的特定義務(wù)，也即是民法中的“合同之債”。如保管人因保管合同而產(chǎn)生的保管義務(wù)，承運人因運輸合同而產(chǎn)生的將托運人的財產(chǎn)或人身安全送達目的地的義務(wù)等。該種義務(wù)的產(chǎn)生以雙方之間的有效合同為前提。三是先行為義務(wù)，即行為人在先的某種針對特定相對人的積極行為導(dǎo)致相對人處于某種實質(zhì)上的危險狀態(tài)時產(chǎn)生的解除該危險狀態(tài)的義務(wù)。如A將不熟水性的B帶到深水中游泳而致危險進負有積極援救的義務(wù)。本案中，法庭認定被告承擔(dān)次要責(zé)任的理由是被告沒有在堆放窗框的地方設(shè)置警示標志。言外之意即被告負有設(shè)置警示標志的義務(wù)。那么，該義務(wù)是什么義務(wù)呢。如果說它是“法定義務(wù)”，本人遍查建國以來的我國立法及有關(guān)的司法解釋，也沒有發(fā)現(xiàn)相關(guān)的規(guī)定，而如前所述，法定義務(wù)必須以現(xiàn)行生效法律的存在為前提。因原告與被告之間從未訂立任何形式的托管合同，故該義務(wù)更不可能是“約定義務(wù)”。那么，該義務(wù)能否構(gòu)成“先行為義務(wù)”呢？筆者認為也不構(gòu)成。首先，被告的在先實施的行為是堆放窗框，這一行為不是直接針對死者實施的，而是被告謀生的手段。其次，被告堆放窗框的行為本身也不具有實質(zhì)性的危險，導(dǎo)致死者處于危險狀態(tài)的是死者自己的行為（攀援窗框）。第三，從“警示標志義務(wù)”產(chǎn)生的一般法理學(xué)角度而言，只有行為人提供某種具有危險性的作業(yè)時才會產(chǎn)生設(shè)置“警示標志的義務(wù)”。如行為人進行帶電作業(yè)、機械化作業(yè)等。而本案被告是在農(nóng)閑時用手工制作水泥窗框，其行為本身并沒有任何的危險可言。第四，該空地是被告方的私人地方，未經(jīng)許可而擅入本身就是非法。綜上，筆者認為，被告的行為并非侵權(quán)，依法不應(yīng)民事賠償承擔(dān)責(zé)任。
（二） 、關(guān) 于 監(jiān) 護 制 度
本案中兩原告監(jiān)護不力的情形一目了然，因此法庭以兩原告監(jiān)護不力為由判決原告方承擔(dān)主要責(zé)任并無不當(dāng)。筆者注意到，幾乎所有同類型的案件無一例外的都以監(jiān)護人監(jiān)護不力為由判令監(jiān)護人承擔(dān)責(zé)任，只是承擔(dān)責(zé)任的輕重不同而已。也就是說只要是未成年人因意外受到傷害，監(jiān)護人就難逃其責(zé)。這樣的做法是否合法、合理的問題，也即在法律上如何認定監(jiān)護不力及如何完善我國的民事監(jiān)護制度問題便是筆者在本案中思考的第二個問題。眾所周知，無民事行為能為人和限制民事行為能力人的父母是其第一順序的監(jiān)護人，依法享有監(jiān)護權(quán)，同時必須履行法定的監(jiān)護職責(zé)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于貫徹招待〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第10條的規(guī)定，監(jiān)護人的職責(zé)包括：保護被監(jiān)護人的身體健康；照顧被監(jiān)護人的生活；管理被監(jiān)護人的財產(chǎn)；代理被監(jiān)護人進行民事活動；對被監(jiān)護人進行管理和教育；在被監(jiān)護人合法權(quán)益受到侵害或與人發(fā)生爭議時，代理其進行訴訟�？梢�，監(jiān)護人的職責(zé)是廣泛而明確的。但是，如何認定監(jiān)護人是否履行了監(jiān)護職責(zé)，在法律上卻是一片空白，也導(dǎo)致在司法實踐中監(jiān)護人的責(zé)任被不適當(dāng)?shù)臄U大。而這一方面才是監(jiān)護制度的關(guān)鍵所在。監(jiān)護制度是針對無民事行為能力人或限制民事行為能力人，為了保護其人身或財產(chǎn)安全而產(chǎn)生的一種法律制度。但是無民事行為能力人或限制民事行為能力人本身也是一個活生生的具有法律人格的社會個體，他們也有權(quán)利參與各種社會活動（法律只是禁止或限制其從事民事法律行為），也要進行學(xué)習(xí)和鍛煉。這就意味著他們不可能任何時候均在監(jiān)護人的管理和控制之下。另一方面，監(jiān)護人也要參與各項活動，在客觀上也不可能時刻地實施對被監(jiān)護人的直接監(jiān)管。而如前所述，在司法實踐中，只要是未成年人發(fā)生意外傷害，幾乎無一例外地會認定監(jiān)護人監(jiān)護不力。這種現(xiàn)象對監(jiān)護人而言是非常的不公平的。因為被監(jiān)護人因?qū)嶋H需要而脫離監(jiān)護人監(jiān)管或監(jiān)護人有充分的理由須暫時不能直接履行監(jiān)護職責(zé)時，監(jiān)護人客觀上已不可能對被監(jiān)護人直接實施監(jiān)管，再認定監(jiān)護人監(jiān)護不力顯然是不合理的。因此，筆者認為，有必要對我國的監(jiān)護法律制度進行完善。這除了進一步明確監(jiān)護人的職責(zé)之外，還必須制定監(jiān)護不力的認定制度、監(jiān)護人監(jiān)護職責(zé)的臨時轉(zhuǎn)移制度以及監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責(zé)的法律責(zé)任等。監(jiān)護責(zé)任的監(jiān)時轉(zhuǎn)移制度

在司法實踐中已有所體現(xiàn)。如《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第160條的規(guī)定：“在幼兒園、學(xué)校生活、學(xué)習(xí)的無民事行為能力人和限制民事行為能力人或在精神病院治療的精神病人，受至傷害或給他人造成損害時，單位有過錯的，可以責(zé)令這些單位適當(dāng)給預(yù)賠償”，實質(zhì)上就是監(jiān)護責(zé)任的臨時轉(zhuǎn)移的一個具體體現(xiàn)。但該規(guī)定僅是司法解釋，不僅效力層次低，而且適用范圍特定，因此應(yīng)立法完善。關(guān)于監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責(zé)的法律責(zé)任雖有規(guī)定，但多是有關(guān)被監(jiān)護人因被監(jiān)護人造成他人損害時由監(jiān)護人承擔(dān)民事賠償責(zé)任的規(guī)定。對于監(jiān)護人本身不履行監(jiān)護職責(zé)而對被監(jiān)護人的法律責(zé)任問題則基本上是空白。而且根據(jù)我國法律，被監(jiān)護人在自己權(quán)益受到侵害時應(yīng)由監(jiān)護人代為行使訴權(quán)。因此，一旦出現(xiàn)監(jiān)護人侵害被監(jiān)護人利益的情形，被監(jiān)護人在法律上便連最基本的訴權(quán)也無法行使。這些情形顯然違背了立法者設(shè)立監(jiān)護法律制度的初衷。所以，在法律上有必要明確規(guī)定監(jiān)護人監(jiān)護不力造成被監(jiān)護人損害的法律責(zé)任，而且應(yīng)設(shè)立類似公訴機關(guān)的機構(gòu)，以法律授權(quán)的方式確定其在發(fā)現(xiàn)監(jiān)護人監(jiān)護不力時能代表被監(jiān)護人依照法律程序?qū)ΡO(jiān)護人追究法律責(zé)任。至于如何認定監(jiān)護人監(jiān)護不力的問題，筆者認為，目前可以考慮以《未成年人保護法》中有關(guān)父母對未成年人的責(zé)任的規(guī)定為基礎(chǔ)，來把握監(jiān)護人是否監(jiān)護不力的認定。這有利于在法律上公平監(jiān)護人和侵害人的責(zé)任。
(三)、 關(guān) 于 證 據(jù) 制 度
在本案中，由于原告方法律意識不強，在其兒子被砸死后認為只能是自認倒霉，因此在發(fā)生意外后沒有采取任何固定證據(jù)的措施。此后幾個月后才在他人的指點下向法院要求追究被告的法律責(zé)任，從而使自己在庭審中舉證造成極在的不便。筆者通過調(diào)查，也確信該死者是被窗框砸傷的，但作為被告方代理律師，筆者卻以現(xiàn)該案在證據(jù)上存在許多缺陷。首先，原告方應(yīng)當(dāng)證明死者是被被告方的窗框砸傷這一事實。但原告方除了提供自己的陳述外，只提供了另外一人的證詞，并且該兩個證據(jù)之間有明顯的沖突。之所以造成這種局面，蓋因現(xiàn)場目擊證人均不肯作證。其次，退一步而言，即使原告能證實受害人被砸的事實，但原告方也沒有證據(jù)證明被砸與死亡之間的因果關(guān)系。如前所述，本案中原告發(fā)現(xiàn)兒子被砸后，即跑過去一手將窗框扶起一手將兒子抱回醫(yī)療站求救。那么，在這個過程中，導(dǎo)致死亡的原因起碼存在三種可能：一是死亡確實是因被砸所致；二是醫(yī)生在救治過程中不適當(dāng)用藥致死；三是死者因自身疾病或其它原因?qū)е碌乃劳觥７ㄍピ跊]有權(quán)威的鑒定為依據(jù)的情況下簡單地推斷為機械性室息死亡，缺少有力的證據(jù)支持。因為法庭認定死者是機械性窒息死亡的事實與已查明的事實之間經(jīng)不起科學(xué)的推理。根據(jù)現(xiàn)場參與搶救的兩位醫(yī)生和現(xiàn)場圍觀的群眾的證實，死者當(dāng)時全身軟綿綿的，臉色蒼白，全身沒有任何的外傷或擦痕及出血點。筆者就此走訪了本市的在關(guān)醫(yī)學(xué)專家，并查閱了有關(guān)醫(yī)學(xué)文獻，了解到機械性窒息死亡的外表征象一般表現(xiàn)為：“顏面青紫腫脹，皮膚和結(jié)合膜下有出血點，尸斑出現(xiàn)早，呈暗紅色”。而本案中尸體上均無上述現(xiàn)象，可見認定窒息死亡與常理不符，難于成立。當(dāng)然，筆者對有關(guān)證據(jù)進行分析，目的不在于論證本案的對與錯，而在于結(jié)合本案所反映的現(xiàn)象對我國現(xiàn)行法定證據(jù)制度提一些疏淺的看法。本案中，無論是審判法官，還是筆者，都相信小孩被被告窗框所砸是事實。因為目擊小孩被砸的有許多人，問題在于他們都拒絕作證或推說不知情。在發(fā)生這種情形時，法律卻不能有所作為。因為我國法律只原則性地規(guī)定證人有作證的義務(wù)。但卻沒有規(guī)定拒絕作證的法律責(zé)任。雖然規(guī)定了作假證的法律責(zé)任，但這一法律責(zé)任太輕，導(dǎo)致作假證的成本太低而使一些人在法庭上隨意作假證（根據(jù)我國法律只有在刑事訴訟中作假證才構(gòu)成犯罪，而在民事訴訟中作假證最多也只是司法拘留，而在司法實踐中因在民事訴訟中因作假證而被懲罰的便更少）。這就便公民的作證義務(wù)形同虛設(shè)。此外，在越來越強調(diào)當(dāng)事人舉證責(zé)任的今天，當(dāng)事人和律師的取證的權(quán)利卻受到了來自方方面面的限制，難于行使。因此筆者認為，應(yīng)在法律上放寬對當(dāng)事人和律師取證的限制。

作者簡介：丘國中，男，1974年生，廣東嘉應(yīng)學(xué)院財經(jīng)系教師，廣東法強律師事務(wù)所律師。
地址：廣東省，梅州市，廣東嘉應(yīng)學(xué)院財經(jīng)系，郵碼：514031，E-mail:gzqiu@mail.china.com
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