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從一案例窺視行政法的幾個小問題
牟玲玲內(nèi)容提要：隨著中國法治的逐步建立，經(jīng)濟的發(fā)展，政府職能正在逐步由管制轉(zhuǎn)向服務，但人們同行政機關打交道的幾率仍然很高。隨著人們法律宣傳的深入，無論是行政相對人，還是行政機關的公務人員通過法律維護自身合法權(quán)益的意識都在爭強，但隨之一些爭議也浮出水面，這就需要我們加強各方面的探討。本文因此誕生。本文主要探討了與此案例有關的行政行為，職務行為，法律適用等問題。
關鍵詞：行政行為 違法 職務行為 法律適用
案例介紹：
1990年4月8日晚8時許，某港公安局復興碼頭派出所民警吳某在所屬管轄區(qū)域的八號碼頭巡邏時，發(fā)現(xiàn)江蘇海門“平山一號”民船準備卸貨，便上前制止，經(jīng)查詢得知，該船未辦卸貨手續(xù)。船主稱在場的航運公安局工糾隊隊員鄒某已收其管理費，但未開收據(jù)。這在船上查看船民的鄒某卻讓船主卸貨，聲稱“有事我負責”。當時未佩帶工糾隊的標志，吳某要其出示證件并講清收取裝卸費的問題，均遭鄒某拒絕。吳某要船主交驗航運薄，鄒某出面阻撓。為此吳某拉鄒某去派出所講清問題，鄒不從，兩者發(fā)生推拉。吳某隨即向服務總值班何某報告。何某到碼頭時鄒某已回工糾隊辦公室，就同吳某趕過去，要鄒某同去派出所，鄒某不從。何某便回派出所拿了一副拇指銬和一支超高壓式電擊器，帶了兩個民警，再次要鄒某去派出所。當鄒某拒絕后，何某、吳某強行給其套上了拇指銬，在此過程中因鄒某掙扎何某對其使用了電擊器（經(jīng)法醫(yī)鑒定，造成輕微傷害），并將鄒某帶回了復興碼頭派出所。
事情發(fā)生后，某市某區(qū)公安分局以違反《中華人民共和國治安管理條例》第22條的第1項“毆打他人，造成輕微傷害”為由，對吳某、鄒某分別作出警告、拘留的行政處罰。吳某、何某不服，在法定期間內(nèi)向某市公安局提出申訴。該市公安局改變定性為“非法限制他人人身自由”維持原裁決處罰。吳某、何某仍不服，向某區(qū)人民法院提起行政訴訟，要求撤銷行政處罰裁決。
法院在審理此案中，對何某、吳某的行為是不是職務行為，應適用什么樣的法律法規(guī)進行處理的問題上，存在不同意見。第一種認為，吳某、何某的行為不是職務行為。其理由是治安民警的職責是維護社會治安，管理的對象是危害社會治安的違法犯罪分子，鄒某在當晚沒有行使危害社會治安的行為，民警不該管，管了就是超越民警職權(quán)范圍超越或違背基本職責的行為不是職務行為。第二種意見認為，吳某、何某的行為是職務行為。理由是，職務行為是國家行政機關的工作人員以行政機關的名義所為的行為。職務行為所依據(jù)的是國家行政權(quán)。國家行政管理權(quán)在內(nèi)容和形式上具有法定性。本案民警吳某是某市某港公安局復興派出所當晚的值班民警，其在所屬轄區(qū)內(nèi)巡邏警戒。該碼頭按規(guī)定當晚無卸貨任務，裝卸公司也無人值班，吳某在值班時發(fā)現(xiàn)民船，查詢其卸貨手續(xù)，是履行港口執(zhí)勤民警的職責。當工糾隊員出面干涉時，吳某要求出示證件，說清收取管理費的問題，是基于吳某要弄清批準卸貨的原因，鄒某應積極配合。
提問：
吳某、何某的行為具有明顯的執(zhí)行職務的特征，但也存在明顯的違法之處，違法的履行職務的行為是否是執(zhí)行職務的行為？這是此案的焦點，也是判斷是否是職務行為是經(jīng)常引發(fā)爭論之點。請根據(jù)行政法原理分析、回答。
（以上原文引自：《行政法教學案例》 張樹義 主編 中國政法大學出版社1999年版 第70頁）
筆者在認真分析上述案例的基礎上認為此案牽扯到如下幾個問題：1、吳某、何某的行為是否屬于職務行為；2、違法履行職務的行為是否屬于行政行為；3、某市某區(qū)公安分局對吳某、何某二人依據(jù)《中華人民共和國治安管理條例》進行行政處罰是否恰當（或言，該適用什么法律）.在下文中，筆者將主要從這幾方面進行分析。
正文：
一、吳某、何某的行為是否屬于職務行為
（一）行政行為的概念及特征
所謂行政行為是指行政主體運用行政職權(quán)所實施的對外具有法律意義、產(chǎn)生法律效果的行為。
具體而言，其有如下四個要素：1、主體要素。行政行為必須是行政主體所為的行為。行政主體包括行政機關及法律法規(guī)授權(quán)的組織。值得注意的是，并非所有的行政機關都是行政主體，還要充分考慮行政主體的范圍和主體要求。2、職權(quán)要素。職權(quán)是行政行為的內(nèi)核，行政行為是行政職權(quán)的外化。如果具有主體資格，但該行為不包含職權(quán)的運用，也不是行政行為。3、法律要素。行政行為必須是具有法律意義、產(chǎn)生法律效果的行為。所謂法律意義、產(chǎn)生法律效果的行為是指對他人的權(quán)利義務產(chǎn)生影響的行為。4、外部要素。其實行政行為就是外部行為，此處旨在強調(diào)對內(nèi)部事務的組織、管理不是行政行為。任何行政行為都需具有以上要件，缺一不可。
那么，行政行為又具有哪些特征呢？
1、執(zhí)行性，即具有鮮明的執(zhí)行法律的特征。行政主體必須依據(jù)相應的行政法律規(guī)范的具體規(guī)定處理公共事務，而不能單純的由行使權(quán)力，實現(xiàn)行政主體的單方面意志角度出發(fā)。（1）而在緊急行政中執(zhí)行性更為突出，但不能忽視相對人的了解權(quán)等民主權(quán)利。
2、單方性。行政行為一般表現(xiàn)為行政機關依法依照自己單方意志作出決定的行為，不需要行政相對人的同意或認可。依職權(quán)的行政行為的單方性表現(xiàn)得尤為明顯。依職權(quán)的行政行為是指行政機關主動行使行政權(quán)力而作出的行政行為。
3、裁量性。法律不可能對行政管理規(guī)定的事無巨細，所以法律上一般賦予行政機關一定程度和范圍內(nèi)的自由裁量權(quán)，由行政機關在法律規(guī)定的范圍和幅度內(nèi)，自行決定處理問題，作出行政行為。認識到行政行為的一定的主觀性，是考察行政行為是否合理的基礎。
4、公益性。目的上行使行為是為了國家和社會公共利益。正是基于此才賦予行政主體以行政優(yōu)益權(quán)，即可按單方意思表示構(gòu)成行政法律關系。行政主體及公務員在執(zhí)行公務時，享有職務上的便利，并要求行政相對人履行協(xié)助義務。（2）
5、主動性。其實這一性質(zhì)已在其單方性中有所包含，但此處再次提出筆者認為有其獨立的意義。他有多層含義如：行政主體一定程度上要依靠自己對法律法規(guī)的理解，自己對社會生活的分析和判斷，決定是否實施行政行為，實施何種行政行為；再如，行政主體作出行政行為追求的是一種與自己意思表示一致的管理效果，因此必須對其負責，不論是合法行為還是違法行為。（3）
（二）職務行為
通過以上的介紹我們基本上可以了解到底什么樣的行為才屬于行政行為。那么吳某、何某的行為到底是否屬于職務行為呢，這還要看其二人的行為是否在職權(quán)范圍內(nèi)。
《中華人民共和國人民警察法》（全國人大常委會于1995-02-28頒布實施）第二條規(guī)定“ 人民警察的任務是維護國家安全，維護社會治安秩序，保護公民的人身安全、人身自由和合法財產(chǎn)，保護公共財產(chǎn)，預防、制止和懲治違法犯罪活動�！钡诹鶙l規(guī)定“ 公安機關的人民警察按照職責分工，依法履行下列職責：…（二）維護社會治安秩序，制止危害社會治安秩序的行為；…（六）對法律、法規(guī)規(guī)定的特種行業(yè)進行管理；…”依據(jù)《中華人民共和國人民警察法》制定的人民警察在巡邏執(zhí)勤中的相關規(guī)定第四條 “人民警察在巡邏執(zhí)勤中履行以下職責：（一）維護警區(qū)內(nèi)的治安秩序；（二）預防和制止違反治安管理的行為；…（八）制止妨礙國家工作人員依法執(zhí)行職務的行為；…”
由上述法規(guī)我們可以看出吳某何某的行為屬于職務行為。
因為二人的行為都是以各自代表的行政機關的名義作出的，而二人又是該行政機關的工作人員，并且是在工作期間作出的行為，這都符合行政行為的條件。
具體如下：本案民警吳某是某市某港公安局復興派出所當晚的值班民警，其在所屬轄區(qū)內(nèi)巡邏警戒。而該碼頭按規(guī)定當晚無卸貨任務，裝卸公司也無人值班。吳某在值班時發(fā)現(xiàn)民船應當查詢其卸貨手續(xù)，是履行港口執(zhí)勤民警的職責。而此時未佩帶工糾隊的標志鄒某出面干涉，吳某要求出示證件，并說清收取管理費的問題，這是基于吳某要弄清批準卸貨的原因，鄒某應積極配合，但鄒某卻不從，這在一定程度上屬于妨礙執(zhí)行公務的行為。而何某是當晚服務總值班人，接到吳某的報告后理應予以協(xié)助處理突發(fā)情況，這也屬于職務要求。
二、違法履行職務的行為是否屬于行政行為
筆者認為履行職務時是否違法不屬于判斷是否是行政行為的要素之一，這從前文中對行政行為的概念介紹中可看出。
由于諸多原因的作用，行政行為難免出現(xiàn)違法之處。根據(jù)行政行為確定性的要求，違法行政行為原則上是有效的，未經(jīng)有權(quán)機關依法撤銷或確認其無效前，任何人不能否認其效力。這就是說，違法行政行為在未被撤銷，或確定為無效之前仍為行政行為。與此同時應注意到并非所有的違法行政行為都可能被撤銷或確定為無效，如一些不能改變的事實違法行為。筆者認為對此類行為只能肯定其行政行為的性質(zhì)，然后采取補救措施，如當事人可就行政侵權(quán)行為向相應的行政監(jiān)察部門申訴，或向其上一級行政機關/設置的專門機構(gòu)申訴，或向人民法院起訴 。
再者，如果說違法的就不是行政行為，那不就成了行政機關為自己的錯誤找借口了么，國家賠償又有何用。
三、適用法律問題
根據(jù)以上論述吳某、何某的行為是違法的職務行為，而某市某區(qū)公安分局與吳某、何某之間是相隸屬的關系，所以某市某區(qū)公安分局依據(jù)《中華人民共和國治安管理條例》以“非法限制他人人身自由”定性作出行政處罰屬于適用法律不正確。
具體分析如下：行政處罰是指享有行政處罰權(quán)的行政機關或法律、法規(guī)授權(quán)的組織，對違反行政法律規(guī)范、依法應當給予處罰的行政相對人所實施的法律制裁行為。從此定義可看出其適用對象是實施了違法行為的，應受處罰的行政相對人。即行政處罰是一種外部行為，不適用內(nèi)部關系。而何某，吳某與某市某區(qū)公安分局之間是內(nèi)部隸屬或行政機關與其組成成員之間的內(nèi)部關系。
根據(jù)《中華人民共和國人民警察法》第七章 法律責任 第四十八條規(guī)定“ 人民警察有本法第二十二條所列行為之一的，應當給予行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。”筆者認為吳某、何某的行為屬于其第二十二條 人民警察不得有下列行為中的“（五）非法剝奪、限制他人人身自由，非法搜查他人的身體、物品、住所或者場所；（七）毆打他人或者唆使他人打人；”的規(guī)定。同時，經(jīng)法醫(yī)鑒定，鄒某只是輕微傷害，，其病不能構(gòu)成刑事犯罪。
綜上所述，對吳某、何某只能進行行政處分（“行政處分分為：警告、記過、記大過、降級、撤職、開除。對受行政處分的人民警察，按照國家有關規(guī)定，可以降低警銜、取消警銜。對違反紀律的人民警察，必要時可以對其采取停止執(zhí)行職務、禁閉的措施�！� 《中華人民共和國人民警察法》第四十八條）
參考文獻
（1）《行政法與行政訴訟法學》 張樹義 主編 高等教育出版社 2003年版
（2）（3）《行政行為及其特征的再探討》 石東坡 《憲法學 行政法學》 2000-4
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