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試論信息公開(kāi)在我國(guó)建立的可行性
季樂(lè) 上海大學(xué)法學(xué)院 上海市外青松公路7989號(hào)上海大學(xué)法學(xué)院2002研在我國(guó)不斷加大反腐敗力度的今天，任何行之有效地抑制腐敗、倡導(dǎo)廉政、提高工作效率已成為黨、國(guó)家以及人民群眾十分重視和關(guān)心的內(nèi)容。而政府信息公開(kāi)這一法律制度將很大限度內(nèi)保證這一要求的實(shí)現(xiàn)；其目的一是強(qiáng)化民主政治，二是防止貪污腐化。民主政治使公民能夠參與行政、監(jiān)督行政。要監(jiān)督政府首先要了解它。行政公開(kāi)是監(jiān)督行政的基本前提，沒(méi)有行政公開(kāi)就沒(méi)有監(jiān)督行政。建立和完善行政公開(kāi)法律制度不僅是一個(gè)世界潮流，更是我國(guó)所面臨的當(dāng)務(wù)之急。行政公開(kāi)原則實(shí)際上是行政程序法的特有原則，也是行政程序法區(qū)別與行政實(shí)體法的根本標(biāo)志。它是政治活動(dòng)公開(kāi)化在行政程序上的體現(xiàn)，是公民參政的延伸。行政行為的公開(kāi)化有利與提高公民對(duì)行政機(jī)關(guān)的信任度，并使公民能夠監(jiān)督行政主體是否依法行政，從而幫助克服官僚主義，同時(shí)也保障公民對(duì)政府工作的監(jiān)督。
一、 關(guān)于政府信息公開(kāi)的界定
行政公開(kāi)是行政主體在行使行政職權(quán)時(shí)，除涉及國(guó)家機(jī)密、個(gè)人隱私和商業(yè)秘密外，必須向行政相對(duì)人及社會(huì)公開(kāi)與行政職權(quán)有關(guān)的事項(xiàng)。行政公開(kāi)，在我國(guó)也稱(chēng)增加透明度，是二戰(zhàn)以來(lái)世界行政的一個(gè)發(fā)展趨勢(shì)。公民的知情權(quán)和與之相對(duì)應(yīng)的政府說(shuō)明義務(wù)是行政公開(kāi)的法理基礎(chǔ)。行政公開(kāi)原則是指對(duì)重要的行政行為、與公民權(quán)利義務(wù)直接相關(guān)的行政行為，要通過(guò)一定的行政程序讓公民了解。這些行政行為主要是制定行政規(guī)范、作出行政處理和行政決定、實(shí)施行政強(qiáng)制行為以及進(jìn)行行政裁決的行為。
有的學(xué)者以行政主體在行政公開(kāi)的作用不同將行政公開(kāi)分為主動(dòng)公開(kāi)和被動(dòng)公開(kāi)。①所謂主動(dòng)地公開(kāi)信息是指政府主動(dòng)地在有關(guān)的公開(kāi)出版物上公布政府信息（如我國(guó)的《國(guó)務(wù)院報(bào)》、《人民日?qǐng)?bào)》等），或者以通告、告示、布告、公告等方式公開(kāi)政府信息。所謂被動(dòng)地公開(kāi)信息，是指應(yīng)人們（包括自然人、法人和其他組織）的申請(qǐng)，允許申請(qǐng)人通過(guò)查閱、閱讀、復(fù)制、下載、摘錄、收聽(tīng)、觀看等形式，依法利用政府部門(mén)所掌握的政府信息；或者應(yīng)申請(qǐng)人的申請(qǐng)將政府信息以通告、告示、布告、公告等方式予以公開(kāi)。也有學(xué)者將行政公開(kāi)的分類(lèi)分為宏觀和微觀兩種形式，微觀意義上的行政公開(kāi)是指行政機(jī)關(guān)依照法定程序向公眾或特定的公民提供有關(guān)資料的法律行為；宏觀意義的行政公開(kāi)是由有關(guān)行政機(jī)關(guān)向公眾或特定的公民提供相應(yīng)行政管理資料范圍、主體、程序和法律后果等要素組成的法律制度。行政公開(kāi)立法有小公開(kāi)和大公開(kāi)兩種模式，前者向個(gè)案當(dāng)事人開(kāi)放，后者并向一般公眾開(kāi)放。②但無(wú)論是怎么樣的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，行政公開(kāi)的本質(zhì)是通過(guò)一種法律程序?qū)崿F(xiàn)對(duì)行政權(quán)的制約，具有程序法律意義。③通過(guò)行政公開(kāi)，行政相對(duì)人可以有效參與行政程序，以維護(hù)自己和合法權(quán)益，社會(huì)因此可以通過(guò)行政公開(kāi)監(jiān)督行政主體依法行使行政權(quán)力。行政公開(kāi)不充分，監(jiān)督行政也就不會(huì)完整。貪污腐化是在黑暗之處發(fā)生的，一旦公開(kāi)暴露，即如冰雪遇陽(yáng)光而消融。行政公開(kāi)與新聞自由的結(jié)合會(huì)給任何有貪污腐化企圖者以巨大的威懾，稍有不慎就會(huì)暴露在整個(gè)社會(huì)輿論的強(qiáng)大譴責(zé)之下，到頭來(lái)不是被追究法律責(zé)任就是被迫引咎辭職。而且從行政公開(kāi)與行政民主、行政法治、行政公平、行政效率的關(guān)系也可以看出，行政公開(kāi)原則在各個(gè)原則中都有一定的表現(xiàn)，而且它們也在一定程度上對(duì)行政公開(kāi)原則有所要求。行政公開(kāi)原則表現(xiàn)與行政程序法的各項(xiàng)原則和具體制度之中�？梢哉f(shuō)，行政公開(kāi)原則是行政程序法的生命。而對(duì)行政公開(kāi)原則的強(qiáng)調(diào)是重視，也是現(xiàn)代行政程序法發(fā)展的必然趨勢(shì)。
二、行政公開(kāi)的歷史沿革和我國(guó)現(xiàn)狀
世界上最早對(duì)行政情報(bào)想公民公開(kāi)問(wèn)題做出法律規(guī)定的國(guó)家是瑞典。早在1766年，瑞典在其《出版自由法》中，就對(duì)民眾獲得行政文書(shū)的權(quán)利予以保障。但行政公開(kāi)原則（Openness）作為一項(xiàng)行政法的基本原則是在本世紀(jì)中葉以后才迅速發(fā)展和推廣起來(lái)的。
二戰(zhàn)以后，人類(lèi)從法西斯統(tǒng)治的教訓(xùn)中認(rèn)識(shí)到社會(huì)公眾、新聞媒介等對(duì)政府行為監(jiān)督的極端重要性，提出了“政府公開(kāi)”、“行政公開(kāi)”、“情報(bào)自由”、“政府在陽(yáng)光下”、“提高政府行為透明度”、等口號(hào)，并陸續(xù)制定了各種相應(yīng)的法律、法規(guī)。如芬蘭1951年制定的《行政文書(shū)公開(kāi)法》、澳門(mén)的現(xiàn)行《行政程序法典》等，其中影響最大、體系最完備的非美國(guó)1966年的《情報(bào)自由發(fā)》及1976年的《陽(yáng)光下的政府法》莫數(shù)。
美國(guó)的《情報(bào)自由法》于1966年在國(guó)會(huì)獲得通過(guò)，1967年7月4日開(kāi)始生效。這一法律英文一般稱(chēng)為Freedom of Information Act，簡(jiǎn)稱(chēng)FOIA，其主要內(nèi)容是規(guī)定民眾在獲得行政情報(bào)方面的權(quán)利與行政機(jī)關(guān)在想民眾公開(kāi)行政情報(bào)方面的義務(wù)。其第一條明確規(guī)定：每個(gè)行政機(jī)關(guān)對(duì)其中央和地方的組織、辦公地點(diǎn)、依法制定的實(shí)體、程序規(guī)則及其休整、修訂、廢止、公眾向其提出意見(jiàn)、請(qǐng)求及獲得情報(bào)的地點(diǎn)，都必須在《聯(lián)邦政府公報(bào)》上公布；每個(gè)行政機(jī)關(guān)對(duì)其尚未公布的政策聲明和解釋?zhuān)瑢?duì)公眾有影響的行政人員手冊(cè)及其裁決案件的最終意見(jiàn)以及行政命令，均應(yīng)依法允許公眾查閱和復(fù)制。每個(gè)國(guó)會(huì)在說(shuō)明制定1976年《陽(yáng)光下的政府法》的目的時(shí)聲稱(chēng)：“公眾有權(quán)在可以實(shí)行的范圍內(nèi)，充分了解聯(lián)邦政府作出決定的程序�！�
隨著行政法治的發(fā)展，將會(huì)有越來(lái)越多的國(guó)家重視行政公開(kāi)制度的建設(shè)以及相關(guān)行政程序法律、規(guī)章的制定。正如王名揚(yáng)先生所說(shuō)：“公開(kāi)原則是制止自由裁量勸專(zhuān)橫行使最有效的武器。” ④
與有關(guān)國(guó)家相比，我國(guó)的行政公開(kāi)制度還相對(duì)落后。目前，我國(guó)還沒(méi)有一部有關(guān)行政公開(kāi)的統(tǒng)一法律，但相關(guān)的思想制度現(xiàn)已存在。主要散見(jiàn)于一些法律文件和法律法規(guī)之中。如：國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)發(fā)布的《國(guó)務(wù)院公報(bào)》上登載；《行政處罰法》第四條明確規(guī)定了行政處罰的公開(kāi)原則，其第三十一條“行政機(jī)關(guān)在作出行政處罰決定之前應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人作出行政處罰決定的事實(shí)、理由和依據(jù)、并告知當(dāng)事人依法享有的權(quán)利”也體現(xiàn)了行政處罰的公開(kāi)原則。1988年5月1號(hào)起實(shí)施的《價(jià)格法》第二十四條規(guī)定：“政府指導(dǎo)價(jià)、政府定價(jià)制定后，由制定價(jià)格的部門(mén)向消費(fèi)者、經(jīng)營(yíng)者公布�！钡诙龡l規(guī)定：“制定關(guān)系親中切身利益的公用事業(yè)價(jià)格、公益性服務(wù)價(jià)格、自然壟斷經(jīng)營(yíng)的商品價(jià)格等政府指導(dǎo)價(jià)、政府定價(jià)，應(yīng)當(dāng)建立聽(tīng)證會(huì)制度，由政府價(jià)格主管部門(mén)主持，征求消費(fèi)者、經(jīng)營(yíng)者和有關(guān)方面的意見(jiàn)，論證其必要性、可行性�！蓖瑫r(shí)該法第三十七條還規(guī)定了對(duì)價(jià)格的社會(huì)監(jiān)督和新聞監(jiān)督。
另外，行政管理實(shí)踐中還有許多增強(qiáng)透明度的制度和措施。如：一些地方政府實(shí)行“兩公開(kāi)一監(jiān)督”，“推行政務(wù)公開(kāi)、促進(jìn)廉政建設(shè)”、“一個(gè)窗口對(duì)外”等辦事制度，其中比較典型的是行政管理公示制和政府采購(gòu)制度。這些措施的采取無(wú)非都是為了達(dá)到一個(gè)目的：將政府行為最大限度的進(jìn)行公開(kāi)從而最大可能的來(lái)抑制腐敗。
我們還是應(yīng)該清醒地看到，我國(guó)的行政公開(kāi)制度還相當(dāng)不完善，上述一些制度也只是一些零散的、局部的規(guī)定。有的只是試行，大多是行政機(jī)關(guān)的辦事制度，其推行的效果難以保證。在法律上無(wú)相應(yīng)的規(guī)定，就難以保證違反這些制度的行為能得到快速有效的糾正。即使有了法律對(duì)頂，也難保證公民對(duì)違反行政公開(kāi)制度的行為得到有效權(quán)利救濟(jì)。但我們有理由相信，在目前的形勢(shì)下，知情權(quán)已成為公民基本權(quán)利，WTO透明度原則對(duì)我國(guó)的餓行政公開(kāi)也提出了要求，而信息時(shí)代政府網(wǎng)上工程的推廣對(duì)行政公開(kāi)尤其提出了挑戰(zhàn)。因
此筆者認(rèn)為，建立行政公開(kāi)制度的時(shí)機(jī)已經(jīng)成熟。
三、存在的問(wèn)題及其成因分析
上述只是正面、典型的例子，現(xiàn)實(shí)形勢(shì)不容樂(lè)觀。行政公開(kāi)制度的落后在相當(dāng)部分單位還只是流于形式，做表面文章、搞假公開(kāi)，有的單位則是有利的公開(kāi)而不利的則保密，搞半公開(kāi)。因此整體力度不夠還未形成制度化，而且存在很多的不合理不可行的地方。筆者認(rèn)為有以下幾點(diǎn)原因：
首先是觀念上的落后。我國(guó)公務(wù)員有一部分人的民主法制觀念淡薄，官本位思想在頭腦中根深蒂固。行政公開(kāi)是政府的義務(wù)而不是一種恩賜。既然行政工作的宗旨是服務(wù)人民，那么對(duì)行政機(jī)關(guān)及其工作人員而言，了解與自己利益或公共利益有關(guān)的行政信息、資料等也就是當(dāng)然的、不可剝奪的權(quán)利了，正如美國(guó)著名的政治家思想家詹姆斯•麥迪遜所言：“一個(gè)民選政府如果沒(méi)有廣泛的信息或是沒(méi)有取得這些信息的方法，那么它只能是一場(chǎng)鬧劇或悲劇的前奏或者可能二者兼兒有之。知識(shí)將永遠(yuǎn)統(tǒng)治無(wú)知，因而準(zhǔn)備成為他們自己主任的人一定要用知識(shí)富裕的力量武裝自己�！� ⑤
其次，出于利益沖突考慮或者為了進(jìn)行地方保護(hù)。在我國(guó)雖然是實(shí)行市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，但社會(huì)主義國(guó)家，政府仍然是市場(chǎng)的主導(dǎo)，政府手里尚掌握有控制市場(chǎng)主體的準(zhǔn)入、市場(chǎng)資源的配置等關(guān)系公民個(gè)人與群體切身利益的實(shí)權(quán)。實(shí)施行政公開(kāi)之后，無(wú)疑會(huì)使一部分領(lǐng)導(dǎo)對(duì)權(quán)力失去操縱能力，這對(duì)于一貫喜歡將權(quán)力玩與股掌間的人來(lái)說(shuō)是非常不能接受的。他們信奉“民可使由之不可使知之”的愚民思想，將手中的權(quán)術(shù)神秘化、私人化，大搞權(quán)錢(qián)交易、損公肥私的勾當(dāng)，極大地?fù)p害了政府在公眾中的形象。
另外就是制度的不健全。這是一個(gè)非常重要的原因。制度上的缺陷導(dǎo)致外部機(jī)制的軟弱，僅靠道德的約束是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能達(dá)到法治的目的的�！耙粋�(gè)法律程序是正當(dāng)?shù)�，至少意味該程序能夠滿(mǎn)足程序正義的基本要求。因?yàn)檫@是使某個(gè)法律程序具備規(guī)定性和正當(dāng)性的必要條件”⑥因此必須從制度上入手，只有依靠國(guó)家的強(qiáng)制力和制度的慣性，才能使局面得到根本性的扭轉(zhuǎn)。
此外，公開(kāi)內(nèi)容本身還很狹窄�，F(xiàn)行制度關(guān)于行政公開(kāi)內(nèi)容的規(guī)定非常不完善，最大的缺點(diǎn)表現(xiàn)在對(duì)于除外事項(xiàng)的解釋過(guò)于寬泛。如對(duì)于行政公開(kāi)的一般的界定是“除國(guó)家規(guī)定保密以外的其他事物”，這樣的界定實(shí)際上是非常不明確的。如對(duì)行政公開(kāi)的定義是行政主體在行使行政職權(quán)是，除涉及國(guó)家機(jī)密、個(gè)人隱私和商業(yè)秘密外，必須向行政相對(duì)人及社會(huì)公開(kāi)與行政職權(quán)有關(guān)的事項(xiàng)。但具體到何為國(guó)家機(jī)密、個(gè)人隱私和商業(yè)秘密，其確定標(biāo)準(zhǔn)還不明確，國(guó)家在此可以有很大的自由裁量權(quán)。
四、對(duì)我國(guó)確立行政公開(kāi)原則及制度的立法思考
其實(shí)，我國(guó)憲法第27條、第41條都提出了要依靠人民群眾，經(jīng)常保持同人民的密切聯(lián)系，傾聽(tīng)人民的意見(jiàn)和建議，接受人民的監(jiān)督。同時(shí)對(duì)公民的申訴、控告或檢舉都要負(fù)責(zé)處理。這里的規(guī)定其實(shí)都暗含了對(duì)行政公開(kāi)這一制度的確認(rèn)。
那么對(duì)于然后在我國(guó)的法律制度中體現(xiàn)行政公開(kāi)這一原則呢，有的學(xué)者認(rèn)為，在即將醞釀當(dāng)中的《行政程序法》里，把行政公開(kāi)制度作為一個(gè)基本原則，體現(xiàn)它的重要地位。但筆者的看法，這中做法還不夠達(dá)到公開(kāi)行政的目的。很顯然，《行政程序法》僅僅是在行政行為的一些普遍環(huán)節(jié)作出了指導(dǎo)性規(guī)定，對(duì)具體規(guī)范行政行為如何公開(kāi)，可能規(guī)定很粗略，而且也不可能予以詳盡的規(guī)定。因此有必要再制定一部單行法，專(zhuān)門(mén)來(lái)落實(shí)行政公開(kāi)制度。在這方面，西方國(guó)家早就有成功經(jīng)驗(yàn)放在我們面前，如美國(guó)1966年的《情報(bào)自由法》、1976年通過(guò)的《陽(yáng)光下的政府法》、1972年的《聯(lián)邦咨詢(xún)委員會(huì)法》以及1974年的《隱私權(quán)法》中也有關(guān)于行政公開(kāi)的內(nèi)容。從更長(zhǎng)遠(yuǎn)的角度來(lái)看，我國(guó)也有制定單行《行政公開(kāi)》的必要。按照公共選擇理論，行政公開(kāi)化在很大程度上是與行政機(jī)關(guān)及其工作人員的利益相沖突的，尤其是對(duì)那些官僚主義嚴(yán)重、具有私心雜念的人而言更是如此。所以要保證公民知情權(quán)，知政權(quán)的落實(shí)，就必須對(duì)政府部門(mén)公開(kāi)行政信息的要求上升到具有強(qiáng)制效力的法律高度。
制定我國(guó)的《行政公開(kāi)法》，應(yīng)當(dāng)包括以下幾個(gè)方面：
1．行政公開(kāi)的范圍�！缎姓_(kāi)法》應(yīng)該對(duì)哪些應(yīng)當(dāng)公開(kāi)、哪些可以公開(kāi)、哪些又不能公開(kāi)的事項(xiàng)做出明確的規(guī)定，這樣就避免在日后的實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)找出種種借口和理由來(lái)規(guī)避法律的制裁。鑒于我國(guó)的行政公開(kāi)法律制度還是剛剛起步，不能強(qiáng)行一步到位，所公開(kāi)事項(xiàng)還需要逐步放開(kāi)，所以可以采取分步驟的進(jìn)行的方式，即初步立法是，可以采取列舉式方法，明確行政機(jī)關(guān)需要想公眾公開(kāi)的內(nèi)容。一旦這一法律精神在公眾當(dāng)中立足了，行政公開(kāi)的內(nèi)容也要進(jìn)一步擴(kuò)大的時(shí)候，就可以采取排除方式，將不能公開(kāi)的事項(xiàng)一一列舉�，F(xiàn)在通行的是將國(guó)家安全、國(guó)防、外交等事務(wù)以及涉及商業(yè)秘密和個(gè)人隱私作為不予公開(kāi)的事項(xiàng)。此外，行政機(jī)關(guān)對(duì)不予公開(kāi)是事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任。
2．行政公開(kāi)的程序。尤其是在依行政相對(duì)人申請(qǐng)向其或社會(huì)公開(kāi)有關(guān)信息的程序中，行政機(jī)關(guān)對(duì)是否公開(kāi)有比較大自由裁量權(quán)，如果在法律上沒(méi)有明確嚴(yán)格的規(guī)定，那么行政機(jī)關(guān)就很有可能濫用自由裁量權(quán)，損害當(dāng)事人的知情權(quán)。而同時(shí)在我國(guó)，對(duì)自然公正原則上，法院所采取的措施又很難作到令人滿(mǎn)意。
3．關(guān)于法律責(zé)任和事后的救濟(jì)制度。在現(xiàn)代國(guó)家的行政公開(kāi)制度中已經(jīng)普遍建立了行政公開(kāi)的法律救濟(jì)原則。我國(guó)現(xiàn)行的行政公開(kāi)制度中對(duì)權(quán)利主體的救濟(jì)權(quán)利規(guī)定的很少，也很粗糙。因此在以后的法律中，不僅要賦予當(dāng)事人查閱卷宗的權(quán)利，而且要賦予當(dāng)事人就行政公開(kāi)享有的行政救濟(jì)，直到請(qǐng)求司法審查。
總之，行政公開(kāi)的實(shí)現(xiàn)是一個(gè)系統(tǒng)工程，它不但需要來(lái)自外部的監(jiān)督和制約，也需要源自?xún)?nèi)部的程序設(shè)置，因此必須要有一個(gè)嚴(yán)密的法律體系來(lái)規(guī)范各方面的行為，使行政公開(kāi)原則得以落實(shí)。以上是筆者的管窺之見(jiàn)，雖然在這一過(guò)程中還會(huì)存在諸多問(wèn)題，但相信必將隨著政府法治的推進(jìn)得到很好的解決，而行政公開(kāi)原則也必將發(fā)揮其真正之價(jià)值。
① 應(yīng)松年 陳本天 《政府信息公開(kāi)制度法律已經(jīng)》國(guó)家行政學(xué)院學(xué)報(bào) 2002.4
② 呂梅 《行政公開(kāi)制度在我國(guó)的構(gòu)建》 行政法學(xué)研究 2002.2
③ 章劍生 《論行政程序法上的行政公開(kāi)原則》 浙江大學(xué)學(xué)報(bào) 2002年12月
④《美國(guó)行政法》法制出版社 1995. 552
⑤ 轉(zhuǎn)引《行政與法》，長(zhǎng)春，2000年第2期，第49頁(yè)
⑥ 轉(zhuǎn)引《行政法論叢》第3卷 羅豪才 王錫鋅 《行政程序法與現(xiàn)代法治國(guó)家》
行政法/（英）韋德（Wade,H.W.R.）著；徐炳等譯.——北京 中國(guó)大百科全書(shū)出版社，1997，2
《美國(guó)行政法》 曾繁正等譯——紅旗出版社 ，1998，10
《法國(guó)行政法》 王名揚(yáng)著——北京 中國(guó)政法大學(xué)出版社 1997，5
《中國(guó)行政程序法法典化》 楊海坤 黃學(xué)賢/著 ——北京 法律出版社1999
《現(xiàn)代行政法原理》 熊文釗著——北京 法律出版社 2000，9
《法律的正當(dāng)程序》 （英）丹寧勛爵著；李克強(qiáng) 劉庸安等譯——北京 法律出版社 1999，11
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