- 相關推薦
評“區(qū)分不同類型分別適用法律”的審理醫(yī)療侵權賠償案件的原則
法律，是國家的產物，是指統(tǒng)治階級（泛指政治、經濟、思想形態(tài)上占支配地位的階級），為了實現(xiàn)統(tǒng)治并管理國家的目的，經過一定立法程序，所頒布的基本法律和普通法律。法律是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)，國家的統(tǒng)治工具。下面是小編整理的評“區(qū)分不同類型分別適用法律”的審理醫(yī)療侵權賠償案件的原則相關內容。
評“區(qū)分不同類型分別適用法律”的審理醫(yī)療侵權賠償案件的原則 篇1
最高法院民一庭負責人在其答記者問中為了論證最高法院規(guī)定的區(qū)分兩類案件分別適用法律的審理醫(yī)療侵權賠償案件的法律適用原則的合法性和合理性而提出的法律根據論(條例是體現(xiàn)國家關于醫(yī)療事故處理及其損害賠償的特殊立法政策的專門處理醫(yī)療事故及其賠償問題的行政法規(guī)；作為行政法規(guī)的條例不可能違反民法通則的基本精神。所以，法院審理醫(yī)療事故賠償案件應當優(yōu)先適用條例，不應當適用民法通則)和政策根據論(條例為了實現(xiàn)兼顧的政策目的而對醫(yī)療事故賠償作出的限制性規(guī)定反映了醫(yī)療行為的高度風險性、醫(yī)療行業(yè)的公共福利性、醫(yī)療機構負擔能力的有限性和經濟發(fā)展水平的有限性等事實，具有合理性。所以，優(yōu)先適用條例審理醫(yī)療事故賠償案件的原則是正確的)都是不妥當的。其法律根據論，誤解了條例的賠償規(guī)定的法律性質和法律意義，忽視了憲法所規(guī)定的立法權和行政權的關系以及體現(xiàn)了法治原則和民主政治原則的立法制度，缺乏對立法法關于立法權限分配規(guī)定的正確理解；無視憲法所規(guī)定的、立法法所確認的法律的效力高于行政法規(guī)的基本原則，誤解了特別法優(yōu)先適用的原則；無視憲法和立法法所確立的為了保障憲法的最高性和國家法制的統(tǒng)一的制定法審查制度的重要現(xiàn)實意義，在事實上否定了立法法賦予最高法院法規(guī)審查請求權的現(xiàn)實必要性。其政策根據論，或者對有關事實的認定本身存在明顯的片面性，不能反映事實真相，或者所依據的有關事實不具有立法事實的性格，不能成為制定統(tǒng)一的賠償標準的依據，或者推論明顯不合理。以這些事實為政策依據的條例限制賠償規(guī)定必然是明顯不合理的規(guī)定。
根據憲法所確立的人民代表大會制的國家統(tǒng)治構造及立法權與行政權的基本分工和立法法關于立法權限分配的規(guī)定所體現(xiàn)的民主的法律保留原則，醫(yī)療事故賠償制度(如果被認為有必要制定的話)應當被認為是法律事項，國務院未經人大的特別授權，不能就該制度根據自己的特殊的政策考慮制定行政法規(guī)，更不能制定具有民事裁判規(guī)范性的行政法規(guī)。條例關于醫(yī)療事故賠償的規(guī)定只不過是衛(wèi)生行政機關調解醫(yī)療事故賠償爭議的依據，對于法院審理案件而言沒有任何的法律效力。盡管答記者問斷言條例關于賠償問題的規(guī)定不可能違反民法通則的基本精神，條例起草者衛(wèi)生部也主張條例根據民法通則的基本原則建立醫(yī)療事故的民事賠償制度，但無可爭辯的事實是，條例的規(guī)定在賠償范圍和賠償標準方面都存在明顯的`重大的不符合民法通則所體現(xiàn)的實際賠償原則之處。
現(xiàn)行法律適用原則是得不償失的。它在客觀上否定了民法通則作為民事基本法的地位和民法通則作為法律的相對于行政法規(guī)的優(yōu)越性，有損于我國民法制度的統(tǒng)一，違反了法治國家的原則；在實質上變更了民法通則的適用范圍，從而侵犯了人大的立法權，動搖了國家權力機關與審判機關、立法權與司法權的憲法關系；在事實上否定了法院必須忠實執(zhí)行法律、絕對尊重人大國家立法權的憲法原則；沒有法律根據地剝奪了醫(yī)療事故被害人根據民法通則獲得實際賠償的權利，賦予了醫(yī)療侵權機構承擔較輕民事責任的特權，違反了權利救濟和權利平等的個人化的人權保障原則。它的實施對醫(yī)療侵權案件的民事裁判必然帶來不利的影響。條例所期待的，答記者問所支持的兼顧或雙贏目標并不能夠通過現(xiàn)行的限制賠償方式而實現(xiàn)。在醫(yī)療侵權賠償領域全面貫徹民法通則的實際賠償原則，并以此促進機能比較健全的醫(yī)療責任風險分散機制的形成，才是比較合理的切實可行的實現(xiàn)兼顧或雙贏的選擇。
最高法院應當放棄無論在法律上還是在政策上都極不妥當的、明顯得不償失的審理醫(yī)療侵權賠償案件的現(xiàn)行法律適用原則，采取統(tǒng)一適用民法通則和人身損害賠償損失解釋及精神損害賠償解釋審理醫(yī)療侵權賠償案件的方針。
〔關鍵詞〕 審理醫(yī)療侵權賠償案件的法律適用原則 民法通則 關于賠償問題的兩個司法解釋 醫(yī)療事故處理條例 法律事項 行政立法事項 法律保留 法律的優(yōu)越 特別法的優(yōu)先 兼顧政策 醫(yī)療行為的高風險性 醫(yī)療行業(yè)的公共福利性 醫(yī)療機構償付能力的有限性 經濟發(fā)展水平的有限性
目次
前言
一 審理醫(yī)療侵權賠償案件的法律適用原則 ― 過去和現(xiàn)在
(一)《辦法》時代的法律適用問題和最高法院的選擇
(二)《條例》時代的法律適用問題和最高法院的選擇
二“區(qū)分不同案件分別適用法律”的法律根據論―答記者問見解的問題性
(一) 醫(yī)療糾紛案件的分類和分類的法律依據
(二) 審理醫(yī)療事故賠償案件應當優(yōu)先適用《條例》的法律根據論
(三)《條例》關于賠償的規(guī)定與《民法通則》沒有抵觸的理由
三《條例》限制賠償政策的事實根據論―答記者問見解的問題性
(一)“特殊立法政策”的內容和事實根據
(二)“特殊立法政策”的事實根據論的問題性
(三) 對其他相關問題的評論
四 放棄現(xiàn)行法律適用原則的必要性和解決法律適用問題的代替方案
(一) 放棄“區(qū)分不同案件分別適用法律”原則的必要性
(二) 解決醫(yī)療侵權賠償案件法律適用問題的代替方案
結論
(注:本稿分兩部分發(fā)表，第一部分包括前言、一、二；第二部分包括三、四、結論)
前言
涉及醫(yī)療侵權責任糾紛處理問題的現(xiàn)行實體法規(guī)范，主要存在于《民法通則》(全國人大制定，1987.1.1實施)、《關于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見（試行）》（最高法院制定，1988.4.2實施）、《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》 (最高法院制定2001.2.26實施，以下簡稱精神損害賠償解釋)、《醫(yī)療事故處理條例》( 國務院制定，2002.9.1實施，以下簡稱條例) 及《關于審理人身損害案件適用法律若干問題的解釋》(最高法院制定，2004.5.1實施，以下簡稱人身損害賠償解釋)等法律、法規(guī)和司法解釋之中。民法通則確立了侵權民事責任的基本原則，采取了概括主義和過錯責任原則(第106條第2款)； 對侵犯公民身體造成傷害或死亡所引起的損失的賠償項目作了不完全列舉( 據此人們可能認為，民法通則在賠償范圍的問題上，采取了實際賠償原則，未列舉的損害也可能被納入賠償范圍)，對賠償數額未作出限制性規(guī)定（據此人們認為，民法通則在賠償數額問題上也采取了實際賠償原則）； 對傷害或死亡所引起的精神損害的金錢賠償責任未作出明文規(guī)定( 因此，能否將精神損害作為賠償項目成了有爭議的問題)(第119條)。精神損害賠償解釋對侵權引起的精神損害規(guī)定了金錢賠償； 未對賠償數額作出限制； 規(guī)定在法律、行政法規(guī)對精神損害的賠償作出明確規(guī)定的情況下，適用其規(guī)定 (第10條第2款)。條例把醫(yī)療事故定義為醫(yī)療過失造成一定人身損害后果的事件(第2條)，列舉了較民法通則所列舉的遠為廣泛的賠償項目，但是所作列舉是完全列舉(因此被認為限制了賠償的范圍)； 對財產損害的部分項目的賠償數額和精神損害的賠償數額作了限制。人身損害賠償解釋在侵犯生命健康權所引起的財產損失的賠償問題上，與條例相比，在賠償項目方面，增設了殘疾賠償金和死亡賠償金； 在賠償標準方面，對部分項目的賠償數額也作了限制，但標準高于條例；對精神損害的賠償問題，規(guī)定適用精神損害賠償解釋。
在這種諸法并存的情況下，在醫(yī)療侵權民事案件尤其是醫(yī)療事故侵權民事案件的審理方面，法院面臨著是適用民法通則（及人身損害賠償解釋和精神損害賠償解釋），還是適用條例的問題。由于此問題不僅有時可能影響當事人雙方的利益( 即在某些案件中，如適用前者，原告患者或其遺屬有可能獲得多于適用后者時可獲得的賠償金；被告醫(yī)療機構可能要承擔在金額上高于適用后者時所承擔的賠償責任。如適用后者，情況則可能相反)，而且有時可能對醫(yī)療機構的服務能力和政府醫(yī)療投資的效益產生不同的影響，所以引起了包括當事人在內的方方面面的關心。在圍繞這一問題的議論中，反對適用或主張限制適用條例的意見認為，條例限制賠償范圍和賠償金額，不符合民法通則所體現(xiàn)的實際賠償原則；民法通則是條例的上位法，法院在決定醫(yī)療事故侵權賠償問題時應當優(yōu)先適用民法通則；條例關于“不屬于醫(yī)療事故的，醫(yī)療機構不承擔賠償責任”的規(guī)定，排除了醫(yī)療事故以外的醫(yī)療侵權的民事責任，違反了民法通則關于侵權責任的原則規(guī)定；條例規(guī)定的部分賠償標準低于人身損害賠償解釋，如適用條例，對醫(yī)療事故的被害人有時可能是不公平的；條例是行政法規(guī)，不是民法通則的特別法，因此不能把條例當作特別法來優(yōu)先適用；以條例為根據的賠償不是民事賠償，人身損害賠償解釋是關于人身損害賠償問題的統(tǒng)一的裁判規(guī)則，所以法院審理醫(yī)療事故糾紛案件應當優(yōu)先適用解釋，只有在解釋未作規(guī)定而條例作出規(guī)定的情況下，才能參照條例。主張適用條例的意見則認為，條例關于醫(yī)療事故損害賠償的規(guī)定，是根據民法通則的基本原則制定的，不存在違反民法通則的問題； 條例雖是民法通則的下位法，但在醫(yī)療事故賠償問題的處理方面卻是民法通則的特別法，根據特別法優(yōu)先適用的原則，法院在決定醫(yī)療事故賠償問題時應當適用條例，不應當適用民法通則； 醫(yī)療損害賠償實際上是羊毛出在羊身上，因此與其按民法通則(和人身損害賠償解釋)賠償，還不如按條例賠償。在上述議論中，反對適用條例的意見大多強調被害人權益的充分救濟。主張適用條例的意見則強調條例規(guī)定的對被害人賠償的范圍和標準，不僅考慮到對被害人合法權益的合理賠償，而且兼顧了廣大患者享受正常醫(yī)療服務的利益。
評“區(qū)分不同類型分別適用法律”的審理醫(yī)療侵權賠償案件的原則 篇2
關鍵詞: 侵權賠償；社會保險；重復填補
內容提要: 侵權賠償與社會保險并行給付問題，既是現(xiàn)代侵權多元化救濟模式所帶來的典型難題之一，也是中國《侵權責任法》與《社會保險法》有效銜接的關鍵所在。目前中國立法并未完全解決該難題。學說多圍繞比較法上的補充模式、兼得模式、替代模式或選擇模式展開討論，見解不一；審判實踐也未能達成一致意見。侵權賠償項目與社會保險給付項目在項目類別、表述及具體的計算標準上各有不同。并行給付問題的解決，取決于被侵權人、侵權人和社會保險機構之間的利益調整。侵權賠償與社會保險給付是否構成重復填補，應依不同賠付項目的不同性質分別判斷。
2011年7月1日，《社會保險法》開始實施，如何協(xié)調民事基本法律與社會保障基本法律之間的關系，促成《侵權責任法》和《社會保險法》之間的有效銜接，進而保持社會主義法律系的體系性和諧，已成為當前法學研究中的重要課題之一。
其中，社會保險給付與侵權賠償之間的關系是連結兩者的關鍵所在。各國對此爭論不休，呈現(xiàn)出各種解決模式。美國多利用“間接來源規(guī)則”(Collateral Source Rule)解決并行給付問題；[1]傳統(tǒng)大陸法系國家則多利用損益相抵、代位求償、不當得利等規(guī)則加以處理；更為激進的方案則試圖在人身損害領域用社會保障制度完全替代侵權賠償制度。[2]
《侵權責任法》立法過程中對此也有過一些探討，但因爭議較大，[3]最終未能作出明確規(guī)定。《社會保險法》對此作了部分規(guī)定，但離完全厘清兩者之間的關系還有不少距離。
一、侵權賠償與社會保險并行給付的現(xiàn)狀
《侵權責任法》規(guī)定了人身損害的賠償項目，《社會保險法》規(guī)定了基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險、工傷保險及失業(yè)保險中的給付項目。此外，《民法通則》、《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱“《人身損害賠償司法解釋》”)等也對侵權賠償作出了規(guī)定。根據這些規(guī)定，被侵權人遭受人身侵害時得以請求的給付項目主要包括以下幾項：
(1)治療、康復費用；
(2)被侵權人的工資收入等；
(3)被侵權人因遭受人身侵害致殘時的相關費用；(4)被侵權人因遭受人身侵害致死時的相關費用。在這些賠付項目中，侵權賠償與社會保險給付存在一定的交叉，侵權人能否主張損益相抵、被侵權人能否被重復填補以及社會保險機構是否享有追償權等，構成了并行給付中的重要問題。
在《侵權責任法》和《社會保險法》出臺以前，相關法律法規(guī)及司法解釋對兩者之間的關系亦有所涉及。其中，《職業(yè)病防治法》第52條與《安全生產法》第48條對用人單位侵權賠償與工傷保險的關系作了規(guī)定，但未涉及第三人侵權的情形；最高人民法院法釋[2003] 20號第11條和第12條規(guī)定了工傷保險與第三人侵權賠償，但理解上存在爭議；[4]最高人民法院[2006]行他字第12號答復也試圖明確第三人侵權賠償與工傷保險之間的關系。然而，這些規(guī)定只涉及工傷保險，且多有爭議，仍難以完全厘清社會保險給付與侵權賠償之間的關系。
對是否規(guī)定工傷保險等問題，《侵權責任法》立法過程中頗具爭議。其中，有部門認為工傷保險等問題主要屬于勞動及社會保障法律制度，不宜在侵權法中規(guī)定，而應當由當時正在起草的《社會保險法》來規(guī)定。[5]因此，《侵權責任法》最終未作出明確規(guī)定，只是在第18條第2款規(guī)定了被侵權人死亡時醫(yī)療費、喪葬費等合理費用支出的請求權人。隨后出臺的《社會保險法》吸收了有關意見，在第30條和第42條就醫(yī)療費用作了規(guī)定。[6]但是，對于醫(yī)療費用以外的侵權賠償與社會保險并行給付問題，因分歧較大，《社會保險法》未作規(guī)定。[7]該問題仍然是侵權法和社會保險法領域懸而未決的疑難問題。
二、侵權賠償與社會保險并行給付問題的學說及實踐
(一)學說狀況
關于同一損害，有多種賠償或補償制度時，由于各種賠償或補償系因不同時期，應對不同的需要而創(chuàng)設，其相互間的關系，疑義甚多。[8]在中國，工傷保險待遇與侵權賠償之間的關系也成為學說論爭的焦點，圍繞替代模式、選擇模式、補充模式及兼得模式等，[9]眾說紛紜。
有學者主張補充模式，認為應當堅持工傷保險優(yōu)先原則，保險理賠之后的不足部分，被侵權人可以依一般侵權責任要求作為侵權人的用人單位賠償。其主要理由在于，這符合工傷保險制度替代雇主侵權責任的目的，有利于工傷職工獲得可靠和完全補償，且有利于發(fā)揮賠償法律機制的制裁和預防功能。[10]也有學者主張應區(qū)分“用人單位侵權”和“第三人侵權”。前者采“法定優(yōu)先”，原則上應當首先尋求工傷基準法的救濟，但在用人單位有故意或重大過失時，被侵權人也可以請求民事侵權救濟。對于后者，也首先由工傷保險待遇對工傷者進行損害填補，第三人故意或重大過失時，則應準許工傷者尋求民事賠償作為補充工傷基準的不足。[11]支持補充模式的學者認為這一做法既可避免雙重利益，又可避免“選擇”制給受害人帶來的尷尬，使勞動者的損失能最大限度地獲得補償，與勞動法、社會保險法的宗旨亦相吻合。[12]
有學者主張?zhí)娲Ｊ�，以工傷保險替代侵權責任，認為替代關系是歷史發(fā)展的潮流，替代關系簡便易行且較為公平；替代關系也有利于減少訴訟，避免勞資爭議，維護社會穩(wěn)定。[13]但也有學者認為，因兩種責任的設立目的、功能并不相同，而且利弊互現(xiàn)，任何一種模式都不能同時實現(xiàn)兩者的制度功能，因此不能采取替代模式。[14]
有學者主張?zhí)娲Ｊ讲⑤o之以特別情形下的選擇模式，認為在適用工傷保險的場合，排除普通人身損害賠償的適用；但存在第三人加害行為且符合工傷保險構成要件時，賦予受害人一方選擇訴權，一旦作出選擇，不得再從程序或實體上尋求另一種救濟。其主要理由為法律救濟上的衡平原則、效率原則、積極權利觀和對弱者的保護。該學者也主張，在立法和政策層面，工傷保險的給付水平應當與普通人身損害賠償相當，如此一來，任何“補充”和“選擇”都將失去意義，程序便捷高效的工傷保險制度必將居于優(yōu)勢地位。[15]也有學者對選擇模式提出批評，認為因侵權賠償與工傷補償之間存在差異，受害職工很難合理行使選擇權，面臨無法獲得充分補償的風險，[16]也會存在一系列難以解決的操作上的困難。[17]
有學者主張兼得模式，認為無第三人侵權時，被侵權人可以獲得工傷保險待遇。若用人單位對工傷事故的發(fā)生存在故意或重大過失的，用人單位還須按照侵權賠償的規(guī)定支付賠償金；第三人侵權時，勞動者可以向第三人主張損害賠償責任，也可以同時獲得工傷保險待遇；如果第三人不能承擔責任，則本應由第三人承擔的部分由用人單位承擔。其理由主要有：工傷保險待遇與侵權賠償二者之間不具有相互取代性；因人身價值難以用金錢評估，侵權法恢復原狀的目的難以實現(xiàn)，工傷保險與侵權賠償兼得不構成不當得利；兼得模式符合侵權法功能多元化的要求且符合現(xiàn)行法的規(guī)定。[18]
此外，也有學者主張依具體情形分別適用不同模式，認為具體的救濟模式應依工傷職工實際受償情況、請求對象與用人單位參加工傷保險統(tǒng)籌情況等加以確定。[19]也有學者從生命權特別保護出發(fā)，主張根據第三人侵權是否造成死亡后果分別適用兼得和補充模式。[20]
綜上，雖然各家學說未能形成一致結論，但至少存在以下幾點趨勢：
(1)學說多圍繞工傷保險待遇與侵權賠償之間的關系展開，未關注其他社會保險待遇與侵權賠償之間的并行給付問題；
(2)所有學說都圍繞替代、兼得、補充或選擇等不同模式展開論述；
(3)早期學說多籠統(tǒng)認為應當采取某種模式，但最近學說呈現(xiàn)出了類型化傾向，區(qū)分了用人單位侵權和第三人侵權；甚至有學說進一步區(qū)分了工傷是否造成死亡等情形。以下就此作一簡單述評。
替代及選擇模式的優(yōu)點在于效率。但是，一個具有高效制度和高效法律體系的社會不一定是公正的，為了實現(xiàn)更高的規(guī)范目標也可能必須接受效率的損失。在每個社會中，都有一些公認的規(guī)范，即使與效率目標不一致，也要執(zhí)行。[21]同樣地，在并行給付處理模式的選擇上，效率與否并不是決定模式選擇的先決條件，社會保險給付與侵權賠償各自的價值目標和功能才是決定模式選擇的關鍵所在。更何況，兩者給付項目類別并不完全等同，替代或選擇模式難以發(fā)揮不同給付項目本身的價值。
兼得模式的優(yōu)點在于對受害人的保護，符合侵權法救濟被侵權人的目標功能，也符合社會保險法內含的“依法從國家和社會獲得物質幫助的權利”的政策目標。[22]但是，姑且不論工傷保險是否內含了“責任險”的因素，[23]這一模式并不符合衡平原則。作為社會共同體的成員，在遭受人身侵害時，在法律上應受到同樣的救濟。若因為其在職職工身份而獲得了雙份救濟，有違衡平理念。而且，若堅持兼得模式，令被侵權人獲得雙份補償，社會保險基金也當然不得再通過代位求償等方式向侵權人追償其支出的費用，否則會給侵權人帶來雙重負擔——既要向社會保險基金償付費用，又要向被侵權人承擔賠償責任，明顯有違一般法理。但若社會保險基金不享有追償權，社會保險基金的財源保障將面臨極大的挑戰(zhàn)，要么使得保險費率不當增加，要么使得政府支出急劇增加，進而損害社會整體利益；相反，若用人單位支付工傷保險費后，仍然難以從該制度中獲取一定的利益，難免影響工傷保險制度的吸引力。[24]
補充模式力圖實現(xiàn)不同的制度目的，兼顧被侵權人、侵權人及社會保險機構的利益。支持者不在少數。但也有學者批評該模式糾紛處理機制復雜，是一種低效率的模式；當事人負擔沉重，且雇主在繳納工傷保險費之后還要承擔事先無法預期的賠償責任，使得企業(yè)的經營狀況存在較大不確定性。[25]或者認為補充模式司法成本較高，且因不符合損益相抵規(guī)則的構成要件，缺乏堅實的理論基礎。[26]但如前所述，效率并不是決定模式選擇的關鍵，可以通過改革其他配套制度加以改善。英格蘭和威爾士就通過課以補償義務人調查受害人獲益情況的義務來提高制度運行效率。[27]雇主承擔不可預測風險的批評，也不具有合理性。雇主對風險具有一定的預測和控制能力。因為若雇主盡到安全保障義務，通常亦不會發(fā)生工傷，不至于承擔賠償責任。而關于該模式缺乏理論基礎的批評也不盡合理。因為即使與損益相抵規(guī)則的要件有所出入，并不妨礙通過擴張損益相抵規(guī)則的適用范圍來解決這一難題。[28]
若只能從上述各種模式中選擇，我們較為傾向補充模式。但是，目前中國學者理解的補充模式多為賠付總額上的補充關系。[29]該模式僅僅關注到侵權賠償和社會保險各自的整體功能，忽略了各賠付項目本身的性質和目的。與此不同，損益相抵規(guī)則適用的前提是賠付項目的“同質性”，關注的是個別賠付項目本身。因此，“總額補差”式的補充模式是否合理，值得商榷。
(二)司法實踐狀況
關于并行給付問題，在審判實踐中一直存在爭論，集中體現(xiàn)在工傷保險給付與侵權賠償之
間的關系上。[30]最高人民法院曾試圖明確規(guī)定兼得模式，[31]但最終通過的司法解釋刪去了該規(guī)定。目前法院處理該問題的依據為《人身損害賠償司法解釋》第12條的規(guī)定。
就該條的理解，多有爭議。有法官主張混合說，認為在用人單位責任范圍內，以完全的工傷保險取代民事賠償。但如果因第三人侵權造成工傷，第三人不能免除民事賠償責任。[32]有學者認為應理解為用人單位侵權時，工傷保險替代侵權賠償；第三人侵權時，語義上解釋為兼得模式和選擇模式均可，依公平原則應采選擇模式的理解。[33]有學者認為該條第1款不應被理解為“勞動者只能尋求工傷保險救濟”，而只是“代表了法院行使釋明權”；該條第2款則應被理解為兼得模式。[34]也有學者理解為補充模式，認為若工傷保險補償未能完全達到救濟勞動者的目的，權利人可繼續(xù)向侵權人主張侵權賠償。[35]
學界的爭議也導致了具體適用分歧。此處選取若干典型案件作一分析。具體案件有：
(1)張文勇與廣州豐科貿易有限公司工傷損害賠償糾紛上訴案( (2010)穗中法民一終字第2084號)(以下簡稱“張文勇案”)；
(2)廣州市禺城清潔服務有限公司與郭澎濤道路交通事故損害賠償糾紛上訴案( (2010)穗中法民一終字第2676號) (以下簡稱“郭澎濤案”)；
(3)北京中交安通工程技術咨詢有限公司與徐興民工傷保險待遇糾紛上訴案( (2010)渝二中民終字第810號) (以下簡稱“徐興民案”)；
(4)楚芮等訴寶豐縣潔石碳素材料有限公司工傷保險待遇糾紛案( (2010)寶民初字第294號) (以下簡稱“楚芮案”)；
(5)佛山市南海平洲夏西宏發(fā)編織廠與張平容工傷事故損害賠償糾紛上訴案( (2007)佛中法民一終字第642號) (以下簡稱“張平容案”)；
(6)廣州市三成塑膠制品有限公司與李仕清工傷保險待遇糾紛上訴案( (2009)穗中法民一終字第1196號) (以下簡稱“李仕清案”)；
(7)何樹民等與浙江雷博人力資源開發(fā)有限公司等工傷事故損害賠償糾紛上訴案( (2008)衢中民一終字第346號) (以下簡稱“何樹民案”)；
(8)梁辛貽與盧柱材工傷事故損害賠償糾紛上訴案( (2006)佛中法民一終字第900號) (以下簡稱“梁辛貽案”)；
(9)楊文偉訴寶二十冶公司人身損害賠償糾紛案(《最高人民法院公報》2006年第8期) (以下簡稱“楊文偉案”)。[36]
針對用人單位侵權，多數學說認為《人身損害賠償司法解釋》第12條試圖以工傷保險待遇替代侵權賠償，但在司法實踐中卻呈現(xiàn)出了另一幅景象。如“張文勇案”和“郭澎濤案”，即使是同一法院時隔不久的判決，在判決結論上卻明顯不同：前者認為勞動者雖然不能基于同一損害事實同時要求用人單位承擔工傷賠償責任與侵權賠償責任，但對于侵權賠償中未涵蓋、卻包含在工傷保險待遇中的給付項目，用人單位仍應予賠付；而后者采納的是替代模式，以工傷保險待遇替代了人身損害賠償責任。
第三人侵權的情形，雖然最高人民法院[2006]行他字第12號答復明確肯定了工傷保險待遇和侵權賠償可以兼得，但司法實踐并未統(tǒng)一。其中，采納了兼得模式的案件有“楚芮案”、“李仕清案”、“梁辛貽案”和“楊文偉案”等四件；其他案件并沒有遵循該答復確定的兼得模式。在“徐興民案”中，法院認為雖然已要求第三人先行給付醫(yī)療費，但被侵權人仍得以要求工傷保險待遇。在“張平容案”中，法院認為兩者可以兼得，但以功能上的等同性等為由，認為醫(yī)療費、停工留薪期工資與侵權賠償中的醫(yī)療費和誤工費構成重復填補，工傷保險待遇中不予給付。在“何樹民案”中，法院認為司法解釋并未明確規(guī)定兼得模式，并援引地方條例認為應按“總額補差”的辦法支付。與“張平容案”不同，該案中，法院只是進行了賠付數額總額的簡單對比，并未對比個別給付項目。
上述案例狀況表明該問題在審判實踐中的嚴重分歧。但與學說不同的是，有不少案件并不是簡單判斷應否兼得、補充、選擇抑或替代，而是依不同賠付項目分別判斷是否可以兼得。這也正是前述學說所缺乏的視角。例如，在“張文勇案”中，法院認為“一次性傷殘補助金”與“殘疾賠償金”均基于因傷致殘這一事實獲得，在性質上并無本質區(qū)別，不能要求重復支付；而一次性傷殘就業(yè)補助金和一次性工傷醫(yī)療補助金，因其屬于工傷職工終止或解除勞動合同時獲得的補助，應予以賠付。同樣地，在“張平容案”中，法院也區(qū)分了賠付項目，認為工傷保險待遇中的醫(yī)療費、停工留薪期工資與交通事故賠償中的醫(yī)療費、誤工費保護的是同一權益，不應重復賠償。即使是在最終采納了兼得模式的“梁辛貽案”中，一審法院顯然也注意到了個別賠付項目的同質性，認為仲裁裁決中的住院伙食費與民事賠償項目重疊，可不予賠償。甚至在《最高人民法院公報》上公布的采納兼得模式的“楊文偉案”中，一審法院也認為交通費不應雙重賠付，且二審法院并未否定該判斷。
三、侵權賠償與社會保險并行給付問題的解決方案
侵權賠償與社會保險并行給付問題，是現(xiàn)代侵權多元化救濟模式帶來的典型難題之一，各國通常圍繞“間接來源規(guī)則”、損益相抵、代位求償及不當得利等具體法理展開討論，尚未形成統(tǒng)一的解決方案。該問題的解決方案，受制于各國特定的社會保險政策、財政能力、侵權法的構造甚或一國的法傳統(tǒng)。特定國家的解決模式只能是一種參照，更何況各國內部對此也處于長期爭論之中，要完全導入特定國家的某種模式并不現(xiàn)實。因此，結合中國國情，以比較法經驗為參照，筆者認為可以從以下幾點出發(fā)解決這一難題。
(一)解決問題的基本思路
首先，應采取類型化的思路，避免籠統(tǒng)判斷；依不同賠付項目分別判斷的審判實踐傾向，值得肯定。
依賠付項目不同分別判斷符合侵權賠償與社會保險給付的功能定位。侵權賠償的基本功能在于補償、懲罰和嚇阻。社會保險的主要功能則在于安全保障、實現(xiàn)社會公平和社會穩(wěn)定，與侵權賠償的功能取向并不一致。[37]但要實現(xiàn)社會保險的這些功能，須通過分攤風險的辦法來填補社會成員的損失。因此，補償是實現(xiàn)社會保險功能的前提，理應被作為社會保險的功能之一對待，無視兩者在補償功能上的交叉關系而抽象主張兩者可以兼得的模式并不可取。
由于侵權賠償與社會保險給付都具有補償功能，建立社會保險制度有助于實現(xiàn)侵權法補償功能。但侵權賠償與社會保險給付各自的功能并不限于補償。侵權法根本目的在于以損害賠償劃定行為自由與權益保護之間的界限，而社會保險法則受到了連帶主義哲學思想指導下福利國家理論的影響�；谶@樣的法律政策目標，侵權賠償和社會保險給付呈現(xiàn)出了不同的功能傾向，或偏重于補償功能實現(xiàn)，或偏重于懲罰功能實現(xiàn)，或偏重于福利等功能實現(xiàn)。侵權賠償與社會保險給付在功能上并非完全等同，無法用社會保險完全替代侵權賠償。在決定侵權賠償與社會保險給付是否構成重復填補時，單純的選擇模式或替代模式無法實現(xiàn)各自的政策目標，而需要根據各賠付項目背后的功能定位作出判斷。
依賠付項目不同分別判斷也有比較法依據，在許多國家和地區(qū)都得到了不同程度的體現(xiàn)。中國臺灣地區(qū)有判例鮮明支持了依給付目的判斷原則，認為“兩者之意義，性質與范圍均有所不同。以目的上言之，職災補償以保障受害勞工之最低生活保障為其目的，而民法侵權行為之損害賠償旨在填補受害勞工所遭受之精神物質之實際損害，但兩者給付目的有部分重疊，均具有填補受災勞工損害之目的。就此重疊部分，如其中一債務人已為給付，他債務人就此部分之責任即歸于消滅”。[38]日本也明顯區(qū)分了不同賠付項目的不同結局，給付該利益的宗旨或目的與損害賠償的宗旨或目的是否具有“同質性”與“相互補充性”是重要判斷標準之一。[39]一般認為，第三人侵權的情形，被侵權人雖然同時獲得了損害賠償請求權和社會保險給付請求權，但對于國民健康保險給付、護理保險給付、國家公務員互助給付、厚生年金、國民年金及通常的工傷保險給付等社會保險給付，若保險機構支付了社會保險待遇，保險機構取得對第三人的損害賠償請求權；若被侵權人受有來自第三人的賠償時，在相應范圍內，保險機構免除其給付義務。但工傷保險特別給付金、日本《生活保護法》上的生活保護及通常的社會福利，因不具有損害填補的性質，并不因受有第三人的損害賠償而免除。[40]日本最高法院最近的判決也支持了該觀點，認為“受害人依勞災保險法或公共年金制度受有各種保險給付或各種年金給付時，根據此等社會保險給付各自的制度目的，若該給付是為了填補特定損害而支付的，作為填補對象的特定損害與該給付就具有同質性和相互補充性，應當進行損益相抵式的調整”。[41]其他國家也有類似做法。例如，英國《社會保障法》中規(guī)定了侵權賠償中應當扣除全額社會保障金，但1997年的法案改變了這一做法，社會保障金只從具有相同功能的部分扣除。[42]德國的社會法典雖然規(guī)定社會保險人及生活保護的給付人，限于存在給付義務時，依法律規(guī)定取得受害人對加害人的請求權。但于此情形，要求社會保險給付與損害類別的時間與對象為一致。歐洲學說上通常也認為，第三人向受害人的支付是否適用損益相抵取決于該支付背后的目的。[43]
不僅如此，依賠付項目不同分別判斷也符合現(xiàn)行法規(guī)定的法理，與損害賠償案件的審判過程也完全一致�！肚謾嘭熑畏ā吠ㄟ^列舉賠償項目的方式確定損害賠償的范圍，《社會保險法》就醫(yī)療費問題單獨作出規(guī)定卻未規(guī)定其他給付項目，以及《社會保險法》第49條第2款關于喪葬補助金的規(guī)定，也都表明了就不同賠付項目采納不同模式的可能性。實踐中被侵權人、侵權人及法院也多是就具體的賠付項目逐一主張、舉證、反駁和認定。因此，在處理侵權賠償與社會保險給付的關系時，逐一分析具體的賠付項目，尤顯必要。
其次，社會保險給付原則上不限制侵權賠償請求權，侵權賠償原則上也不限制社會保險給付請求權。
就用人單位侵權的情形，中國相關學說及審判實踐認為此時應以工傷保險給付替代侵權賠償。[44]比較法上也多認為此時可視為用人單位“購買”了“責任險”而免責；或認為該制度有助于保持勞資之間的“和平共處”，應免除用人單位的侵權責任。但該理解日益受到批評，甚至有國家開始嘗試放棄這一制度。[45]第一，工傷保險給付項目與侵權賠償項目并不相同，不能簡單替代。諸如精神損害賠償等工傷保險給付項目中尚未包含的項目，不可能也不應被替代。第二，兩者的賠付標準并不相同，倘若工傷保險給付的數額少于被侵權人實際所受損害，此時若令被侵權人自己承擔損失、禁止被侵權人向作為侵權人的用人單位求償，并不符合損害填補的分配正義。第三，若以被侵權人不得不承擔部分損失來換取勞資雙方的“和平共處”，缺乏令人信服的理由。[46]因此，為完全彌補被侵權人損失，《人身損害賠償司法解釋》第11、12條不應被理解為“替代模式”，而應被理解為只是規(guī)定了救濟程序上的工傷保險前置性。
同樣地，第三人侵權的情形，社會保險給付也不限制侵權賠償請求權；侵權賠償也不限制社會保險給付請求權。在歐洲比較法上，被侵權人獲得社會保險給付后，通常無權向侵權人要求完全賠償。但這一機制并沒有排除或限制被侵權人享有的雙重請求權，只是通過被侵權人、侵權人及社會保險機構之間的求償機制來避免被侵權人的雙重得利或侵權人的不當免責。[47]
基于以上分析，我們認為，用人單位侵權與第三人侵權的不同設計，在填補被侵權人損害方面并不應該有太大差別。區(qū)分兩者的意義主要體現(xiàn)在社會保險機構與侵權人之間的求償關系和不同的救濟程序上。因此，本文設計的具體解決方案，并不刻意區(qū)分用人單位侵權和第三人侵權，而只分析第三人侵權的情形。但須說明的是，在工傷保險領域，用人單位侵權與第三人侵權存在著不同的政策考量，用人單位侵權情形原則上應否定社會保險機構的求償權。
(二)具體解決方案
遵循前述基本思路，可依類型化的思路，按照不同賠付項目分別判斷的原則解決社會保險給付與侵權賠償的并行給付難題。
1·治療、康復費用。在侵權賠償方面，包括醫(yī)療費、護理費和交通費、住宿費、住院伙食補貼費、必要的營養(yǎng)費。在社會保險給付方面，包括基本醫(yī)療保險費用、工傷醫(yī)療費用和康復費用、工傷住院伙食補助費、交通食宿費、一次性醫(yī)療補助金。
若構成工傷，依《社會保險法》第30條，工傷保險待遇與侵權賠償構成并行給付關系。兩者當中的醫(yī)療費，都旨在彌補被侵權人因遭受人身傷害而引起的傷病治療費用，構成重復填補關系，被侵權人不得重復得利。《社會保險法》第42條和《侵權責任法》第18條[48]都肯定了這一點。不過，這兩個條文都未明確規(guī)定此時是否構成法定債權讓與。在解釋論上應當認為被侵權人仍然得以請求工傷保險醫(yī)療目錄以外的合理醫(yī)療費用，以實現(xiàn)被侵權人損害的完全填補，并避免侵權人不當免責。原因在于，中國工傷保險醫(yī)療目錄與侵權賠償中的合理醫(yī)療費用并不完全一致，且后者的數額往往高于前者，若依法定債權讓與制度，要么使得工傷保險基金獲得了與其先行支付的醫(yī)療費用不相稱的追償額，要么使得侵權人不當免責。而且，《社會保險法》第42條的用語“追償”本身也表明社會保險給付只是在給付的范圍內消滅被侵權人相應數額的請求權，而《侵權責任法》第18條的用語“該費用”，更是明確限定了第三人的求償范圍。
關于伙食補貼費、交通食宿費和護理費，因其功能和目的完全相同，構成重復填補的關系，被侵權人不應獲得雙重給付。侵權賠償項目中的必要營養(yǎng)費，因工傷保險待遇中并未涵蓋，被侵權人可依《侵權責任法》及相關司法解釋的規(guī)定要求侵權人給付。
問題是醫(yī)療費用的侵權賠償與一次性工傷醫(yī)療補助金的關系如何處理。一次性工傷醫(yī)療補助金是工傷職工解除或者終止勞動關系時，為彌補工傷后將來可能發(fā)生的醫(yī)療費用，由工傷保險基金一次性支付的醫(yī)療保障費用，與侵權賠償中的醫(yī)療費用通常不會構成重復填補。原因在于，《人身損害賠償司法解釋》第19條規(guī)定醫(yī)療費的賠償數額應“按照一審法庭辯論終結前實際發(fā)生的數額確定”，或者是將來“必然發(fā)生的費用”。當然，就將來費用部分，一次性工傷醫(yī)療補助金與侵權醫(yī)療費用賠償也可能構成重復填補，須加以調整。但是，一次性工傷醫(yī)療補助金不僅著眼于將來可能發(fā)生的醫(yī)療費用，同時也是工傷保險基金在工傷職工因終止或者解除勞動合同使得收入減少時所給予的一種醫(yī)療補助，類似于“社會救助”。因此，兩者在功能上并不完全等同，被侵權人獲得侵權賠償后，仍可以請求支付一次性工傷醫(yī)療補助金。
若不構成工傷，依《社會保險法》第30條，應當由第三人支付的醫(yī)療費用，在“第三人不支付或無法確定第三人”時，基本醫(yī)療保險機構有先行支付義務并享有追償權。該條語義表明，基本醫(yī)療保險費用和侵權賠償醫(yī)療費用，被侵權人只能享受一份。但因侵權賠償中的醫(yī)療費用為“合理費用”，其數額通常會高于受目錄范圍限制的基本醫(yī)療保險費用，該條也應當采取與《社會保險法》第42條一樣的理解。
2·關于被侵權人的工資收入等。在侵權賠償上，被侵權人可以要求誤工費。社會保險給付則包括工傷期間或工傷停工留薪期的工資福利和“非因本人意愿中斷就業(yè)”時的失業(yè)保險金。
在這點上，“張平容案”的判決理由值得肯定。即，“雖然誤工費與停工留薪期工資是依不同法律而取得的不同性質的補償，但兩者均是為補償傷者因受傷而造成的收入損失而設定，實際保護的是同一權益�！蓖瑫r，為避免侵權人的不當免責，若被侵權人獲得停工留薪期工資的，就該部分支出，用人單位可以向侵權人追償。[49]這也符合《人身損害賠償司法解釋》第20條第3款規(guī)定的“受害人有固定收入的，誤工費按照實際減少的收入計算”的精神。
失業(yè)保險金的領取與誤工費侵權賠償之間，雖然存在著一定的填補關系，但失業(yè)保險金本質上屬于失業(yè)人員的最低生活保障，目的不在于補償被侵權人因受侵權導致的工資收入損失。而且，失業(yè)保險基金雖有財政補貼，但職工繳納了部分保險費的事實，也使得其在某種程度上類似“為了自己利益之傷害保險契約”。因此，失業(yè)保險金不應在誤工費賠償中予以扣減。
3·被侵權人因遭受人身侵害致殘時的相關賠付。對此，《侵權責任法》規(guī)定了殘疾生活輔助用具補助費、護理費、殘疾賠償金。[50]社會保險給付方面主要有病殘津貼、工傷時的傷殘輔助器具費用、生活護理費、傷殘補助金、傷殘津貼、一次性傷殘就業(yè)補助金。
若構成工傷，依《社會保險法》第17條，不符合領取病殘津貼的標準，此時工傷保險待遇與侵權賠償構成并行給付的關系。兩者當中涉及的殘疾用具費，是被侵權人因殘疾造成身體機能的全部或部分喪失、為日常生活或就業(yè)需要而配備有關殘疾輔助器具所支付的費用，目的和功能相同，構成重復填補的關系，被侵權人不得雙重得利。但因兩者的計算標準不同，在數額上可能會有差異，此時可以參考醫(yī)療費的處理模式，以補差的方式向侵權人或社會保險機構求償。若社會保險機構支付了相關費用，為避免侵權人不當免責，應賦予其追償權。
兩者涉及的護理費都是為了彌補生活自理障礙而需要由他人護理時的費用支出而設，其目的、功能等同，構成重復填補上的“同質性”。但是，工傷保險待遇中的護理費按月發(fā)放，侵權賠償中的護理費須一次性支付。損益相抵原本是指是否應當將從第三人處受領的給付從損害賠償金中扣除的問題，尚未受領的給付，原則上不應被扣除。[51]因此，若未實際受領工傷保險護理費的，侵權人通常不得主張損益相抵；相反，若被侵權人尚未從侵權人處獲得護理費賠償，社會保險機構在其支出范圍內享有追償權。不過，因存在一次性支付和定期金支付的不同，兩者之間的調整會顯得非常復雜。
難點是殘疾賠償金與傷殘補助金、傷殘津貼、傷殘就業(yè)補助金及病殘津貼之間的關系。
關于殘疾賠償金的性質，主要有“收入喪失說”、“勞動能力喪失說”等學說。[52]通常認為，《人身損害賠償司法解釋》雖然采納了“勞動能力喪失說”，但在具體計算時采取“定型化賠償”方式，通過固定的賠償標準和期限來確定殘疾賠償金。[53]其中，該司法解釋第25條第2款的規(guī)定表明，收入減少是重要考慮因素。
傷殘補助金是指因工傷引起的勞動功能障礙而影響職工日后獲取經濟收入的能力，由工傷保險基金按照傷殘等級支付的一次性補助費用。其著眼點在于彌補因勞動功能障礙引起的收入減少，與殘疾賠償金的功能和目的相同，具有損害填補上的“同質性”。因此，侵權人可以主張損益相抵；被侵權人不得雙重得利；而社會保險機構在其支付的范圍內，享有對侵權人的追償權�！度松頁p害賠償司法解釋》第25條第2款規(guī)定實際收入沒有減少時可調整殘疾賠償金數額，也體現(xiàn)了不得雙重得利的精神。
傷殘津貼，是工傷保險機構或用人單位對保留勞動關系而不安排工作的工傷職工支付的勞動能力喪失補償待遇；按本人工資的一定比例按月支付。傷殘津貼事實上彌補了勞動收入的喪失，似乎與殘疾賠償金構成重復填補。但《社會保險法》第40條表明了傷殘津貼與養(yǎng)老保險待遇的同質性，都旨在保障職工的生活來源，前者著眼于退休前生活保障；后者著眼于退休后生活保障。[54]因此，傷殘津貼的主要著眼點不在于彌補收入損失，而是基本生活保障，與著眼于收入損失彌補的殘疾賠償金不具有功能和目的上的“同質性”。兩者不構成重復填補。
因工傷致殘終止或解除勞動合同時，用人單位應支付一次性傷殘就業(yè)補助金。該補助是為了保障這類工傷職工在尋找到新的工作以前，能夠負擔基本的生活開支，同時也是對其可能產生的就業(yè)弱勢的補償。[55]該補助金雖然在一定程度上彌補了工傷職工的收入損失，但其著眼于基本生活的保障，并以解除勞動關系為前提條件，更多地類似于失業(yè)保險金的功能，與旨在彌補收入損失的殘疾賠償金的功能和目的不同，不構成重復填補的關系。
若不構成工傷，病殘津貼與侵權賠償構成并行給付關系。病殘津貼是指基本養(yǎng)老保險基金對未達到法定退休年齡時因病或者非因工致殘、完全喪失勞動能力的參保人員的經濟補償�！渡鐣ｋU法》創(chuàng)設了該制度，但未規(guī)定其性質。一般認為，參保人員“繳納了保險費，對養(yǎng)老保險基金作出了貢獻，在其失去生活來源時，養(yǎng)老保險基金應當承擔一定的`責任”。[56]據此，病殘津貼的本質在于保障完全喪失勞動能力的基本養(yǎng)老保險參保人在退休年齡前生活保障，強調保險費的繳納。雖然在一定程度上也彌補了收入損失，但與殘疾賠償金并不具有“同質性”，不構成重復填補，也不構成社會保險機構或用人單位代位求償的對象。
4·被侵權人因遭受人身侵害致死時的相關賠付。對此，《侵權責任法》規(guī)定了喪葬費、死亡賠償金。《社會保險法》規(guī)定了基本養(yǎng)老保險喪葬補助金和撫恤金、工傷保險喪葬補助金、供養(yǎng)親屬撫恤金和因工死亡補助金、失業(yè)保險喪葬補助金和撫恤金。
喪葬補助金是社會保險基金支付給遺屬用以安排喪葬事宜的資金。侵權賠償中的喪葬費，也是安葬死者的費用。兩者在功能和目的上等同，構成重復填補的關系，遺屬只能取得其中一份。《侵權責任法》第18條第2款的規(guī)定也表明了被侵權人一方不能重復得利。
撫恤金與被扶養(yǎng)人生活費是否構成重復填補，涉及到撫恤金的性質。1963年最高人民法院《關于交通肇事的補償和撫恤問題的答復》稱：“不管受害人是否有勞動能力都應當酌情給一點撫恤”，“加害人支付的撫恤費用包括扶養(yǎng)費用，但不限于扶養(yǎng)費用”。1965年最高人民法院辦公廳、公安部辦公廳《關于交通肇事的補償和撫恤問題的函》稱：“關于職工因交通事故死亡后的家屬生活補助問題……除了肇事單位根據肇事人所負責任大小發(fā)給一定的補償費之外，原單位仍應按勞保條例發(fā)給撫恤費�！盵57]從這些規(guī)定來看，雖然撫恤金也在一定程度上有助于保障遺屬的生活來源，但更多體現(xiàn)了對遺屬的撫慰功能，撫恤金是被作為遺屬的福利保障制度來對待的，與侵權賠償中的“被扶養(yǎng)人生活費”所強調“必要的生活費”的金錢補償功能并不相同。《社會保險法》延續(xù)了這一福利保障的思維。[58]據此，社會保險給付中的撫恤金，不管死亡賠償金是否包含了被扶養(yǎng)人生活費，遺屬都可以在侵權死亡賠償金之外請求撫恤金，兩者不構成重復得利；支付了撫恤金的社會保險機構，也不得向侵權人代位求償撫恤金的支出。原因在于，代位求償的前提是求償權人受有損失。而撫恤金的支出，特別是基本養(yǎng)老保險撫恤金、失業(yè)保險撫恤金，因為受害人的死亡導致社會保險機構無須再發(fā)放基本養(yǎng)老金和失業(yè)保險金，此等撫恤金的支出難謂社會保險機構的損失。
難點在于一次性工亡補助金和侵權賠償死亡賠償金的關系。
鑒于《侵權責任法》第22條將精神損害賠償單列，死亡賠償金的性質自然不是人格賠償性質的“精神撫慰金”，而是財產賠償性質的收入損失賠償。[59]但就其具體賠償范圍及標準，傳統(tǒng)上有扶養(yǎng)喪失說和繼承喪失說之爭；也有學者構建了近親屬“一定物質生活水平維持說”。[60]《人身損害賠償司法解釋》將死亡賠償金與被扶養(yǎng)人生活費賠償并列，在一定程度上支持了“繼承喪失說”。雖然因《侵權責任法》未列舉被扶養(yǎng)人的生活費，致使難以斷定《侵權責任法》采取了何種學說，但法發(fā)[2010] 23號要求“將被扶養(yǎng)人生活費計入殘疾賠償金或死亡賠償金”，明確表明了不采納扶養(yǎng)喪失說。而繼承喪失說和“一定物質生活水平維持說”的相通之處在于死者近親屬得以請求死者未來收入的賠償。據此，《侵權責任法》雖然未明確規(guī)定死亡賠償金的計算標準，但其是對死者未來收入的補償這一點是可以肯定的。
關于一次性工亡補助金的性質，學界未作深入探討。有學者認為，工亡補助金的補償對象包括三類情形：受害人未來生存年限中的收入喪失，即家庭共有預期收入的減少；受供養(yǎng)權利的喪失以及工亡職工近親屬的精神損害。[61]但筆者認為，《社會保險法》第38條已單列供養(yǎng)親屬撫恤金，工亡補助金不應被解釋為包含了受供養(yǎng)權利的喪失；而且，考慮到中國及比較法上的社會保險待遇通常不包含精神損害補償，工亡補助金也不應被解釋為包含了精神損害補償。因此，工亡補助金的實質是對近親屬得以預期的財產損失的補償，與侵權賠償中的死亡賠償金在功能和目的上是等同的，存在著重復填補的“同質性”，被侵權人不可重復得利。但因計算標準不同，兩者在數額上可能不同，近親屬可依補差的方式分別向各自的給付義務人請求。社會保險機構與侵權人之間的關系，可以通過損益相抵、代位求償等制度予以解決。
5·《侵權責任法》特有損害賠償項目的賠付。與《社會保險法》不同的是，《侵權責任法》還規(guī)定了精神損害賠償和懲罰性賠償。此等賠付項目的功能與社會保險待遇不具有“同質性”，不構成重復填補關系。
四、結語
因遭受人身侵害引起的損害，存在著侵權賠償與社會保險給付等多元化的填補方式。侵權賠償項目與社會保險給付項目在項目類別、表述及具體的計算標準上存在差異，會面臨并行給付的問題。對此，學界多圍繞補充模式、兼得模式、替代模式、選擇模式等展開討論，審判實踐也關注到了不同賠付項目的不同性質。筆者認為，并行給付問題的解決在于特定制度所要實現(xiàn)的價值目標和政策功能，取決于被侵權人、侵權人和社會保險機構之間的利益調整。在被侵權人損失完全填補原則之下，通過損益相抵、代位求償等制度的運用，既要避免侵權人不當免責，也要避免其承擔不當責任，同時又要保障社會保險機構的經濟能力。在這一前提之下，依不同賠付項目分別判斷的原則較之單純的模式選擇更符合現(xiàn)行法精神和司法實踐需要。
目前賠付項目中構成重復填補的主要有：
(1)侵權賠償中的醫(yī)療費、伙食補貼費、交通食宿費、護理費與社會保險待遇中的相應項目；
(2)誤工費與停工留薪期工資福利；
(3)侵權賠償中的殘疾用具費與社會保險待遇中的殘疾用具費、殘疾賠償金與一次性傷殘補助金；
(4)喪葬費與喪葬補助金、死亡賠償金與一次性工亡補助金。就這些項目，被侵權人不得重復得利；但因各自的計算標準不同，被侵權人在獲得其中之一的補償后，可以向各自的給付義務人請求補償其仍然難以彌補部分的損失。就侵權人、被侵權人及社會保險機構之間的利益調整，可通過損益相抵、代位求償等機制加以解決。
不構成重復填補的賠付項目主要有：營養(yǎng)費、失業(yè)保險金、傷殘津貼、病殘津貼、一次性傷殘就業(yè)補助金、撫恤金、精神損害賠償和懲罰性賠償。此等賠付項目，被侵權人可依侵權法或社會保險法的規(guī)定分別向各自的給付義務人請求，不構成損益相抵或代位求償的對象。
注釋:
[1]Richard C. Maxwell, The Collateral Source Rule in the American Law of Damages，"Minnesota Law Review, vol.46(1961-1962), pp.669-695.但該規(guī)則日益受到挑戰(zhàn)，最近各州動向可參見Jamie L. Wershbale, Tort Reform in America：Abrogating the Collateral Source Rule Across the States，"Defense Counsel Journal,vol.75, 2008, pp.346-357.
[2]加藤新太郎：《加藤雅信：不法行為法の將來構想——損害賠償から社會保障的救済へ》，加藤雅信等編：《日本民法施行100年記念：日本民法學説百年史》，東京：三省堂，1999年，第624頁；彼得·凱恩：《阿蒂亞論事故、賠償及法律》，王仰光等譯，北京：中國人民大學出版社，2008年，第530頁。
[3]全國人大會法制工作委員會民法室編：《侵權責任法立法背景與觀點全集》，北京：法律出版社，2010年，第1019—1025頁。
[4]張新寶：《工傷保險賠償請求權與普通人身損害賠償請求權的關系》，《中國法學》2007年第2期；楊勝男、賈媛媛、莊良平：《生命權特別保護視野下的工傷案件審理》，《法律適用》2008年第5期。
[5]全國人大會法制工作委員會民法室編：《侵權責任法立法背景與觀點全集》，第1025頁。
[6]信春鷹主編：《中華人民共和國社會保險法釋義》，北京：法律出版社， 2010年，第340—341頁。
[7]信春鷹主編：《中華人民共和國社會保險法釋義》，第129頁。
[8]王澤鑒：《侵權行為》，北京：北京大學出版社， 2009年，第27頁。
[9]王澤鑒：《勞災補償與侵權行為損害賠償》，《民法學說與判例研究》第3冊，北京：北京大學出版社，2009年，第208—211頁。
[10]呂琳：《工傷保險與民事賠償適用關系研究》，《法商研究》2003年第3期。
[11]周開暢：《社會法視角中的“工傷保險和民事賠償”適用關系》，《華東政法學院學報》2003年第6期；
[12]陳信勇：《中國社會保險制度研究》，杭州：浙江大學出版社， 2010年，第216頁。
[13]金福海、王林清：《論工傷保險賠償與侵權賠償之關系》，《政法論壇》2004年第4期。
[14]王利明主編：《人身損害賠償疑難問題——最高法院人身損害賠償司法解釋之評論與展望》，北京：中國社會科學出版社， 2004年，第429頁。
[15]張新寶：《工傷保險賠償請求權與普通人身損害賠償請求權的關系》，《中國法學》2007年第2期。
[16]陳信勇：《中國社會保險制度研究》，第216頁。
[17]王利明主編：《人身損害賠償疑難問題——最高法院人身損害賠償司法解釋之評論與展望》，第429頁。
[18]張平華、郭明瑞：《關于工傷保險賠償與侵權損害賠償的關系》，《法律適用》2008年第10期。
[19]王永亮、朱煒：《工傷保險待遇與民事侵權賠償競合時的救濟模式選擇》，《法律適用》2010年第11期。
[20]楊勝男、賈媛媛、莊良平：《生命權特別保護視野下的工傷案件審理》，《法律適用》2008年第5期。
[21]漢斯—貝恩德·舍費爾、克勞斯·奧特：《民法的經濟分析》，江清云、杜濤譯，北京：法律出版社，2009年，第6—9頁。
[22]學界多從“雙重得利”角度批評兼得模式。但反對者認為，各種名目的損害雖然得以賠償，但生命、身體、健康卻無法完全回到原狀。保險金的獲得并不能完全保障將來的生活。將兩者的重疊給付視為不當得利的觀念，無疑是神化金錢給付作用的拜物教。(松本克美：《使用者の損害賠償義務と労災保険——損益相殺·賠償者の代位·不當利得制度による使用者減責論の批判》，《神奈川法學》1995年第30第3號)
[23]工傷保險費率的確定與用人單位的所屬行業(yè)和工傷發(fā)生率等情況掛鉤，體現(xiàn)了責任險中蘊含的風險概率問題，具有一定的“責任險”色彩。若工傷保險制度的創(chuàng)設本身具有工傷責任社會化之目的，工傷職工獲得工傷保險給付后仍然享有對用人單位的侵權賠償請求權，無疑違背了這一目的。(呂琳：《工傷保險與民事賠償適用關系研究》，《法商研究》2003年第3期)
[24]事實上，如何增加制度的吸引力，也是《社會保險法》的立法考量之一。(信春鷹主編：《中華人民共和國社會保險法釋義》，第115頁)
[25]張新寶：《工傷保險賠償請求權與普通人身損害賠償請求權的關系》，《中國法學》2007年第2期。
[26]張平華、郭明瑞：《關于工傷保險賠償與侵權損害賠償的關系》，《法律適用》2008年第10期。
[27]Ulrich Magnus， ed.，The Impact of Social Security Law on Tort Law， New York： Springer Wien New York， 2003， p.290.
[28]日本最高法院大法庭判決(最大判平成5年3月24日民集47 3吖第3039頁)就采用了“損益相抵式調整”的概念來解決這一問題。(潮見佳男：《債権各論Ⅱ不法行為法》，東京：新世社， 2005年，第111頁)
[29]例如，“民法典草案建議稿”第1995條規(guī)定：“勞動者執(zhí)行職務過程中因第三人的行為受到人身傷害，應當先請求工傷保險補償，再就工傷保險補償與實際財產之間的差額以及精神損害不足的部分請求行為人承擔侵權賠償責任�！�(王利明主編：《中國民法典草案建議稿及說明》，北京：中國法制出版社，2004年，第257頁)
[30]當然，也有案件涉及到了基本醫(yī)療保險待遇與侵權賠償之間的關系(例如，王慧玲：《醫(yī)保不應沖抵第三人侵權所承擔的賠償》，《人民法院報》2005年9月20日，第2版)，但此處只討論工傷保險待遇相關的案件，一則為與前述學說狀況相對照，二則因工傷保險待遇較之其他社會保險給付，其爭議更為集中。
[31]最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(續(xù)一)》(征求意見稿)第29條曾規(guī)定了兼得模式。(《人民法院報》2004年9月30日，第2版)
[32]陳現(xiàn)杰：《〈最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋〉的若干理論與實務問題解析》，《法律適用》2004年第2期。
[33]張新寶：《工傷保險賠償請求權與普通人身損害賠償請求權的關系》，《中國法學》2007年第2期。
[34]張平華、郭明瑞：《關于工傷保險賠償與侵權損害賠償的關系》，《法律適用》2008年第10期。
[35]__明：《工傷保險補償與民事侵權損害賠償競合問題研究》，《社會保障研究》2009年第2期。
[36]未特別注明的，均出自北大法寶案例數據庫。因篇幅關系，此處省略具體案件事實及判決理由。
[37]林嘉：《社會保險對侵權救濟的影響及其發(fā)展》，《中國法學》2005年第3期。
[38]王澤鑒：《侵權行為》，第27、29頁。
[39]平井宜雄：《債権各論II不法行為》，東京：弘文堂， 1992年，第31頁。
[40]若林三奈：《併行給付と損害賠償》，《ジュリスト》2010年第1403號。
[41]最判平成22年9月13日判夕1337號第92頁。
[42]彼得·凱恩：《阿蒂亞論事故、賠償及法律》，第414—415頁。
[43]克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權行為法》下卷，焦美華譯，北京：法律出版社， 2001年，第545頁。
[44]張新寶：《工傷保險賠償請求權與普通人身損害賠償請求權的關系》，《中國法學》2007年第2期；金福海、王林清：《論工傷保險賠償與侵權賠償之關系》，《政法論壇》2004年第4期及前述“郭澎濤案”等。
[45]Ulrich Magnus， ed.，The Impact of Social Security Law on Tort Law， p.305.另參見王澤鑒：《勞災補償與侵權行為損害賠償》，第210頁。
[46]Ulrich Magnus， ed.，The Impact of Social Security Law on Tort Law， p.305.
[47]Ulrich Magnus， ed.，The Impact of Social Security Law on Tort Law， p.305.
[48]該條只規(guī)定了“被侵權人死亡”的情形。但有學者認為，按照舉重以明輕的規(guī)則，既然在受害人死亡時可以適用，在受害人遭受一般的人身損害或殘疾時，第三人更應當享有直接請求侵權人賠償的權利。(王利明：《侵權責任法研究》上卷，北京：中國人民大學出版社， 2010年，第694頁)反對意見認為，該款是對死亡的被侵權人的特別保護，在其他人身損害情形均不適用該款。
[49]田韶華：《誤工費賠償中的疑難問題》，《法學》2010年第9期。
[50]被扶養(yǎng)人生活費問題，見解不一。參見王利明：《侵權責任法研究》上卷，第682頁；
[51]岳衛(wèi)：《日本保險契約復數請求權調整理論研究：判例·學說·借鑒》，北京：法律出版社， 2009年，第138頁。
[52]王利明：《侵權責任法研究》上卷，第679頁。
[53]張新寶：《侵權責任法》，第113頁；但也有人認為，《人身損害賠償司法解釋》采納了“所得喪失說”。
[54]信春鷹主編：《中華人民共和國社會保險法釋義》，第121頁。
[55]信春鷹主編：《中華人民共和國社會保險法釋義》，第119頁。
[56]信春鷹主編：《中華人民共和國社會保險法釋義》，第52頁。
[57]《〈中華人民共和國侵權責任法〉條文理解與適用》，第137頁。
[58]信春鷹主編：《中華人民共和國社會保險法釋義》，第146頁。
[59]張新寶：《〈侵權責任法〉死亡賠償制度解讀》，《中國法學》2010年第3期；王利明：《侵權責任法研究》上卷，第683頁。但也有學者堅持精神撫慰金性質。(梁慧星：《中國侵權責任法解說》，《北方法學》2011年第1期)
[60]張新寶：《侵權死亡賠償研究》，《法學研究》2008年第4期。
[61]向春華、張俞紅：《工亡補助金：紛爭何時結》，《中國社會保障》2008年第4期。
【評“區(qū)分不同類型分別適用法律”的審理醫(yī)療侵權賠償案件的原則】相關文章：
論證券民事侵權賠償案件的訴訟方式08-05
案件審理工作總結04-27
商業(yè)秘密侵權案件的特點08-05
審理勞動爭議案件的幾點思考08-05
勞動爭議案件的特點及審理對策08-05
公房產權確認案件的審理要點08-05
審理勞動爭議案件的幾點思考08-05
關于案件中止審理申請書05-20