準行政行為研究[1]

 

準行政行為不是一個法律用語，我國現(xiàn)行法律、法規(guī)和司法解釋并沒有準行政行為的提法，準行政行為更多地作為一個學(xué)術(shù)用語被學(xué)者們提起緣于對行政行為研究的需要，從最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》確立“行政行為”而放棄“具體行政行為”提法可以看到，將行政行為定義在狹義、最狹義的范疇已不適應(yīng)人民法院受案范圍擴展的要求。因此，大多數(shù)學(xué)者們將行政行為定位在廣義范疇，認為行政主體實施的所有公法行為都是行政行為，行政法律行為、事實行為以及介于二者之間的準行政行為也都歸于行政行為的名下。在這種情況下，準行政行為日益成為理論界和實務(wù)界關(guān)注的一個熱點。因此，有必要加強對準行政行為的研究，以指導(dǎo)司法實踐。
一、準行政行為的概念及特征
學(xué)術(shù)界對準行政行為概念的定義不一：有觀點認為，“準行政行為，是指符合行政行為的特征，包含行政行為的某些基本構(gòu)成要素，但又因欠缺某些或某個要素，而不同于一般行政行為的一類行為�！盵1]還有觀點認為，“準行政行為是國家行政機關(guān)單方面作出的,自身不直接產(chǎn)生特定的法律效果,但對行政行為有直接影響,并間接地產(chǎn)生法律效果的行為”[2]。我國臺灣地區(qū)的學(xué)者將準行政行為定義為：“行政機關(guān)就某種具體事實所作的判斷、認識,以觀念表示的精神作為構(gòu)成要素,依法發(fā)生法律效果的行政活動,又稱觀念行為、表明行為”。[3]日本有學(xué)者認為，準行政行為是“根據(jù)行政廳的意思表示以外的判斷或認識的表示,由法律將一定的法律效果結(jié)合起來形成的行政行為”[4]
在這些定義中，第一種觀點注意到準行政行為的特殊規(guī)定性，將準行政行為與行政法律行為區(qū)別開來，但作為一種表述尚未概括其本質(zhì)屬性。第二種觀點、第三種觀點試圖對準行政行為本質(zhì)進行概括，其觀點分屬學(xué)術(shù)界爭論已久的“間接法律效果說”“觀念表示說”。第四種觀點總體上可歸屬于“觀念表示說”，但認為準行政行為法律效果的產(chǎn)生只與法律規(guī)定有關(guān)，排除其它事實對準行政行為法律效果的影響，尚不全面。雖然存在上述差別，但這些差別主要是定義者敘述和角度的差別，尚未構(gòu)成根本對立。因此，融合“間接法律效果說”和“觀念表示說”漸成通說。較有代表性的定義：“準行政行為是行政主體運用行政權(quán)以觀念表示的方式作出的間接產(chǎn)生行政法律效果的行政行為�！盵5]我們認為，準行政行為必須同時具備“觀念表示”與“間接法律效果”二個要素，其中，“觀念表示”是準行政行為成立的根本前提，“間接法律效果”是“觀念表示”的必然產(chǎn)物。
根據(jù)通說的定義，準行政行為具有下列特征：
1、準行政行為的實施主體為行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的組織。準行政行為首先是行政行為，必須具有行政行為的主體要素，即行為者為行政主體，不具有國家行政職權(quán)的機關(guān)和組織所實施的行為不是行政行為，亦不可能是準行政行為，掌握這個特征有助于我們區(qū)分準行政行為與準行政主體行為，兩者的區(qū)別其后詳述。
2、準行政行為是行政主體以觀念表示的方式作出的行政行為。觀念表示不同于意思表示，后者是指行政主體把進行某一行政法律行為的內(nèi)心意思,以一定的方式表達于外部的行為，目的是為了改變相對人權(quán)利義務(wù)。譬如，公安機關(guān)以書面形式對相對人作出處罰決定，交通警察以手勢指揮交通，以實現(xiàn)對相對人的規(guī)制。而觀念表示僅是行政主體就具體事實作出判斷后表明觀念的行為，這種表態(tài)并不為相對人設(shè)定任何權(quán)利義務(wù)。譬如，工商機關(guān)告知相對人對其辦理營業(yè)執(zhí)照申請的受理，稅務(wù)機關(guān)催促辦理納稅申報的通知等，其意圖僅是告訴相對人關(guān)于某種事實或狀態(tài)的信息，并不涉及相對人權(quán)利義務(wù)的取得、喪失或變更。
3、準行政行為是不直接產(chǎn)生法律效果的行為。準行政行為一定要產(chǎn)生法律效果，否則無法區(qū)別于事實行為。但是準行政行為的法律效果并不具直接性。行政主體雖然作出準行政行為，但要對相對人的權(quán)利義務(wù)發(fā)生法律效果，必須依賴有關(guān)法律的規(guī)定或新的事實�！皽市姓�行為本身并不產(chǎn)生必然的、確定的、即刻的法律效果，只有當新的事實出現(xiàn)時，或者其他主體作出與該事實相關(guān)的行為時，處于休眠狀態(tài)的的效果意思才表現(xiàn)出其“對外”的法律效果特性”。[6]譬如，工商機關(guān)的受理相對人申請頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照的行為并不與最后決定頒發(fā)執(zhí)照有必然聯(lián)系，受理行為僅通過最后結(jié)果才對相對人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生現(xiàn)實影響。此外，準行政行為產(chǎn)生法律效果還依賴法律的規(guī)定，行政主體的觀念表示或判斷要產(chǎn)生法律效果，離不開實定法�！帮嬀坪篑{駛機動車輛之所以是一個違章行為或事實，而飲水后駕駛機動車輛之所以不是一個違章行為或事實，正是由于法律的規(guī)定不同�！盵7]在交通事故責任認定中，行政機關(guān)如果僅對事故原因進行分析并作出判斷是一種事實性認定，將交通事故與違章行為聯(lián)系起來，分出是非責任，并對相對人產(chǎn)生法律效果，《道路交通事故處理辦法》無疑起決定作用。
4、準行政行為具有行政行為的預(yù)備性、中間性、階段性特征。國內(nèi)有學(xué)者注意到行政行為的過程性，認為“行政行為不是一個個單一、孤立、靜止的行為,而是一系列不斷運動、相互關(guān)聯(lián)具有承接性的過程;這些過程又構(gòu)成一個個多層次的、極為復(fù)雜的系統(tǒng)”[8]根據(jù)有關(guān)研究，行政行為大致可分為三個階段，即調(diào)查取證階段、作出決定階段和宣告送達階段。在這三個階段中，可能存在行政機關(guān)的事實行為、準行政行為以及程序行政行為等獨立的行政行為。但是，從行政行為完成的整個過程看，這些行為又具有相對性，僅僅可能是構(gòu)成行政行為若干鏈中的一環(huán)。譬如，受理行為和通知行為，可能存在于行政行為的調(diào)查取證階段或者宣告送達階段，成為一個行政行為的組成部分。由于該行為不是行政機關(guān)的最終行為，缺乏完整行政法律行為的效果要素，所以對相對人不產(chǎn)生確定的法律規(guī)制效果。再如，行政機關(guān)的某些咨詢、請示、答復(fù)等行為，由于正處于行政行為運轉(zhuǎn)過程中，行政機關(guān)的意思表示尚未外化，法律效果尚未形成，被稱為不成熟的行政行為。這些行為都屬于準行政行為范疇。可以認為，相當多的準行政行為都是行政行為過程性的體現(xiàn)。
二、準行政行為與相關(guān)行政行為的區(qū)別及意義
（一）準行政行為與行政法律行為
行政法律行為又稱法律性行政行為，指行政主體實施的行為是以改變相對人的權(quán)利義務(wù)為目的，且實施該行為時有明確的意思表示，從后果看對相對人能產(chǎn)生羈束力的行為。行政法律行為具有完整的法律效果，作出后即產(chǎn)生拘束力、執(zhí)行力、確定力，表現(xiàn)形式如行政處罰、行政許可、行政命令等。準行政行為非以意思表示而以觀念表示為構(gòu)成要素，依賴法律規(guī)定或法律事實而對相對人發(fā)生法律效果。準行政行為只產(chǎn)生行政法律行為的某些法律效果，如拘束力、確定力。譬如，行政機關(guān)確認某種關(guān)系是否存在，某個主體是否具備某種資質(zhì)。還有某些證明行為，只是證明某種事實狀態(tài)。這些行為具有確定力，但并不像行政法律行為那樣具有執(zhí)行力�？傊�，可以認為，準行政行為與行政法律行為的主要區(qū)別在于準行政行為在法律效果上欠缺行政法律行為完整要素，這主要由觀念表示和意思表示的差異性所決定。
（二）準行政行為與事實行為
“事實行為是行政機關(guān)所實施的本身不直接或間接引起相對人權(quán)利義務(wù)的得喪變更等法律后果的行為”[9]。行政事實行為和準行

政行為在主體和權(quán)力屬性上一樣，都是行政主體實施的與職權(quán)有關(guān)的行為。關(guān)鍵區(qū)別在于是否具有法律效果�！斑@種法律效果既包括主觀上是否以設(shè)定、變更或消滅相對人權(quán)利義務(wù)為目的，又包括客觀上能否為相對人設(shè)定、變更或消滅一定的權(quán)利義務(wù)”。[10]這種法律效果有別于不以人意志為轉(zhuǎn)移而客觀存在的法律后果，行政事實行為不產(chǎn)生法律效果但可以產(chǎn)生法律后果，該法律后果可能導(dǎo)致司法審查（如行政賠償）。而準行政行為以追求一定行政法律效果為目的，盡管這種效果是間接的，但不并妨礙行為的客觀效果與行為人的主觀追求的一致性。譬如，工商機關(guān)受理相對人頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照的申請，盡管并不必然導(dǎo)致執(zhí)照的頒發(fā)，但受理行為已表明工商機關(guān)將通過是否頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照的行為來影響相對人的權(quán)利義務(wù)。而行政機關(guān)的事實行為無論從主觀上還是客觀效果上都不可能構(gòu)成對相對人權(quán)利義務(wù)的影響。因此，行政主體的例行檢查、調(diào)查等行為（行政處罰程序中的檢查、調(diào)查行為除外）以及行政指導(dǎo)行為都屬于事實行為而非準行政行為。
（三）準行政行為與程序行政行為
程序行政行為是與實體行政行為相對應(yīng)的一個概念。代表性觀點：“程序行政行為指由法律設(shè)定的，規(guī)制行政主體行使行政職權(quán)的方式、形式與步驟的一系列補充性、輔助性措施的總稱”；[11]學(xué)術(shù)界對程序行政行為的法律屬性看法不一，有的認為程序行政行為是事實行為，有的認為程序行政行為就是準行政行為。我們認為，事實行為屬于不產(chǎn)生法律效果的行為范疇，程序行政行為只有在極少數(shù)情況下不產(chǎn)生法律效果（例如某些例行檢查、調(diào)查行為）。一般而言，完整行政行為是一個程序和實體的統(tǒng)一體，因而程序行政行為與實體行政行為一樣應(yīng)當產(chǎn)生法律效果。“在一定情況下，程序行政行為實施所產(chǎn)生的物質(zhì)后果（如調(diào)查所得到的資料）會對行政實體行為產(chǎn)生影響，并間接作用于行政相對一方的實體權(quán)利與義務(wù)，從而對行政實體法律關(guān)系產(chǎn)生間接的后果�！�  [12]可見，程序行政行為并不直接產(chǎn)生法律效果，行政主體通過程序行政行為，輔助并保障實體行政行為作出，從而間接作用于行政相對一方的實體權(quán)利與義務(wù)。從這個意義上講，程序行政行為與準行政行為具有同一性，某些準行政行為如告知、通知，實際上是行政行為的一個程序步驟，但亦具有自身獨立的價值。但是，雖然某些程序行政行為可以歸屬于準行政行為，卻不可以推說準行政行為就是程序行政行為。因為許多行政主體的觀念表示行為并不都具程序性，譬如規(guī)劃管理機關(guān)確認違章建筑，工商管理機關(guān)出具企業(yè)登記情況說明等，這些行為并非輔助性、補充性的程序性措施，不是程序行政行為，但屬于準行政行為。由此，我們認為，程序行政行為與準行政行為之間存在交叉關(guān)系：程序行政行為的一部分屬于準行政行為（尚有部分屬于事實行為），準行政行為的一部分是程序行政行為。  
（四）準行政行為與準行政主體的行為
行政主體指能以自己名義行使國家行政管理職權(quán)并獨立承擔法律責任的機關(guān)和組織，包括根據(jù)組織法授權(quán)行使行政職權(quán)的行政機關(guān)，也包括根據(jù)法律、法規(guī)授權(quán)對某一具體事項行使管理權(quán)的社會組織。準行政主體不是嚴格的法律概念，泛指那些形式上具備行政主體的某些特征，或?qū)儆诜�律、法�?guī)授權(quán)的潛在對象的機構(gòu)和組織，準行政主體不是行政主體。只有行政主體實施的行為才是行政行為，只有行政主體以觀念表示方式作出的對相對人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生間接法律效果的行為才是準行政行為。準行政主體的行為不是行政行為，亦不可能是準行政行為。實踐中，有人把準行政行為的“準”理解為行為主體意義的“準”，將沒有取得授權(quán)的組織所為的行為也納入準行政行為范疇。譬如，有人認為學(xué)校對學(xué)生的教育管理行為是一種準行政行為。根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，學(xué)校具有代表國家向畢業(yè)學(xué)生頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證的資格，其頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證的行為因授權(quán)而成為一種行政法律行為，此時并不因為學(xué)校較其它行政主體的特殊性而改變其行為的行政性質(zhì)。同樣，對于法律授權(quán)以外的其它教育管理行為，學(xué)校亦不當然成為行政主體，其在自治范圍內(nèi)實施的教育管理行為非行政行為，更不能算準行政行為。此外，對于某些體育社團，本屬于半官方民間自治組織，不能因為其擁有較強的管理、制裁權(quán)力，儼然以“準行政機關(guān)”自居，其行為就是準行政行為。若其獲得法律授權(quán)，在授權(quán)范圍內(nèi)的行為是行政行為，否則，其行為就不是行政行為。因此，從廣義上講，準行政行為與準行政主體的行為本質(zhì)區(qū)別在于前者是行政行為，而后者不是行政行為。
三、準行政行為的表現(xiàn)形態(tài)
（一）受理。受理行為指“行政機關(guān)或法律法規(guī)授權(quán)的組織就行政相對人要求準許其享有某種權(quán)利或免除某種義務(wù)，或?qū)μ岢龅耐对V、申請，在程序上作出接受、拒絕表示，或者接受后拖延、退回請求的具體行政行為�！盵13]受理可以是書面的，也可以是口頭的。行政主體針對相對人的申請，以接受申請或拒絕申請這種觀念表示作出的行政行為，將產(chǎn)生這樣的法律效果：相對人或者已跨過行政主體設(shè)置的程序“門檻”進入實現(xiàn)實體利益的“殿堂”，或者面臨程序阻隔，被擋在“門檻”之外，從而徹底喪失進入“殿堂”實現(xiàn)實體利益的可能。從實現(xiàn)相對人實體利益的角度考慮，受理行為無疑是起到間接影響作用。
（二）登記。登記指法定行政機關(guān)根據(jù)相對人的申請，就其權(quán)利享有狀態(tài)進行審核并將該事實記載于相關(guān)簿冊的行為。登記行為不包含行政主體的意思表示，沒有設(shè)定任何行政法上的權(quán)利義務(wù)，只代表行政主體對客觀事實的認知與判斷，同樣，行政主體的不登記行為也是一種觀念表示�！暗怯洐C關(guān)雖然也可作出不予登記的決定，但是該決定的作出只是在登記機關(guān)認為相對人的申請不符合法定條件的情況下所作出的一種觀念判斷而非意思表示�！盵14]有關(guān)研究表明，在不動產(chǎn)物權(quán)登記中，產(chǎn)生物權(quán)法律關(guān)系變動的法律效果緣于民事主體的民事交易，并非行政主體的登記導(dǎo)致物權(quán)變動。登記行政行為基于法律的規(guī)定而非行政機關(guān)的意思對相對人產(chǎn)生影響，因為“登記行為中的行政機關(guān)的核實、登記等觀念作用也只是在相對人的民事權(quán)利上疊加了一層官方認可的色彩，而民事權(quán)利的取得、變動等效果并未因登記而變化�！盵15]
（三）證明。證明指行政主體對特定的法律關(guān)系或法律事實證明其存在與否的行為，是行政機關(guān)依職權(quán)或應(yīng)申請，對法律上的事實、性質(zhì)、權(quán)利、資格或者關(guān)系進行的甄別和認定。公證、鑒定、鑒證、審核驗證等都屬于證明范疇。證明之所以屬于準行政行為，是因為“并不直接創(chuàng)設(shè)對相對人發(fā)生法律效果的權(quán)利和義務(wù)，而是對已經(jīng)形成的權(quán)利和義務(wù)加以某種形式的認可，增強該行為的確定性�！盵16]譬如，司法局頒發(fā)律師資格證書、學(xué)校頒發(fā)畢業(yè)證書、公安局給居民辦理身份證以及稅務(wù)局出具完稅憑證，無不是對已經(jīng)存在的某種權(quán)利義務(wù)關(guān)系或者事實加以認可，這種認可來源于法律授權(quán)，對相對人能夠間接產(chǎn)生行政法上的效果。
（四）確認（認定）�！按_認指行政主體對有疑義或有爭議的特定法律關(guān)系和法律事實進行認定并宣告其存在與否或正確與否的宣告行為�！盵17]根據(jù)定義，可以得出確認的主要特征：1、行政主體確認的內(nèi)容可以是事實，也可以是公民、法人或其它組織的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。2、確認行為是對事實、關(guān)系、地位、權(quán)利等這些客觀存在的甄別與確定（肯定或否定），并不創(chuàng)設(shè)新的事實和法律關(guān)系。3、確認行為對于行政行為產(chǎn)生的法律效果不具有直接的聯(lián)系而只有間接的聯(lián)系。“

行政行為產(chǎn)生的法律效果不是認定行為的內(nèi)容，而只是在認定行為的基礎(chǔ)上、作用下產(chǎn)生的。所以認定行為往往被當作程序性的行為，或者被視為行政行為的一個過程環(huán)節(jié)。”[18]在現(xiàn)實生活中，確認行為廣泛存在。譬如，確認發(fā)明專利，確認公民身份，質(zhì)量體系認證、交通事故責任認定、工傷認定等。
（五）鑒定。鑒定指鑒定人在行政程序中運用自己的專業(yè)知識，對專門性問題進行分析、鑒別、判斷并得出事實性結(jié)論的行為。鑒定是技術(shù)分析的形式，雖通過鑒定可能在原法律事實的基礎(chǔ)上增加新的內(nèi)容，但通常并不對當事人的權(quán)利義務(wù)作出增減得失安排。鑒定結(jié)論對當事人主要通過以鑒定結(jié)論為依據(jù)的行政處理或者在司法訴訟中被采信而發(fā)揮影響力。不借助其它事實的發(fā)生，鑒定結(jié)論無從對當事人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實際影響。因此，鑒定結(jié)論的觀念性色彩濃重。
（六）通知（公告）。準行政行為意義上的通知，指行政主體將已經(jīng)作出的行政決定告知相對人。一般說來，在通知行為中，為相對人設(shè)定權(quán)利義務(wù)的是行政決定，將行政決定傳遞給相對人的通知并不對相對人產(chǎn)生實際影響。通知的作用類似送達，目的是使相對人了解行政行為內(nèi)容。譬如，交通管理機關(guān)向相對人發(fā)出《違章通知》，該通知并不是對相對人的處罰，而是要求相對人在規(guī)定時間、規(guī)定地點接受行政處罰，其意圖是告訴相對人關(guān)于違章事實或狀態(tài)的信息，讓相對人主動接受行政機關(guān)的處罰。公告與通知性質(zhì)類似，只不過公告的受眾比通知更為廣泛，告知的內(nèi)容可能更具普遍性。
（七）答復(fù)。準行政行為意義上的答復(fù)，指行政主體針對當事人請求事項以書面或口頭形式所作出的對當事人權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實際影響的回復(fù)。在答復(fù)行為中，行政主體針對當事人要求處理特定事項的申請，告知其按過去已實施的行政決定辦，作為一種觀念表示，并沒有給當事人增加新的權(quán)利義務(wù)。譬如，信訪部門對當事人解決歷史遺留問題的申請，答復(fù)按此前有關(guān)部門已作決定辦，即屬于對當事人不產(chǎn)生實際影響的行為。
（八）咨詢（請示）。咨詢指行政主體為準備作出行政行為而向有關(guān)行政機關(guān)、專家學(xué)者或上級部門征求可供選擇的方案或意見的行為。通常這類行為屬于行政主體作出行政行為的一個步驟，有關(guān)咨詢或請示意見尚停留在行政主體工作人員的觀念中，并未付諸實際，在行政行為未最終完成前并不構(gòu)成對相對人的直接影響，若引起訴訟，通常因?qū)儆诓怀墒斓男姓�行為而被裁定不予受理或駁回起訴。
需要指出的是，本文所列舉準行政行為的表現(xiàn)形態(tài)并不全面，行政行為的豐富多彩決定了準行政行為的表現(xiàn)形態(tài)也應(yīng)多姿多樣，只不過有些準行政行為還不為人們所認識，在司法個案中或可找出蛛絲馬跡。此外，已列舉的若干表現(xiàn)形態(tài)并不為準行政行為所獨有，因此，我們使用了諸如“準行政行為意義上的----”措詞。因為在一定條件下，行政行為也會有同樣的表現(xiàn)形態(tài)，只不過該表現(xiàn)形態(tài)的意思要素和效果要素已發(fā)生質(zhì)變。譬如，我們說通知行為是準行政行為的一個表現(xiàn)形態(tài)，是因為該通知成為行政主體向相對人告知行政決定的一種形式，對相對人產(chǎn)生法律效果的是行政決定而非告知行政決定的通知。但是，如果行政決定與通知成為一個密不可分的整體，尤其是某些授益行政行為，行政機關(guān)的行政決定本身就包含“通知”這個環(huán)節(jié)，如果欠缺“通知”，相對人就不可能從行政行為受益，授益行政行為亦不能成立，不會發(fā)生行政機關(guān)所期待的任何法律效果。此時，通知已經(jīng)是一個對相對人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實際影響的行政行為，而不再是準行政行為意義上的通知了。
四、準行政行為不可訴的理由與可訴的例外
行政行為是否可訴，決定于是否同時具備以下標準：
第一，主體標準�？稍V性行政行為是具有國家行政管理職權(quán)的機關(guān)、組織或者個人的行為。確立主體標準可以排除下列行為可訴：行政機關(guān)以外的國家機關(guān)(審判機關(guān)、檢察機關(guān)、立法機關(guān))的行為；政黨以及其它社會團體的行為，但法律法規(guī)授權(quán)的除外；企事業(yè)單位、公司法人所實施的行為，但法律法規(guī)授權(quán)的除外。
第二，內(nèi)容標準�？稍V性行政行為必須是行使與國家職權(quán)有關(guān)的行為，包括國家行政行為和公共行政行為。確立內(nèi)容標準可排除行政機關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)組織以民事主體身份實施的民事行為，以及企事業(yè)單位內(nèi)部的行政管理行為的可訴，這些行為不具有社會公共事務(wù)性。
第三，結(jié)果標準。可訴的行政行為是對行政管理相對人的權(quán)益產(chǎn)生實際影響的行為。所謂實際影響指對行政管理相對人已經(jīng)造成了損害，其權(quán)利義務(wù)關(guān)系已經(jīng)發(fā)生了變化�；蛘哂械男姓�行為雖還沒有執(zhí)行，但行政行為已經(jīng)產(chǎn)生確定力，如果相對人不自動履行，行政機關(guān)可以采取相應(yīng)的強制措施，這也應(yīng)當認為對當事人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響。根據(jù)結(jié)果標準，我們可以排除內(nèi)部行政行為、不成熟的行政行為和重復(fù)處置行為的可訴。
第四，必要性標準。指對行政主體的行政行為如果不通過行政訴訟來救濟，相對人就沒有其它救濟途徑了，故必須賦予這類行政行為可訴，才能根本保護公民、法人和其它組織的合法權(quán)益。雖然“有權(quán)利必有救濟”，但不是所有行政主體行使職權(quán)的行為都有必要通過行政訴訟來救濟，還存在通過其它方式救濟的可能。根據(jù)有關(guān)司法解釋，沒有行政訴訟“必要性”的行為包括：行政機關(guān)調(diào)解行為、法律規(guī)定的仲裁行為、刑事司法行為、不具有強制力的行政指導(dǎo)行為。
第五，可能性標準。指根據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定，司法機關(guān)可以對行政行為的合法性作出明確判斷的可能。這類標準具有強烈國家意志色彩，與國家對司法權(quán)監(jiān)督、制約行政權(quán)的容許程度系系相關(guān)。在我國，目前有幾種行為不適宜由司法機關(guān)來審查：國家行為、抽象行政行為、內(nèi)部行為、法律規(guī)定行政機關(guān)最終裁決的行為。除此之外的其它行政行為，應(yīng)具有行政訴訟的可能性。
準行政行為是否可訴，須運用行政行為的可訴性標準予以衡量：若同時具備可訴性標準規(guī)定的要求，意味著準行政行為與其它可訴行政行為一樣，屬于人民法院行政案件受案范圍，反之，則應(yīng)排除在受案范圍之外。
根據(jù)前面對準行政行為的定義，準行政行為是行政主體以觀念表示方式作出的具有間接法律效果的行政行為。從主體標準和內(nèi)容標準看，準行政行為已具備可訴行政行為的某些特征。從可能性標準看，準行政行為亦不在法律、司法解釋規(guī)定的排除行為之列，具有可訴的實定法基礎(chǔ)。在這種情況下，準行政行為是否可訴，關(guān)鍵看結(jié)果標準和必要性標準。
前已論及，可訴行政行為要求對相對人產(chǎn)生實際影響，而準行政行為對相對人不產(chǎn)生直接的法律效果，問題在于，實際影響是否等于直接法律效果？不產(chǎn)生直接法律效果是否就是不產(chǎn)生實際影響？結(jié)論是否定的。直接法律效果主要指行政行為與相對人權(quán)利義務(wù)的增減得失存在直接聯(lián)系，實際影響則指行政行為已經(jīng)對相對人權(quán)益造成損害而言。行政行為的直接法律效果可能產(chǎn)生實際影響，譬如，行政處罰給被處罰人直接設(shè)定義務(wù)，也因此對被處罰人的人身和財產(chǎn)產(chǎn)生了實際影響。但實際影響并不都是具有直接法律效果的行為產(chǎn)生的，某些行政行為盡管并不直接設(shè)定相對人的權(quán)利義務(wù)，但卻可能對相對人的權(quán)益產(chǎn)生實際影響，某些涉及準行政行為的行政案件之所以被法院所受理，蓋因此由。正如有學(xué)者指出：當準行政行為“以‘間接的形式’加強了新的主體對相關(guān)事實處分的效果，或者對抗該效果時，就意味著開始對權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生直接的、實質(zhì)性影響，這時它就具有了可訴性�！盵19]
此外，就必要性標準來說，對準行政行為引發(fā)的爭議，并不排除可

以通過民事訴訟、行政監(jiān)督、內(nèi)部調(diào)整等方式加以解決，這是準行政行為法律效果的間接性，行為方式的預(yù)備性、中間性、階段性特征決定的。“如果部分行為本身不完全具備最終影響時,它們作為一大程序的組成部分,不得單獨引起昂貴的法律救濟程序”[20]。但是，當間接法律效果轉(zhuǎn)化為對相對人的實際影響，通過民事訴訟無法有效消除這種影響，或者預(yù)備性、中間性、階段性行政行為構(gòu)成對相對人的實質(zhì)損害，不對其及時救濟可能造成更大損害時，準行政行為亦因此獲得可訴的必要性。
由此，我們認為，準行政行為盡管在主體標準、內(nèi)容標準以及可能性標準方面符合可訴行政行為的某些特征，但在結(jié)果標準和必要性標準方面，準行政行為是否可訴，尚需通過對具體案件的考察方能得出結(jié)論。因此，在理論上，準行政行為并不具備可訴性標準的所有要求，原則不可訴。在司法實踐中，涉及準行政行為的案件人民法院受理的例外取決于準行政行為的具體表現(xiàn)形態(tài)，確切地說，取決于該表現(xiàn)形態(tài)是否對相對人產(chǎn)生實際影響，且沒有其它的救濟方式可用。

注：
1、重慶高院為完成最高法院委托調(diào)研課題“準行政行為的受理”，撰寫的調(diào)查報告全文18000余字，本文為其部分內(nèi)容。
2、馬懷德：《行政訴訟范圍研究》，檢察日報正義網(wǎng)2001年7月21日
3、見《行政法詞典》,黎國智主編.
4、見《行政法概要》,張家洋編.
5、見《日本行政法通論》,楊建順編。
6、孔繁華：《準行政行為》，載《隕陽師范�？茖W(xué)校學(xué)報》2000年第2期.
7、同2
8、楊小君：《關(guān)于行政認定行為的法律思考》，載于《行政法學(xué)研究》1999年第1期.
9、朱維究、胡衛(wèi)列：《行政行為過程性論綱》，載《中國法學(xué)》1998年第4期
10、見《走出低谷的中國行政法學(xué)》,張尚鷟主編
11、吳強：《行政事實行為淺論》，載《鄖陽師范高等專科學(xué)校學(xué)報》2001第21卷第4期
12、朱維究、閻爾寶：《程序行政行為初論》，載《政法論壇》1997年第3期
13、同12
14、楊生：《行政受理行為初論》，載于《行政法學(xué)研究》2000年第4期
15、閻爾寶：《不動產(chǎn)物權(quán)登記、行政許可與國家賠償責任》。，載于《行政法學(xué)研究》1999年第2期
16、  15
17、  2
18、  同6
19、  同8
20、  同2
21、  見《德國普通行政法》,［德］平特納著,朱林譯

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