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非正式行政法淵源的效力適用規(guī)則研究
一、非正式行政法淵源的內(nèi)涵和結(jié)構(gòu)“法律淵源”語出羅馬法Fontesjuris[1]，原意為法律的源泉，即法源，指法律的內(nèi)容導源于何處。這是“法律淵源”的實質(zhì)內(nèi)涵。但我國法學界幾乎都是在形式意義上使用“法律淵源”這一概念，認為法律淵源是根據(jù)法律效力的來源不同而形成的[2]、由不同國家機關(guān)制定和認可的、具有不同法律效力和法律地位的各種類別的規(guī)范性法律文件的總稱，包括正式淵源和非正式淵源兩類。
美國學者博登海默認為，正式淵源是可以從體現(xiàn)了官方法律文件中的明確條文形式中得到的淵源。非正式淵源指尚未在正式法律文件中得到權(quán)威性的和至少是明文的闡述與體現(xiàn)的那些具有法律意義的資料和考慮，包括“正義標準”、“推理和思考事物本質(zhì)的原則”、“個別衡平法”、“公共政策”、“道德信念”、“社會傾向”以及“習慣法”[3]。
我國學者一般認為，正式淵源通常又稱直接淵源，指國家制定的具有不同效力的成文法律，包括憲法、法律、行政法規(guī)、地方法規(guī)、自治法規(guī)以及規(guī)章等。非正式淵源通常又稱間接淵源，指經(jīng)國家認可的，由國家賦予其法律效力的規(guī)范性文件，包括公 共政策、法律原理、判例等 [4]。我國也有學者將行政和地方規(guī)章納入非正式行政法淵源的范疇進行討論，理由是我國行政訴訟法第五十三條規(guī)定，人民法院對規(guī)章享有間接審查權(quán) [5]。筆者認為，從我國傳統(tǒng)行政法理論和立法實踐來看，將規(guī)章納入非正式行政法淵源是值得商榷的。首先，我國立法法已把規(guī)章作為正式的行政法淵源之一進行了規(guī)范；其次，我國行政訴訟法雖賦予人民法院對規(guī)章的間接審查權(quán)，但這并不是區(qū)分正式和非正式行政法淵源的標準和條件。在具體法律法規(guī)的選擇和適用問題上，人民法院對法律法規(guī)同樣享有選擇權(quán)，有權(quán)適用此法，而不是用彼法；有權(quán)取上位法，舍下位法。且我國憲法和相關(guān)法律也已明確賦予國務院各部委以及省級人民政府、省會城市人民政府、較大的市人民政府、經(jīng)濟特區(qū)人民政府享有規(guī)章的制定權(quán)。因此，規(guī)章不應屬非正式行政法淵源。判斷正式與非正式行政法淵源的標準和條件，是看某一具體行政法淵源的制定、發(fā)布是否符合立法法規(guī)定的正式立法程序。法律法規(guī)和規(guī)章均應屬正式的行政法淵源。國家和地方各級權(quán)力機關(guān)及其行政機關(guān)，依照憲法和組織法的規(guī)定，于立法程序之外，發(fā)布的調(diào)整行政關(guān)系的決定、命令、指示等規(guī)范性文件，均屬非正式行政法淵源的范疇。其主要包括以下五類：
�。ㄒ唬┤珖舜蟪鶕�(jù)《憲法》62條、63條行使修改憲法、監(jiān)督憲法實施、制定和修改刑事、民事、國家機構(gòu)及其他基本法律立法權(quán)外，制定和發(fā)布的調(diào)整行政關(guān)系的其他規(guī)范性文件；（二）全國人大常委會除根據(jù)《憲法》67條行使解釋憲法和法律，監(jiān)督憲法實施，制定和修改其他法律等立法權(quán)外，制定和發(fā)布的調(diào)整行政關(guān)系的其他規(guī)范性文件；（三）國務院依照《憲法》89條于制定發(fā)布行政法規(guī)、締結(jié)條約之外，發(fā)布的調(diào)整行政關(guān)系的決定、命令等規(guī)范性文件；（四）地方各級權(quán)力機關(guān)和行政機關(guān)于制定發(fā)布地方法規(guī)和規(guī)章外，發(fā)布的調(diào)整行政關(guān)系的其他規(guī)范性文件；（五）以不成文法形式存在的行政習慣、判例、法律原理。
從以上分析可以看出，非正式行政法淵源具有如下法律特征：
（一）它主要是由各種非制定法構(gòu)成，內(nèi)容十分龐雜，是各種制定法的協(xié)調(diào)和補充；（二）非正式行政法淵源的發(fā)布主體，既包括國家各級權(quán)力機關(guān)，也包括各級黨政機關(guān)，還有各種社會團體、行業(yè)管理協(xié)會；（三）非正式行政法淵源依其發(fā)布主體不同，存在高低不同的效力位階。
二、非正式行政法淵源的價值構(gòu)成探析
法的價值是其作為客體對于主體人和社會需求的滿足。研究非正式行政法淵源的價值，是認識和把握非正式行政法淵源內(nèi)在本質(zhì)，充分發(fā)揮其法律功能，準確適用于司法審查的需要。同時，行政法包括非正式行政法淵源，為不同的價值準則設定了不同的法律地位和不同的實現(xiàn)方式及過程。研究正式的、非正式的行政法淵源的價值，可以減少價值沖突，使多種價值準則得以并存，從而為司法審查中非正式行政法淵源的選擇適用，提供一個更為準確、鮮明的參照物。非正式行政法淵源的價值主要由正義價值、秩序價值、效益價值、自由價值所構(gòu)成。
[正義價值] 正義是一個極富有生命力的概念，從中西方傳統(tǒng)正義論到現(xiàn)代法律正義論，它一直隨社會的發(fā)展而不斷地變化著。正義不是法的產(chǎn)物，而是法的理念、精神和追求。嚴格地講，法的秩序、效益、自由等一切價值都是建立在正義價值之上。沒有正義，法的其它一切價值都是不存在的。非正式行政法淵源的正義價值主要體現(xiàn)在：第一，使正義得到更為普遍的認同；第二，作為法律保障正義實現(xiàn)的補充。這種保障上的補充，又是通過實體正義和程序正義兩個途徑來實現(xiàn)社會正義的保障的。一個缺乏正義的社會必將是一個舞弊的社會、黑暗的社會和動蕩的社會。非正式行政法淵源是謀求和保護社會正義最基本的手段和途徑之一。
[秩序價值] 秩序是自然和社會存在的基礎(chǔ)，是自然和人類社會發(fā)展的條件。其既包括自然界按自然法則形成的自然秩序，又包括人類社會中由社會規(guī)范調(diào)控所形成的社會秩序。社會規(guī)范不僅包括正式的行政法淵源，也包括非正式的行政法淵源。正式行政法淵源的缺陷、暇疵和沖突，為非正式行政法淵源提供了調(diào)控社會秩序的空間。秩序價值雖不是非正式行政法淵源的核心價值，但卻是實現(xiàn)非正式行政法淵源正義價值、效益價值和自由價值最基礎(chǔ)的價值成份。作為正式行政法淵源的協(xié)調(diào)與補充，非正式行政法淵源的秩序價值主要表現(xiàn)在三個方面：第一，通過進一步明確和規(guī)范行政主體的職能、調(diào)整統(tǒng)治階級內(nèi)部局部利益沖突，防止行政權(quán)力空缺或重疊，建立合理的、有規(guī)則的行政職能系統(tǒng)；第二，合理有序配置行政法律關(guān)系主體在行政實體法和程序法上的權(quán)利與義務，保障行政法律關(guān)系秩序；第三，強化對市場主體和各種市場關(guān)系的調(diào)整與保護，最大限度的優(yōu)化配置各經(jīng)濟要素，穩(wěn)定和協(xié)調(diào)市場結(jié)構(gòu)、生產(chǎn)結(jié)構(gòu)、流通結(jié)構(gòu)、消費結(jié)構(gòu)的相對平衡有序。
[效益價值] 效益是產(chǎn)出減去投入后的結(jié)果。非正式行政法淵源的效益價值，集中反映在對自然資源和社會資源的有效利用與分配上。自然資源一般具有不可再生性。加強對土地、礦藏、森林等自然資源的保護和對政策、信息、權(quán)利、義務等社會資源的公正平等分配，提高其利用效益，正式和非正式行政法淵源是必不可少的調(diào)整機制、分配規(guī)則和行為規(guī)范。非正式行政法淵源的效益價值不僅表現(xiàn)在經(jīng)濟效益的獲得和增加，而且還體現(xiàn)在權(quán)力運作效益的提高和社會公正的維護。它主要是通過優(yōu)化配置行政結(jié)構(gòu)及行政程序，減少和降低行政管理成本來實現(xiàn)的。社會公正是法律的追求，屬法律正義價值的內(nèi)容，也是法律效益價值的體現(xiàn)。
[自由價值] 自由是人生而具有的屬性。自由對于人的價值，表現(xiàn)為它是人的潛在能力外在化，是人發(fā)展的助動力。正如重力定律不是阻止運動的手段一樣，法律不是壓制自由的手段，而是人民自由的圣經(jīng)[6]。法律自由是一定社會中的人們受法律保障和認可的，按自己意志進行活動的權(quán)利。非正式行政法淵源的自由價值，首先是通過對法律自由的具體化來體現(xiàn)的。比如憲法規(guī)定的集會游行示威自由，在《
集會游行示威法》頒布之前，有關(guān)集會游行示威管理方面的非正式行政法淵源，就為這種自由的實現(xiàn)規(guī)定了具體的方式和方法，使游行示威自由與其他公民正常生活的自由之間得以協(xié)調(diào)。其次，非正式行政法淵源還通過對侵害他人法律自由的行為設定制裁和否定性評價，來實現(xiàn)對他人法律自由的維護和保障。
需要特別強調(diào)的是，法的價值是一個多元多維的龐大系統(tǒng)。由于價值主體的多元性、多樣性、社會需求的復雜性、變化性、社會生活的廣泛性、多重性，法的價值沖突在所難免。關(guān)鍵是我們應根據(jù)不少學者倡導的法定價值優(yōu)先原則、適當成本原則、最佳效益原則，取利避害，減少和避免法的價值沖突，準確選擇和適用非正式行政法淵源[7]。
三、非正式行政法淵源的效力適用規(guī)則設計
非正式行政法淵源的效力問題，在前蘇聯(lián)和西方法學界均存在爭議。我國學者一般認為，非正式行政法淵源不具有法律效力。但也有少數(shù)學者認為，法律明確規(guī)定了的國家政策、國家計劃，應允許其以一定范圍的其它規(guī)范作為補充淵源適用于有關(guān)事件[8]。筆者認為，非正式行政法淵源的法律效力，不能拋開正式行政法淵源而孤立地去討論它。確定非正式行政法淵源的效力，一般應遵循如下規(guī)則：
[效力待定規(guī)則]
——非正式行政法淵源是否具有法律效力，取決于其與同類正式行政法淵源的聯(lián)系。舍此聯(lián)系，非正式行政法淵源本身，顯然不具有法律效力。在未與正式行政法淵源比較對照之前，非正式行政法淵源的法律效力處于不確定狀態(tài)，不能作為行政行為的合法性依據(jù)而適用于司法審查。
[效力吸收規(guī)則]
——非正式行政法淵源與相同位階或高位階正式行政法淵源一致，則其效力為正式行政法淵源所吸收，審判中可直接適用正式行政法淵源的規(guī)定，并可參考非正式行政法淵源的具體規(guī)定。
——與非正式行政法淵源同類的正式行政法淵源空白時，在不與憲法、基本法律抵觸的前提下，該非正式行政法淵源具有法律效力，可結(jié)合憲法、基本法律的原則條款一并適用。
[效力沖突規(guī)則]
——非正式行政法淵源與相同位階的正式行政法淵源中的強制性規(guī)范抵觸的，該非正式行政法淵源中的相應規(guī)范不具有法律效力。
——非正式行政法淵源與相同位階的正式行政法淵源中的任意性規(guī)范抵觸的，該非正式行政法淵源的法律效力可視具體情況而定。若正式行政法淵源中的任意性規(guī)范明顯滯后于社會生活現(xiàn)實，可根據(jù)法的價值沖突規(guī)則承認非正式行政法淵源的法律效力而適用之。
——非正式行政法淵源與高位階的正式行政法淵源抵觸的，該非正式行政法淵源不具有法律效力；非正式行政法淵源與低位階的正式行政法淵源抵觸的，適用該非正式行政法淵源的規(guī)定。
[效力等級規(guī)則]
——與正式行政法淵源一樣，非正式行政法淵源從全國人大及其常委會，國務院及其各部委、中國人民銀行、審計署和其他直屬機構(gòu)，到地方各級人大及其常委會、地方各級人民政府及其職能部門，依發(fā)布主體不同，其效力存在高低不同的位階等級。上位規(guī)范優(yōu)于下位規(guī)范，特別規(guī)范優(yōu)于普通規(guī)范，新發(fā)布的規(guī)范優(yōu)于以前發(fā)布的規(guī)范。
[效力范圍規(guī)則]
——國家權(quán)力機關(guān)及其行政機關(guān)發(fā)布的非正式行政法淵源的效力及于全國；地方權(quán)力機關(guān)及其行政機關(guān)發(fā)布的非正式行政法淵源的效力僅限于本地方。
四、對《行政訴訟法》相關(guān)法律適用條款的修改與完善
我國《行政訴訟法》關(guān)于法律適用問題的規(guī)定主要存在以下缺陷：
第一，沒有把憲法作為司法審查的依據(jù)進行規(guī)定。我國學者普遍認為，憲法是正式的行政法淵源。但我國《行政訴訟法》第五十二條沒有把憲法作為司法審查的依據(jù)予以規(guī)定。有學者認為，憲法是司法審查的最高依據(jù)和最終依據(jù)，但不是直接依據(jù)和具體依據(jù)[9]。筆者認為，憲法不僅是司法審查的最高依據(jù)和最終依據(jù)，也是直接依據(jù)和具體依據(jù)。人民法院對規(guī)章以下抽象行政行為的審查和對非正式行政法淵源效力的確認，必將直接涉及憲法的某些具體規(guī)定。更何況山東省高級人民法院審判的陳曉琪以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯齊玉苓憲法保護的受教育權(quán)案，已首開直接以憲法規(guī)定判案的先河[10]。加強憲法權(quán)利的保護，實現(xiàn)憲法司法化已是大勢所趨。
第二，只規(guī)定正式行政法淵源是司法審查的依據(jù)，對非正式行政法淵源的效力未作規(guī)定。這與我國長期以來存在的制定法傳統(tǒng)有關(guān)，但顯然有悖于我國目前法治實踐。前面已經(jīng)論及，由于法律調(diào)整的局限性和社會生活的復雜性，正式行政法淵源并不能涵蓋所有行政法律關(guān)系，難以解決行政發(fā)展中的問題。特別是我國行政法采用成文法主義，但又沒有象民法、刑法那樣形成統(tǒng)一法典，法律調(diào)整與行政現(xiàn)實之間往往出現(xiàn)斷層和間距。我國行政主體作出的具體行政行為中，有相當一部分是依據(jù)國家政策等非正式行政法淵源作出的。這類行政行為一旦涉訟，必將導致非正式行政法淵源法律效力的確認。有條件的承認非正式行政法淵源的法律效力，與行政法治原則并不發(fā)生價值沖突。因此，行政訴訟法有必要對非正式行政法淵源的法律效力作出規(guī)定。
第三，對法律解釋的法律效力和法律地位未作規(guī)定。我國不少法律法規(guī)和規(guī)章都授予某一行政主體對本行政法規(guī)范的解釋權(quán)，但對這些解釋在司法審查中的法律地位，《行政訴訟法》并未規(guī)定。筆者以為，根據(jù)我國法律解釋權(quán)限的劃分，全國人大及其常委會的立法解釋，國務院的行政解釋，最高法院和最高檢察院的司法解釋，是行政審判的當然根據(jù)，其他解釋只能作為非正式行政法淵源適用。
綜上，筆者建議，對我國《行政訴訟法》第五十二條、五十三條作出修改，將憲法和立法解釋、行政解釋、司法解釋作為司法審查的直接依據(jù)、政府公共政策等非正式行政法淵源作為參考依據(jù)在條款中明確予以規(guī)定。
參考書目：
[1]盧云編著《法學基礎(chǔ)理論》，中國政法大學出版社，1994年版第52頁。
[2]周農(nóng)、唐若雷主編《法理學》，1998年版第288頁。
[3]（美）博登海默著《法理學——法哲學及其方法》，鄧正來譯，華廈出版社，1987年版。
[4]萬斌著《法理學》，浙江大學出版社，1988年版第231頁。
[5]孫笑俠著《法律對行政的控制——現(xiàn)代行政法的法理解釋》，山東人民出版社，1999年版第107頁。
[6]詳見《馬克思恩格斯全集》第1卷71頁。
[7]卓澤淵主編《法理學》，法律出版社1998年版第292頁。
[8]徐國棟著《民法基本原則解釋——成文法局限性之克服》，中國政法大學出版社，1992年版第124頁。
[9]羅豪才著《中國司法審查制度》，北京大學出版社，1993年版第447頁。
[10]詳見《法制日報》2001年8月26日第1版。
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