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“個(gè)性化”的有限責(zé)任公司
“個(gè)性化”的有限責(zé)任公司——有限責(zé)任公司法草案簡評(píng)
吳 越 西南政法大學(xué)教授 博導(dǎo)
本文的完成得到了歐盟的資助（中國歐盟法律和司法合作項(xiàng)目基金編號(hào)PMO/DF/02/006）。本文的觀點(diǎn)由作者自行負(fù)責(zé)，不代表歐盟立場。
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European Union.
本文目次
引言
一、 有限公司的股東最高人數(shù)
二、 對(duì)股權(quán)繼承的限制
三、 有限公司章程的特征與示范法
四、 有限公司出資方式立法的微調(diào)
五、 有限公司的表決方式與股東會(huì)召開方式
六、 劃分有限公司規(guī)模的標(biāo)準(zhǔn)與董事、監(jiān)事制度
七、 有限公司董事會(huì)（或執(zhí)行董事）的權(quán)限
引 言
由“公司法修改”研究小組完成的《中國公司法修改草案建議稿》即將公開發(fā)行（王保樹主編，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2004年11月版，以下簡稱草案）。筆者有幸較早地閱讀了這個(gè)草案的一部分條文和立法理由說明，讀后覺得這個(gè)草案基本上達(dá)到了王保樹教授(草案主要設(shè)計(jì)人)在該書的序言中明確的目標(biāo)，即致力于提高公司法的可操作性和可訴性；尊重公司的自治，適當(dāng)增加任意性規(guī)范。
草案共十一編316條，與現(xiàn)行公司法相比，主要是增加了總則規(guī)定，在有限責(zé)任公司一編中設(shè)專節(jié)增加了一人公司規(guī)定，此外草案也基本上采納了筆者初步起草的對(duì)關(guān)聯(lián)企業(yè)與企業(yè)集團(tuán)的規(guī)定并專設(shè)第七編。
本文側(cè)重談?wù)劜莅笇?duì)有限責(zé)任公司的規(guī)定（第三編，第173至200條，初稿設(shè)計(jì)人趙旭東教授）。正如研究小組所強(qiáng)調(diào)的那樣，草案在有限責(zé)任公司的規(guī)定方面強(qiáng)調(diào)了有限公司兼具人合與資合色彩的性質(zhì)。應(yīng)當(dāng)說，與現(xiàn)有的公司法規(guī)定相比，草案對(duì)有限公司的規(guī)定更加突出了公司章程的自治性質(zhì)，可操作性也更強(qiáng)了。盡管學(xué)界近年來已經(jīng)結(jié)合世界潮流就公司法屬于強(qiáng)行法或任意法(管制與放松管制)展開了廣泛的討論，但是筆者看了這個(gè)草案之后，才真正看到了介于強(qiáng)行法與示范法之間的我國有限責(zé)任公司法的真實(shí)畫面，可以說這是一個(gè)接近完美的專家草案。
草案在保留現(xiàn)有公司法及相關(guān)規(guī)定中已經(jīng)得到實(shí)踐驗(yàn)證的法律條文之外，大量地借鑒了國外的立法經(jīng)驗(yàn)，幾乎每個(gè)條文后面都列有具有代表性的西方國家的相關(guān)法律條文和港澳及臺(tái)灣地區(qū)公司法的相關(guān)規(guī)定。對(duì)一些主要針對(duì)國內(nèi)公司法實(shí)踐而設(shè)計(jì)的條文，研究小組也做了詳細(xì)的說明，讓讀者一目了然。因此，筆者認(rèn)為，這的確是一部理想主義與現(xiàn)實(shí)主義相結(jié)合的草案（王保樹語）。筆者對(duì)“公司法修改”研究小組在沒有任何經(jīng)費(fèi)支持下以嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膽B(tài)度編寫草案的奉獻(xiàn)精神充滿敬意。
不過，筆者也發(fā)現(xiàn)，草案中個(gè)別地方仍然存在改進(jìn)的空間，尤其是在充分體現(xiàn)有限公司的本質(zhì)特征以及如何體現(xiàn)有限公司適合小型企業(yè)形式的方面。還有在提高有限責(zé)任公司法的可操作性方面，也存在微調(diào)的余地。筆者主張制訂單獨(dú)的有限責(zé)任公司法草案，以充分體現(xiàn)有限公司的特征，發(fā)揮股份公司與有限公司在市場經(jīng)濟(jì)中的不同作用（現(xiàn)代法學(xué)2003年2期），現(xiàn)在看來，盡管可以在一部法律中對(duì)有限公司和股份進(jìn)行既統(tǒng)一又區(qū)別的規(guī)定，但是應(yīng)當(dāng)盡量防止在結(jié)果上出現(xiàn)有限公司成為股份公司附庸的情形，例如臺(tái)灣學(xué)者在臺(tái)灣公司法修訂后已經(jīng)出現(xiàn)過有限公司存廢的爭論（ 【臺(tái)】林國全，臺(tái)灣地區(qū)有限公司法制之探討與應(yīng)有之修正方向，載王保樹主編，全球競爭體制下的公司法改革，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2003年版，第445-484頁），原因就在于改革之后的臺(tái)灣有限責(zé)任公司越來越接近閉鎖型股份公司了。筆者看到，研究小組在起草過程中已經(jīng)刻意突出有限公司與股份公司的區(qū)別，但是在某些方面，這種區(qū)別仍然不是很明顯。以下是筆者閱讀草案中有限公司規(guī)定后的一些不成熟的感想，唯愿一切關(guān)注公司法修訂與改革的人士，都積極參與到討論中來，因?yàn)椋?br />任何改革都伴隨著思想的碰撞，無論是在改革前還是改革后。
一、有限公司的股東最高人數(shù)
草案第第174條規(guī)定： “有限責(zé)任公司由一個(gè)以上50個(gè)以下股東共同出資設(shè)立�！�
承認(rèn)一人有限公司并專節(jié)規(guī)定一人公司是草案的亮點(diǎn)之一。不過，草案仍然將股東人數(shù)限制在50個(gè)以下是值得商榷的，建議取消股東人數(shù)限制的規(guī)定，理由如下：
首先，將來的有限公司將以私人投資者為主，尤其是夫妻性質(zhì)的、朋友性質(zhì)的或者家族性質(zhì)的小型有限公司將占相當(dāng)?shù)臄?shù)量。而股東人數(shù)少正是有限公司的特征。由于草案降低了有限公司的最低法定資本，僅3萬元，加之草案承認(rèn)了折中授權(quán)資本制并允許非現(xiàn)金出資，因此在將來私人出資人設(shè)立有限公司新時(shí)幾乎都不太可能超過50名，因?yàn)榘凑詹莅傅?76條規(guī)定推算，出資人只要拿1萬2千元現(xiàn)金作為第一筆出資就可以注冊(cè)有限公司，如果分?jǐn)偟?0個(gè)股東頭上，也就是每個(gè)股東僅出240元就可以了。因此，從設(shè)立法的角度看，已經(jīng)沒有必要限制最高人數(shù)，這是理由之一。
因此，有限責(zé)任股東超過50人的情形，主要出現(xiàn)在公司設(shè)立之后。從中國的國情看，由于集體企業(yè)和國有企業(yè)改制而形成的有限公司中職工股份的存在，使得目前的經(jīng)過改制的有限公司中股東人數(shù)超過50
人的現(xiàn)象較為普遍。正是因?yàn)楝F(xiàn)行公司法對(duì)有限責(zé)任公司股東最高人數(shù)的限制，才導(dǎo)致實(shí)踐中改制公司存在很多問題。一個(gè)比較突出的現(xiàn)象是，在改制公司進(jìn)行設(shè)立登記時(shí)，由于有的工商局嚴(yán)格按照有限公司股東人數(shù)限制的規(guī)定辦事，使得公司的職工股東不能記載于登記時(shí)需要提交的股東名冊(cè)中，導(dǎo)致這部分職工雖然享有收益權(quán)（憑借公司內(nèi)部的股權(quán)證書）但無法正常行使表決權(quán)，加劇了這部分職工股東與現(xiàn)行董事會(huì)的矛盾；尤其時(shí)在換屆選舉董事會(huì)成員時(shí)，情形更是如此。根據(jù)筆者的調(diào)查，僅在重慶市渝中區(qū)的改制企業(yè)中，存在上述問題的遠(yuǎn)不只一家，可見問題的普遍性。如果取消限制，將有助于緩解這個(gè)問題。
第三，隨著私人性質(zhì)的，尤其時(shí)家族性質(zhì)的有限公司的增多，若干年后，必然發(fā)生因股權(quán)的世代繼承而自然增加股東數(shù)量的現(xiàn)象，這在西方國家尤其如此。況且草案的第183條明確承認(rèn)了對(duì)股權(quán)的繼承權(quán)�？梢栽O(shè)想，一個(gè)家族性質(zhì)的有限公司經(jīng)過若干代人的繼承，必然會(huì)出現(xiàn)股東人數(shù)超過50人的現(xiàn)象。
第四，從歐盟的情況看，法國、愛人蘭、盧森堡等少數(shù)國目前還有限制股東最高人數(shù)的規(guī)定。德國也曾經(jīng)規(guī)定，一旦有限公司股東超過50人，應(yīng)在規(guī)定期限內(nèi)改組為股份公司。但是絕大多數(shù)歐洲國家已經(jīng)取消了這一規(guī)定。理由在于，法律不能強(qiáng)制一個(gè)有限公司改組為股份公司，即使是合伙企業(yè)，也應(yīng)當(dāng)允許其成長為大企業(yè)，換言之，有限公司雖然主要是為小企業(yè)而設(shè)計(jì)，但不意味著大企業(yè)就不能采用有限公司的形式。
第五，有限公司達(dá)到了大公司的規(guī)模，例如大型股份公司的規(guī)模，則可以按照公司大小的不同嚴(yán)格其內(nèi)部管理制度與財(cái)務(wù)制度，及其要求增加職工董事或監(jiān)事（參見草案第191條和190條和下文分析）。那么大企業(yè)與小企業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)是什么呢，從國外的立法經(jīng)驗(yàn)看，判斷公司大小的標(biāo)準(zhǔn)主要不是股東人數(shù)，而主要是
（1） 公司的注冊(cè)資本，例如超過100萬元時(shí)；
（2） 公司的年銷售額或營業(yè)額，例如超過500萬元；
（3） 公司雇傭員工的人數(shù)，例如超過200人時(shí)。
這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，比起“規(guī)模較大”或者“規(guī)模較小”等隨意性較大的標(biāo)準(zhǔn)而言相對(duì)客觀一些，易于操作。根據(jù)這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，就可以具體的要求那些公司可以簡化會(huì)計(jì)制度，那些公司應(yīng)當(dāng)增加職工董事或者監(jiān)事了（詳見下文）。
總之，筆者認(rèn)為取消有限責(zé)任公司股東最高人數(shù)限制將更加符合公司法修改小組確定的公司法改革目標(biāo)，也符合國際通行的做法，反之保留限制性規(guī)定將不利于改組公司和公司股權(quán)的繼承。
二、對(duì)股權(quán)繼承的限制
草案第183條規(guī)定，“繼承發(fā)生時(shí)，除非股東持反對(duì)意見，死亡股東的繼承人當(dāng)然成為公司股東。股東持反對(duì)意見的，按本法規(guī)定的股權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)則辦理”。
草案新增了關(guān)于股權(quán)繼承的規(guī)定，無疑是充分考慮到了國內(nèi)的公司法實(shí)踐和國外的立法經(jīng)驗(yàn)。但是草案規(guī)定股權(quán)繼承時(shí)若股東持反對(duì)意見則應(yīng)當(dāng)按照股權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)定辦理的做法值得商榷，理由如下：
首先，按照一般的理解，股權(quán)是財(cái)產(chǎn)權(quán)，屬于絕對(duì)權(quán)利，而不是債權(quán)。除非法律有明確規(guī)定或者法院的判決，對(duì)股權(quán)的繼承權(quán)不能被剝奪。因此，股權(quán)的繼承也應(yīng)當(dāng)與其他財(cái)產(chǎn)權(quán)的繼承一樣，充分尊重權(quán)利人自己的意愿，不能簡單地因?yàn)榈谌说漠愖h而剝奪權(quán)利人的意愿，這個(gè)意愿就體現(xiàn)在公司的章程或者死亡股東的遺囑中。若死亡股東未立下遺囑并且公司章程未約定，則只能按照法定繼承處理，而不能有第三人意志的干涉。
其次，在公司章程未作約定的前提下，實(shí)踐中股權(quán)的繼承權(quán)人也的確存在與其他現(xiàn)有股東不合的例子，影響到公司的正常經(jīng)營甚至公司的存亡�，F(xiàn)在具體分析一下。
若死亡股東占有公司的大部分股份，且繼承權(quán)人也繼續(xù)成為大股東，而該繼承權(quán)人或其法定的監(jiān)護(hù)人無力或無意經(jīng)營公司，則大致出現(xiàn)三種情形。第一種情形則是繼續(xù)讓公司存在，為此又分兩種情況。首先，在保留股東身份的前提下，若繼承權(quán)人或其監(jiān)護(hù)人信任現(xiàn)有的某個(gè)股東，則該股東可能被任命為業(yè)務(wù)執(zhí)行人（執(zhí)行董事），若不信任現(xiàn)有股東，則可能委托第三人來作為執(zhí)行董事。第二種情形就是繼承權(quán)人將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給現(xiàn)有的某個(gè)股東或第三人，以得到一定補(bǔ)償為前提退出公司。第三種情形就是繼承權(quán)人借助于表決權(quán)優(yōu)勢通過股東決議解散公司并進(jìn)行清算。解散公司和任命第三人經(jīng)營公司也許不是維護(hù)公司自身長遠(yuǎn)發(fā)展的好辦法，但是這樣做是對(duì)繼承權(quán)的尊重，而不能因?yàn)樾」蓶|有異議就剝奪對(duì)股權(quán)的繼承權(quán)。
反之，若死亡股東系小股東，情況正好就反過來了。這時(shí)的繼承權(quán)人根本無法對(duì)抗繼續(xù)留在公司的大股東。若大股東對(duì)繼承權(quán)人的股東身份有意見，則繼承權(quán)人自己一般也不會(huì)選擇繼續(xù)其股東身份，因?yàn)榇蠊蓶|完全可以通過一些行為將其排擠出去。若僅僅是其他小股東對(duì)繼承權(quán)人的股東身份有異議，而大股東沒有異議，則更不能因?yàn)樵撔」蓶|有異議就剝奪其繼承股權(quán)的權(quán)利。可見，股東的異議權(quán)是否真正能夠有利于公司的管理與公司自身利益，本來就時(shí)值得商榷的。
第三，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，承認(rèn)股東對(duì)股權(quán)繼承的異議或者說擔(dān)憂有相當(dāng)?shù)暮侠硇�，但是這種異議權(quán)的行使仍然會(huì)遇到立法技術(shù)上的困難。例如，什么樣的“異議”才算是比較合理的異議呢？是繼承權(quán)人與自己關(guān)系不合？與自己意見相左？如果是這樣，這就不是公司法上的依據(jù)。或者還是繼承權(quán)人不具備股東資格？這也是不能成立的，任何享有權(quán)利能力的人都可以當(dāng)股東，盡管其沒有行使表決權(quán)的行為能力。也許較為成立的理由就是公司自身利益抗辯，也就是讓繼承權(quán)人成為股東比讓異議股東來受讓股權(quán)比較不有利于公司的內(nèi)部管理，從而不利于公司自身利益和長遠(yuǎn)的發(fā)展。
最后，從各國的立法實(shí)踐來看，普遍承認(rèn)對(duì)股權(quán)的繼承權(quán)是不爭的事實(shí)，但是能夠限制這種繼承權(quán)的，一個(gè)是章程，一個(gè)是遺囑，絕大多數(shù)國家都沒有將股東的異議視為剝奪股權(quán)繼承權(quán)的依據(jù)。
可見，股權(quán)的繼承與股權(quán)的轉(zhuǎn)讓是性質(zhì)不同的法律行為，不宜參照股權(quán)轉(zhuǎn)讓的條款。如果采納草案的建議，那么會(huì)出現(xiàn)解決了一個(gè)問題同時(shí)出現(xiàn)更多的更嚴(yán)重的問題的局面，例如繼承權(quán)抗辯。最好將該項(xiàng)規(guī)定予以刪除，改為章程另有約定的除外。這是筆者的第一個(gè)建議方案。
第二個(gè)建議方案就是對(duì)草案規(guī)定的完善。如果的確要承認(rèn)股東對(duì)繼承的異議權(quán)，也應(yīng)該從兩個(gè)方面予以完善。首先，應(yīng)當(dāng)對(duì)異議權(quán)作進(jìn)一步的嚴(yán)格限定，也就是讓異議股東對(duì)剝奪繼承權(quán)人的繼承權(quán)承擔(dān)說明及證明的責(zé)任。其次這種異議權(quán)只能通過法院來確認(rèn)，也就是說只能讓異議股東向法院提起股權(quán)繼承權(quán)異議之訴（相當(dāng)于德國、美國等國家的排除股東訴訟）。初步的草案如下：
“若股東對(duì)股權(quán)繼承有異議，則異議股東可向人民法院提起股權(quán)繼承異議訴訟。異議股東應(yīng)對(duì)有異議的繼承權(quán)人繼續(xù)留在公司不利于公司的利益和公司的管理承擔(dān)證明責(zé)任，并就如何補(bǔ)償繼承權(quán)人提出了合理的要約。”
三、有限公司章程的特征與示范法
草案第第184條第1項(xiàng)規(guī)定有限責(zé)任公司的章程準(zhǔn)用股份公司章程的規(guī)定（草案第29條）。而根據(jù)草案第29條的規(guī)定，股份公司章程應(yīng)當(dāng)載明的事項(xiàng)（絕對(duì)必要的事項(xiàng)）包括：（1）公司名稱和住所；（2）公司經(jīng)營范圍；（3）公司注冊(cè)資本，股份總數(shù)及每股金額。股份首次發(fā)行時(shí)，首次發(fā)行股份數(shù)額。（4）董事會(huì)的組成，職權(quán)，任期和議事規(guī)則；（5）公司的代表人；（6）公司設(shè)立
監(jiān)事會(huì)的，其組成、職權(quán)、任期和議事規(guī)則；（7）發(fā)起人的姓名或者名稱、認(rèn)購的股份數(shù)。應(yīng)與第36條協(xié)商確定記載非現(xiàn)金出資的價(jià)格；（8）公司利潤分配辦法。此外股份公司可以載明的事項(xiàng)（選擇性事項(xiàng)）還包括：（1）股東的權(quán)利和義務(wù)；（2）特別股的種類、數(shù)量；（3）公司的解散是由與清算辦法；（4）公司的通知和公告辦法；（5）股東大會(huì)認(rèn)為需要規(guī)定的其他事項(xiàng)。
筆者認(rèn)為，由有限公司兼具人合與資合色彩的本質(zhì)特征所決定，對(duì)有限責(zé)任公司和股份有限公司的章程應(yīng)當(dāng)分別予以規(guī)定，而不能簡單地參照股份公司章程的規(guī)定。理由在于，一方面僅對(duì)股份公司章程適用的大量條款，例如股份發(fā)行、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)等并非簡單地能夠適用于有限公司（見下文），另一方面，體現(xiàn)有限公司本質(zhì)特征的一些條款，例如表決權(quán)及表決方式的多樣性、業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)構(gòu)的靈活性、公司監(jiān)督的靈活性、利潤分配的靈活性以及股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制性及多樣性等都沒有體現(xiàn)出來，與草案中已經(jīng)有的相關(guān)的規(guī)定不能呼應(yīng)。
其次，有限公司主要是為將來的中小投資者設(shè)計(jì)的適合中小企業(yè)、尤其是家族企業(yè)的一種公司形式，與股份公司的發(fā)起人相比，這些中小投資者未必具有良好的法律知識(shí)，加之投資者設(shè)立小公司時(shí)非常注重設(shè)立的成本，因而不太可能像設(shè)立股份公司一樣能夠請(qǐng)律師或其他法律工作者介入有限公司的設(shè)立，或者請(qǐng)其制訂公司章程。因此法律對(duì)有限公司章程的規(guī)定應(yīng)當(dāng)做到文字清楚，內(nèi)容詳細(xì)，發(fā)揮法律的示范功能和指引功能。
有必要指出，草案載在很多方面繼受了臺(tái)灣公司法的規(guī)定，然而臺(tái)灣公司法的修訂基本上事沿襲了英美法的規(guī)定，也就是說，臺(tái)灣的有限公司法在改革之后已經(jīng)淡化了有限公司與股份公司的區(qū)別，人合色彩越來越少，使得臺(tái)灣的有限公司越來越像小型的股份公司。反之，歐洲大陸國家一直比較強(qiáng)調(diào)二者的區(qū)別，尤其以德國有限公司法為代表。意大利的最新公司法改革（于2004年1月1日生效）更是則特別突出了二者的區(qū)別。
基于以上的考慮，筆者建議對(duì)有限公司的章程作如下的初步修改：
有限公司章程必須載明的事項(xiàng)：
（1） 公司名稱及住所；
（2） 公司的出資人的姓名（名稱）及住所。
（3） 公司的目標(biāo)和經(jīng)營范圍；
（4） 公司注冊(cè)資本及每個(gè)出資人認(rèn)購的份額；非現(xiàn)金出資方式和相應(yīng)數(shù)額，如有；
（5） 公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行人（執(zhí)行董事）或董事會(huì)的組成、權(quán)限、任期和議事規(guī)則；
（6） 公司的代表人；
（7） 公司的監(jiān)事或監(jiān)事會(huì)的組成、權(quán)限、任期和議事規(guī)則，如有。
注：以上規(guī)定只是刪除專門適用于股份公司章程的規(guī)定，并無實(shí)質(zhì)性變動(dòng)。
公司章程可以載明的事項(xiàng)(示范舉例如下)：
（1） 公司的期限，如有；
（2） 股東的一般權(quán)利及義務(wù)；特殊權(quán)利及義務(wù)，如有；
（3） 股東會(huì)議的召集、會(huì)議方式、權(quán)限及議事規(guī)則；
（4） 公司的專門委員會(huì)及組成、權(quán)限、表決規(guī)則；
（5） 公司的解散是由與清算辦法；
（6） 股權(quán)繼承及限制方式，如有；
（7） ……….;
（8） 股東會(huì)認(rèn)為需要規(guī)定的其他事項(xiàng)。
注：以上僅僅是對(duì)有限公司章程的任意性內(nèi)容的示范性列舉。
當(dāng)然，最好的辦法就是效仿英國，由公司登記機(jī)構(gòu)制訂更為詳細(xì)的章程樣本，讓出資人能夠根據(jù)章程樣本的指引，快速而較為詳細(xì)地制訂公司章程。英國的公司登記機(jī)構(gòu)根據(jù)企業(yè)類型的不同，制訂了由A到F的各種范本。這種范本得到了出資人和公司設(shè)立輔助人（例如公司律師）的廣泛遵循和普遍的好評(píng)。英國的做法也得到歐盟其他成員國公司法學(xué)界的高度贊賞，被認(rèn)為是制訂將來的歐盟有限公司法值得借鑒的好經(jīng)驗(yàn)之一。單從公司設(shè)立層面看，英國已經(jīng)領(lǐng)先于歐盟成員國。筆者認(rèn)為，完全可以在公司法之后附錄股份公司、尤其是有限責(zé)任公司的章程樣本。這樣就更能體現(xiàn)有限責(zé)任公司法的“示范法”功能。建議在草案第十一編（附則）中增加一條：
“本法附有限責(zé)任公司章程樣本。（或：工商行政管理總局依據(jù)本法制訂有限公司章程樣本）�！�
事實(shí)上，律師界及法學(xué)界已經(jīng)為各種企業(yè)制訂出了章程樣本，只不過這些樣本還不統(tǒng)一，而且也未必全面、專業(yè)。由法律直接或者授權(quán)工商登記機(jī)構(gòu)發(fā)布章程樣本，將有助于避免章程內(nèi)容不全、不統(tǒng)一或者不專業(yè)的現(xiàn)象。所以制訂統(tǒng)一的章程樣本供出資人逐一選擇仍然是必要的。
四、有限公司出資方式立法的微調(diào)
草案第184條第2項(xiàng)援引了草案第32條的規(guī)定。按照該規(guī)定有限責(zé)任公司可以采用下列出資方式：
（1） 貨幣；
（2） 實(shí)物；
（3） 知識(shí)產(chǎn)權(quán)產(chǎn)權(quán)和非專利技術(shù)；
（4） 土地使用權(quán)；
（5） 債權(quán)；
（6） 股權(quán)；
（7） 有價(jià)證券；
（8） 其他可以確定經(jīng)濟(jì)價(jià)值，可獨(dú)立轉(zhuǎn)讓，并為公司經(jīng)營所需要的財(cái)產(chǎn)。
其中，貨幣出資不得低于公司實(shí)收股本的50％。
有限公司（含股份公司）的出資方式是目前學(xué)界爭論最為激烈的話題之一。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，現(xiàn)在各國對(duì)出資方式已經(jīng)放寬，但是筆者發(fā)現(xiàn)，無最低資本要求或者要求很低的國家（國內(nèi)學(xué)者一般稱之為“授權(quán)資本”）和有最低資本要求的國家在對(duì)非現(xiàn)金出資方式的態(tài)度上仍然存在一些微妙差異。對(duì)沒有最低注冊(cè)要求的國家而言，拿什么出資已經(jīng)不顯得重要了。例如在英國，拿100英鎊就可以注冊(cè)一家私人有限公司（類似“有限責(zé)任公司”），在美國甚至允許勞務(wù)出資。而歐洲國家在實(shí)踐中幾乎都禁止以勞務(wù)作為出資，僅法國甚至規(guī)定可技藝作為出資，但是規(guī)定了嚴(yán)格的條件。不過，德國有限責(zé)任公司法雖然只規(guī)定了現(xiàn)金出資和實(shí)物出資兩種方式，但是聯(lián)邦法院通過判決的形式承認(rèn)了物的使用權(quán)出讓、作者權(quán)、專利及商標(biāo)許可權(quán)和貸款債權(quán)都可以出資，甚至可以拿整個(gè)企業(yè)作為出資。理由在于，大多數(shù)國家已經(jīng)規(guī)定了股東的資本填補(bǔ)責(zé)任和連帶責(zé)任作為保障，也就是說股東對(duì)于未兌現(xiàn)的出資有連帶的擔(dān)保責(zé)任，對(duì)此草案已經(jīng)在總則中予以了規(guī)定。
至于學(xué)界討論的個(gè)人信用（其實(shí)主要就是與個(gè)人的姓名權(quán)與肖像權(quán)相聯(lián)系的商譽(yù)）是否可以作為出資的問題，按照草案第8項(xiàng)的標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為也不應(yīng)當(dāng)在絕對(duì)禁止之列。例如：幾個(gè)出資人擬成立一家生產(chǎn)籃球的有限公司，并打算用“姚明”的名字作為籃球的注冊(cè)商標(biāo)。只要姚明本人同意，而且姚明沒有在同一類型的企業(yè)中進(jìn)行重復(fù)出資或重復(fù)授權(quán)，為什么不可以利用姚明的名字作為該公司的出資呢？而且這個(gè)籃球商標(biāo)的權(quán)利同樣是可以獨(dú)立轉(zhuǎn)讓的，也是該公司經(jīng)營所需要的。至于如何確定經(jīng)濟(jì)價(jià)值，主要看姚明與其他投資人的商定，驗(yàn)資機(jī)構(gòu)同樣可以評(píng)估出一個(gè)大致的價(jià)值。總之，筆者認(rèn)為人的姓名權(quán)和肖像權(quán)是完全可以作為出資的，但是這種肖像權(quán)或姓名權(quán)應(yīng)當(dāng)
具有一定商業(yè)價(jià)值。這樣的一家公司在將來清算時(shí)，其商標(biāo)權(quán)仍然可以被變現(xiàn)用于低償債權(quán)人的債務(wù)。
所以筆者認(rèn)為，盡管新的草案呼應(yīng)國外的經(jīng)驗(yàn)和國內(nèi)學(xué)界的呼聲相應(yīng)地?cái)U(kuò)大了出資方式是一個(gè)可喜的進(jìn)步，但是在立法技術(shù)上仍然可以進(jìn)行微調(diào)，例如股權(quán)與“有價(jià)證券”重復(fù)。而“債權(quán)”則是極為籠統(tǒng)的概念，例如通過勞務(wù)合同形成的勞務(wù)債權(quán)也屬于債權(quán)，而絕大多數(shù)國家都禁止勞務(wù)出資，主要的理由在于勞務(wù)作為債務(wù)在強(qiáng)制執(zhí)行方面存在法理及現(xiàn)實(shí)障礙。倒不如來一個(gè)反向規(guī)定比較合理，即在列舉出資方式的基礎(chǔ)上明確禁止那些不能作為出資。
根據(jù)以上設(shè)想筆者建議草案作如下修改：刪除草案中該條第（5）、（6）項(xiàng)的規(guī)定。增加“禁止以勞務(wù)作為出資”的規(guī)定。
五、有限公司的表決方式與股東會(huì)召開方式
草案第185至188條規(guī)定了有限責(zé)任公司的表決權(quán)與股東會(huì)。
草案第185條允許章程不按照出資比例進(jìn)行表決以及第187條的避免無故不召集會(huì)議的規(guī)定都是值得充分肯定的。前者注重了有限公司的人合性質(zhì)，后者更加側(cè)重打破公司的僵局。
不過，筆者認(rèn)為，第187條和第188條的規(guī)定都是針對(duì)傳統(tǒng)的股東會(huì)議方式，也就是親自到場或者委托他人出席會(huì)議的方式。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)結(jié)合實(shí)際的情況、技術(shù)的發(fā)展和國外的最新立法經(jīng)驗(yàn)，增加書面表決方式和其他表決方式。理由在于，隨著經(jīng)濟(jì)生活節(jié)奏的加快、人的經(jīng)濟(jì)角色的增加和現(xiàn)代通訊技術(shù)的發(fā)展，股東到場參加會(huì)議的做法日漸減少，即使是在一些大公司，也漸漸地采用電子郵件、網(wǎng)絡(luò)視頻或者傳真進(jìn)行決策，更何況小型的有限公司呢？小公司的股東人數(shù)少，彼此又認(rèn)識(shí)，事實(shí)上通過電話、電子郵件或者網(wǎng)上開會(huì)的方式表決都是節(jié)省而富有效率的辦法。
既然有限公司是人合與資合的結(jié)合，是小而靈活，就應(yīng)當(dāng)在股東會(huì)議及董事會(huì)議的召開方式合表決方式上有所革新，以順應(yīng)潮流，這也是各國公司治理變革的重要內(nèi)容之一。因此筆者建議在草案第185條末尾或者187條開頭增加以下規(guī)定：
“表決權(quán)的行使，應(yīng)以親自出席會(huì)議進(jìn)行表決為主，但公司章程允許通過書面表決、電視電話、網(wǎng)絡(luò)視頻或電子郵件等方式表決的，不在此限”。
在第188條末尾增加規(guī)定：“對(duì)以通過書面表決、電視電話、網(wǎng)絡(luò)視頻或者電子郵件等方式?jīng)Q議的事項(xiàng)的決定，會(huì)議主持人或者召集人仍應(yīng)作成會(huì)議記錄，并以視聽資料、書面表決簽名或者電子簽名作為附件”。
六、劃分有限公司規(guī)模的標(biāo)準(zhǔn)與董事、監(jiān)事制度
草案第189條至第191條規(guī)定了有限公司的董事與監(jiān)事制度，其中草案第189條規(guī)定了董事會(huì)的組成。值得注意的是該條第2款規(guī)定國有出自人設(shè)立有限公司中應(yīng)有職工代表。這是草案對(duì)現(xiàn)行公司法規(guī)定的繼受。不過，職工董事數(shù)量與權(quán)限仍然不是很清楚。此外，是否意味著私人性質(zhì)的有限公司就一律不設(shè)職工董事呢？劃分的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是什么呢？
草案第190條規(guī)定“股東人數(shù)較少與規(guī)模較小”的有限公司，可以只設(shè)1名執(zhí)行董事而不設(shè)董事會(huì)。草案第191條又規(guī)定有限公司應(yīng)設(shè)監(jiān)事，“經(jīng)營規(guī)模較大”的公司，設(shè)立監(jiān)事會(huì)，成員不得少于3人。問題是，判斷公司規(guī)模大小的依據(jù)是什么呢？
關(guān)于公司規(guī)模的判斷標(biāo)準(zhǔn)問題，筆者在上文中已經(jīng)談過了。需要強(qiáng)調(diào)的是，公司規(guī)模的大小體現(xiàn)在不同的方面，例如股東人數(shù)、注冊(cè)資本、年銷售額或營業(yè)額、職工人數(shù)等。以上的指標(biāo)也并非一定要不加區(qū)別地采用，而應(yīng)根據(jù)法律規(guī)定的側(cè)重點(diǎn)的不同采用某一方面的指標(biāo)或者兼采幾個(gè)指標(biāo)。例如在是否允許職工進(jìn)入監(jiān)事會(huì)或董事會(huì)方面，側(cè)重要看企業(yè)的職工人數(shù)（對(duì)中國而言，還要看企業(yè)的國有性質(zhì)），而稅法上判斷公司大小，主要是看公司的年銷售額、營業(yè)額（對(duì)增值稅、營業(yè)稅而言）以及利潤（對(duì)公司所得稅而言）的大小。
但是草案仍然沿用現(xiàn)行公司法的規(guī)定，采用“規(guī)模較大”或“規(guī)模較小”等模糊術(shù)語，不能不說是一個(gè)小小的遺憾，因?yàn)檫@樣的規(guī)定在實(shí)踐中缺乏可操作性。而追求可操作型正是公司法修改研究小組追求的主要目標(biāo)之一。
其次，草案要求國有有限公司的董事會(huì)中應(yīng)有職工代表，即“職工董事”。筆者認(rèn)為職工董事與職工監(jiān)事不一樣，董事就應(yīng)當(dāng)是懂經(jīng)營懂管理的人，讓職工代表進(jìn)入董事會(huì)，即使對(duì)國有企業(yè)而言也應(yīng)當(dāng)慎重。此外，除國有有限公司外，雇傭員工達(dá)到相當(dāng)比例的私人有限公司，也應(yīng)當(dāng)吸收職工進(jìn)入董事會(huì)，這是因?yàn)槿魏喂韭毠と藬?shù)越多，職工利益保護(hù)就越突出。對(duì)大公司而言，職工政策稍有不當(dāng)，就容易引發(fā)社會(huì)問題。但是職工董事的決策權(quán)限，仍然應(yīng)當(dāng)限于職工權(quán)益維護(hù)以及勞動(dòng)保護(hù)、職工培訓(xùn)等方面，而不宜讓職工董事與代表股東利益的董事享有同樣的權(quán)限，所以即使在國有公司或者具有一定社會(huì)屬性的大公司中，職工董事與股東董事的人數(shù)與權(quán)限也不應(yīng)當(dāng)是對(duì)等的。
鑒于此，筆者暫且建議將189條修改為：
“由兩個(gè)以上的國有出資人設(shè)立的國有有限公司中職工超過1000人的或者職工超過2000人的非國有有限公司，應(yīng)有2名職工董事。職工董事由職工大會(huì)或者職工代表大會(huì)選舉產(chǎn)生。職工董事在公司進(jìn)行涉及本法第192條列舉的事項(xiàng)（即直接涉及職工利益的事項(xiàng)）進(jìn)行決定時(shí)享有表決權(quán)。（注：職工人數(shù)較少的公司的職工利益保護(hù)有其他法律法規(guī)作保障。）
職工董事在本法第192條之外事項(xiàng)進(jìn)行決定時(shí)的享有出席會(huì)議的權(quán)利及提議權(quán)，但不享有表決權(quán)，公司章程另有約定的除外�！�
在監(jiān)事制度方面，國外一般只要求股份公司設(shè)立監(jiān)事或監(jiān)事會(huì)，而對(duì)有限公司則沒有一概要求，換言之只有有限公司達(dá)到了股份公司的規(guī)模，要求其增加設(shè)立監(jiān)事或監(jiān)事會(huì)才是合理的。草案在這一點(diǎn)上也采納了這一規(guī)則。但是在判斷有限公司規(guī)模大小的問題上草案規(guī)定則比較模糊。筆者建議將草案191條修改為：
“有限責(zé)任公司注冊(cè)資本超過100萬元，且股東人數(shù)不少于5人的，應(yīng)設(shè)1名監(jiān)事。 達(dá)到前款標(biāo)準(zhǔn)且公司職工達(dá)到200人以上的，應(yīng)設(shè)立監(jiān)事會(huì)。監(jiān)事會(huì)由股東代表和不低于監(jiān)事總數(shù)三分之一比例的公司職工代表組成。監(jiān)事會(huì)中的職工代表由公司職工民主選舉產(chǎn)生。”
總之筆者認(rèn)為，如果職工董事及監(jiān)事沒有相應(yīng)的權(quán)限，其數(shù)量不確定的話，職工董事或監(jiān)事就無法發(fā)揮作用。筆者的上述設(shè)想也只是初步的，對(duì)這個(gè)問題我們還應(yīng)當(dāng)繼續(xù)研究。
七、有限公司董事會(huì)（或執(zhí)行董事）的權(quán)限
草案第193條5項(xiàng)規(guī)定有限責(zé)任公司董事會(huì)的職權(quán)準(zhǔn)用第125條3項(xiàng)關(guān)于股份公司董事會(huì)職權(quán)的規(guī)定，也就是將二者的權(quán)限等同。
筆者認(rèn)為，有限責(zé)任公司的董事會(huì)的權(quán)限規(guī)定也是體現(xiàn)其人合與資合特征相結(jié)合的主要內(nèi)容之一。如果說股份公司董事會(huì)的職權(quán)相對(duì)獨(dú)立的話，那么有限公司的執(zhí)行董事或董事會(huì)的權(quán)限如何，則主要取決于自治法的規(guī)定，也就是取決于有限公司章程的具體約定。有限公司章程既可以將有限公司的執(zhí)行董事或者董事會(huì)塑造為一個(gè)時(shí)刻受制于股東會(huì)命令的機(jī)構(gòu)，也可以將其設(shè)計(jì)為像股份公司董事會(huì)那樣的相對(duì)獨(dú)立于股東大會(huì)的機(jī)構(gòu)。原因在于，有限公司與股份不同之處在于，由于股東人數(shù)相對(duì)較少，尤其在股東人數(shù)只有2到5人左右的小公司里（將來這樣的有限公司應(yīng)不在少數(shù)），基本上每個(gè)股東都可以參與公司的日常管理（接近合伙企業(yè)的管理模式），對(duì)這種情況法律應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。此外，在股東人數(shù)較多的有限公司中，也應(yīng)當(dāng)允
許通過章程的約定將日常業(yè)務(wù)執(zhí)行的一部分權(quán)限集中到股東會(huì)自己手中，反之股份公司的股東大會(huì)則不能這樣做。鑒于此，筆者認(rèn)為對(duì)股份公司董事會(huì)職權(quán)的很多強(qiáng)制性規(guī)定，并非一概能夠適用于小型的有限公司，例如草案第125條第3項(xiàng)至第7項(xiàng)關(guān)于經(jīng)營計(jì)劃的制訂權(quán)以及各種方案（財(cái)務(wù)預(yù)算決算、利潤分配于虧損彌補(bǔ)、公司改組等方案）的制訂權(quán)并非一定要掌握在執(zhí)行董事或者董事會(huì)手中，而應(yīng)當(dāng)允許公司章程作出不同的約定。例如對(duì)于一家小型有限公司而言，是否非得要執(zhí)行董事來制訂經(jīng)營計(jì)劃呢？這完全可以由人數(shù)不多的股東們自己來完成。至于該條第8項(xiàng)規(guī)定的決定公司內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)的設(shè)置，也并非一定要執(zhí)行董事或董事會(huì)來決定才科學(xué)，應(yīng)當(dāng)允許公司章程作出不同的約定。至于該條第9項(xiàng)規(guī)定的對(duì)公司經(jīng)理（總經(jīng)理）、副總經(jīng)理以及財(cái)務(wù)經(jīng)理等任命權(quán)，也不一定非要由執(zhí)行董事或董事會(huì)來任命，而且對(duì)小公司而言，是否有必要任命如此多的經(jīng)理，本身就是個(gè)問題，因此建議刪除草案中的上述規(guī)定。
根據(jù)以上的設(shè)想，筆者認(rèn)為對(duì)有限公司董事會(huì)職權(quán)的規(guī)定不能簡單照搬對(duì)股份公司董事會(huì)的規(guī)定，而應(yīng)當(dāng)單獨(dú)進(jìn)行規(guī)定，相應(yīng)地，有限公司股東會(huì)的職權(quán)規(guī)定也應(yīng)當(dāng)作些調(diào)整。 建議規(guī)定如下：
“有限責(zé)任公司的董事會(huì)或執(zhí)行董事負(fù)責(zé)公司日常業(yè)務(wù)的執(zhí)行并對(duì)股東會(huì)負(fù)責(zé)。除章程另約定外，董事會(huì)或執(zhí)行董事行使下列職權(quán)：
（一） 召集股東會(huì)，并向股東大會(huì)報(bào)告工作；
（二） 執(zhí)行股東會(huì)的決議；
（三） 制訂公司的日常管理制度；
（四） 制訂需要由股東會(huì)表決的各種方案；
（五） 章程約定的其他權(quán)限”。
以上是筆者閱讀草案之后的初步想法，至于其他一些值得改進(jìn)的地方，例如執(zhí)行董事責(zé)任與破產(chǎn)法規(guī)定的銜接、公司財(cái)務(wù)監(jiān)督等，筆者將另行撰文探討。
（2004年10月6日初稿于德國法蘭克福
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