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論醫(yī)療過錯的認定
【內(nèi)容提要】醫(yī)療過錯是醫(yī)方承擔醫(yī)療責任的核心所在。認定醫(yī)方過錯時，應依據(jù)“醫(yī)療水準”，并結(jié)合對其過錯有影響的其他因素，從而確定醫(yī)方的醫(yī)療行為是否合乎醫(yī)療水準，即是否有過錯。文章還對患者承諾對醫(yī)方過錯的影響，尤其是患者承諾的構(gòu)成條件進行了分析。【摘 要 題】法學與實踐
【關(guān) 鍵 詞】醫(yī)療責任/醫(yī)療過錯/醫(yī)療水準
長期以來，醫(yī)療責任的認定一直是我國民法學界討論的焦點，而醫(yī)療過錯的存在與否又是認定醫(yī)療責任的關(guān)鍵。本文擬對認定醫(yī)療過錯的判斷標準、參考因素以及患者承諾對認定醫(yī)方過錯的影響等相關(guān)問題展開討論，以求拋磚引玉。
一、醫(yī)療過錯的判斷標準——醫(yī)療水準
醫(yī)療過錯，屬于過錯的一種。對過錯的判斷，在學理上有新舊過失理論之區(qū)分。所謂舊過失理論，乃是將過失與故意相提并論，認為過失與故意同屬應加責罰的行為人的主觀惡意。故意為積極的惡意，過失為消極的惡意。若行為與結(jié)果間有相當因果關(guān)系，而行為人對于結(jié)果的發(fā)生，有預見的可能，并應預見而未預見或者說應注意而未注意的，即應負過失責任。新過失理論，則認為過失不僅指應加責罰的心理狀態(tài)，還應就行為的客觀狀態(tài)是否適當加以斟酌判斷。即除行為與結(jié)果之因果關(guān)系及預見可能性之外，尚須就行為在客觀上有無過錯，加以審認。具體醫(yī)療過錯而言，判斷醫(yī)方有無過錯，應就醫(yī)方是否已盡客觀上的注意義務為標準，亦即應就是否采取避免結(jié)果發(fā)生的適當措施而判斷。[1]基于新過失理論的合理性，該理論得到了廣泛的確認。這就要求在討論醫(yī)療過錯的認定時，首先要對醫(yī)療行為所存在的特殊判斷標準予以準確認識。
這個標準就是“醫(yī)療水準”。即，醫(yī)師在進行醫(yī)療行為時，其學識、注意程度、技術(shù)以及態(tài)度均應符合具有一般醫(yī)療專業(yè)水準的醫(yī)師于同一情況下所應遵循的標準。日本有判決認為，醫(yī)療水準是一種已具備專家相應能力的醫(yī)師，盡其鉆研義務、轉(zhuǎn)診義務、說明、勸告義務的一個前提標準。(注：參照日本最高裁判所昭和六十三年(1985)一月十九日，早產(chǎn)兒網(wǎng)膜癥判決，法官伊藤正之判決意見。轉(zhuǎn)引自朱柏松：《適用消保法論斷醫(yī)師之責任》，載《臺大法學論叢》第27卷第4期。)以“醫(yī)療水準”作為判斷醫(yī)療糾紛中醫(yī)師或醫(yī)院過錯的標準，已是日本學說及審判實務上的共同見解。東京高等裁判所1988年3月11日曾有判決論及：“依《日本醫(yī)師法》第1條之規(guī)定，醫(yī)師由于其職司醫(yī)療及保健指導，對于公共衛(wèi)生之促進寄予作用，從而達到確保國民健康生活之目的。因此，當其在診察、指令之時，自應被要求參照其業(yè)務性質(zhì)，履行基于防止危險上，以實驗為必要之最完善之注意義務。而注意義務之基準即為診療時所謂臨床醫(yī)學實踐上之‘醫(yī)療水準’，亦即，醫(yī)師應本著該水準，履行其最完善之義務。因此，醫(yī)師在從事治療時，怠于履行依該水準所應盡之注意義務，從而致他人身體或健康于損害者，即應被認定為有過失，自應依民法第709條之規(guī)定(注：《日本民法典》第709條規(guī)定，“因故意或過失侵害他人權(quán)利時，負因此而產(chǎn)生損害的賠償責任。”見王書江譯《日本民法典》，北京：中國人民公安大學出版社，1999年版，第123頁。)，對于被害人所受之損害負賠償責任。”(注：東京高等裁判所1988年3月11日早產(chǎn)兒網(wǎng)膜癥事件判決。Chloroquine Retinopathy為有效的抗生藥，二次大戰(zhàn)中為美國、德國分別研究成功。由于其具有有效的抗菌消炎作用，故用于治療慢性關(guān)節(jié)炎、紅斑性狼瘡等，特別是在治療肝膿傷時亦有相當?shù)寞熜�。其能很快為腸道所吸收，且55%與血漿成分結(jié)合，故對視覺具有副作用，長期服用可導致網(wǎng)膜癥。該事件乃是一孕婦在懷孕期間服用了該藥，醫(yī)師確為告知該藥可能對胎兒產(chǎn)生的副作用，故而嬰兒一出生就被診斷為患有網(wǎng)膜癥。據(jù)此而發(fā)生醫(yī)療糾紛。因早產(chǎn)兒網(wǎng)膜癥而引起的訴訟在日本已有多起，醫(yī)方敗訴的占近80%。)
在依據(jù)醫(yī)療水準判斷醫(yī)方的過錯時，必須注意區(qū)分醫(yī)療水準與醫(yī)學水準。醫(yī)學水準，也稱學問水準，就是“在將來應予一般化之目標下，現(xiàn)在不斷出現(xiàn)的基本研究水準�！盵2]相比之下，醫(yī)療水準可謂“實踐水準”，是“現(xiàn)在業(yè)已一般化、普遍化，在醫(yī)療上現(xiàn)在加以實施的目標�！�(注：醫(yī)療水準理論最早為松倉豐治先生所提出，但由于其在早產(chǎn)兒網(wǎng)膜癥訴訟案件中所用甚多，該學說不斷地被加以引用，目前在日本已成為通說。在本文內(nèi)對其加以介紹和分析，以求對我國的法律實踐能有所借鑒和啟發(fā)。)由醫(yī)學水準到醫(yī)療水準的過程，須經(jīng)由三個階段。第一為經(jīng)驗階段。即針對某一特定疾病之治療方法，醫(yī)師將其實際治療的情況、進程，具體地予以把握、思索，并加以驗證，最后將其心得及結(jié)論在學術(shù)雜志上予以發(fā)表，以尋求共鳴。該階段只是關(guān)心該問題的醫(yī)師或醫(yī)學研究人員個人的治療經(jīng)驗，并未經(jīng)其他醫(yī)學工作者的質(zhì)疑、追試，未受有他人的客觀評價，自然不能作為判斷臨床醫(yī)生過失的標準。(注：饗庭忠男：《醫(yī)療事故之焦點》、《醫(yī)療水準及說明義務》，轉(zhuǎn)引自朱柏松：《適用消保法論斷醫(yī)生之責任》，載《臺大法學論叢》第27卷第4期。)第二階段為客觀化階段。個人的治療經(jīng)驗，經(jīng)由其不斷的在學術(shù)雜志上發(fā)表，并且經(jīng)驗不斷累積，從而引起其他學者、醫(yī)生的驗證、追試，以致使該特定之治療行為具有客觀化、科學化的結(jié)論。但在此階段，該特定治療行為也只有現(xiàn)實遭遇同一案例的醫(yī)生、醫(yī)學者始能有所觸及，尚未能成為一般臨床醫(yī)師所用之診斷方法，當然也不能成為判斷臨床醫(yī)生過失的標準。最后一個階段乃是普及化階段。前述的特定診療行為經(jīng)由前兩個階段后，經(jīng)過普及推行，該特定醫(yī)療方法已被客觀肯定，且被普遍化的接受，并達到期待可被一般職業(yè)醫(yī)生所知悉和運用的程度，從而使之成為該醫(yī)療狀況的醫(yī)療水準。這時，也就成為論斷臨床過失責任的基準。
二、判斷醫(yī)方醫(yī)療過錯的輔助原則
以醫(yī)療水準作為判斷醫(yī)方過錯的基準，已成共識。但依據(jù)醫(yī)療水準判斷醫(yī)方的過錯，判定醫(yī)方是否盡到了合理的注意義務，并非籠統(tǒng)的“善良管理人”的注意義務所能涵括。同時，醫(yī)學診斷僅能間接地根據(jù)病情及癥狀，輔以其他檢驗或醫(yī)療器材探求相關(guān)信息，以此作為判斷基礎，這就決定了診斷無法達到絕對的確定性。而且基于同一病情，同一診斷，常有多種不同的治療方案。對于這些不同的治療方案，醫(yī)師必須結(jié)合自己的醫(yī)療經(jīng)驗及醫(yī)學知識加以選擇。不同的選擇可能會導致差異較大的后果。醫(yī)療結(jié)果就具有相當?shù)牟豢深A測性。不能僅因治療結(jié)果的無效或不幸，就讓醫(yī)方承擔責任。因此，要結(jié)合醫(yī)學上的一些判斷標準對醫(yī)療行為的后果作出法律評價，才能保證實現(xiàn)法律的公正。
判定醫(yī)方的醫(yī)療行為是否符合醫(yī)療水準和盡到了注意義務，可結(jié)合以下原則考慮：
(一)“醫(yī)學判斷”法則
所謂“醫(yī)學判斷”法則，是指只要醫(yī)療專業(yè)者遵循專業(yè)標準的要求作決定，不能僅因事后判認其所作的決定錯誤而對其課以責任。(注：Joseph H.King.The Law of Medical
Malpractice,Paul:West Publishing Company.1986.44，轉(zhuǎn)引自黃天昭：《醫(yī)療糾紛之民事歸責原則》，臺灣：東吳大學法律研究所碩士論文，第59頁。)醫(yī)方在對患者施行診療時，若其已盡到符合其專業(yè)要求的注意、學識及技術(shù)標準，對于因其“誠實的錯誤”判斷所致?lián)p害，無須負責。美國有判例(Raybrun V.Day)認為，外科醫(yī)師注意到可能有紗布遺留于患者腹部，經(jīng)搜查仍無所獲，但基于患者情況危急生命，未繼續(xù)尋找而將傷口縫合，不能僅因紗布遺留于患者腹部即課以損害賠償責任。
(二)“可尊重的少數(shù)”法則
該法則是指不能僅基于醫(yī)師從多數(shù)經(jīng)認可的治療方法中所作的選擇而對醫(yī)師課以責任。[3]醫(yī)師為診療行為時，必須具備高度之專門知識與技術(shù)，但各個醫(yī)師對同一病狀的診療可能發(fā)生不同的見解，在此場合，要容許醫(yī)師有相對程度之自由裁量權(quán)。[4]“在裁量范圍內(nèi)之學問，因無過失可言。惟其基于裁量權(quán)所采之學問，尤其是采用醫(yī)師個人獨特慣行時，則其方法，應以不違反醫(yī)學常識，且經(jīng)醫(yī)學界公認為合理的方法始可。醫(yī)療學說之選擇，其亦相同。以此，醫(yī)師所用之獨特方法或采取之學說，若無醫(yī)學界公認為含合理之依據(jù)，亦可推定其過失�！盵5]科學與全民公決不同，而且“真理往往掌握在少數(shù)人手里”，因此，在醫(yī)療行為給患者帶來損害時，不能因多數(shù)人同意采取某種治療措施就肯定其完全正確而不承擔責任，也不能因所采用的治療方法系屬少數(shù)人認可而讓該少數(shù)人承擔責任，切記判斷責任的有無乃是看其過失的有無。只要醫(yī)師采取的治療方法不違反其專業(yè)標準，就不能認定其有過錯。
(三)“最佳判斷”法則
醫(yī)方所為的診療護理行為除必須符合其專業(yè)標準所要求的注意義務、學識及技術(shù)等之外，美國某些法院還要求，醫(yī)師所謂的判斷必須是其“最佳判斷”，尤其是當該醫(yī)師知道目前盛行的醫(yī)療方法具有不合理的危險時，法院并不以該醫(yī)師之診療行為符合一般標準即可免責。也可以說，當醫(yī)師的專業(yè)判斷能力高于一般標準，而該醫(yī)師又明知一般標準所要求的醫(yī)療方法屬于具有不合理的危險性時，法院對該醫(yī)師的注意義務的要求高于一般標準。法院要求該醫(yī)師必須依其能力做“最佳判斷”方可免責。(注：美國法院認為，“如果醫(yī)師未能為其最佳判斷，即不能僅因其遵守一般專業(yè)水準所認可的標準而自然免責�！瓱o論其知識、技術(shù)及智慧超出一般水準多少，醫(yī)師必須為其最佳判斷�！�
在Faulkner V.Pezeshki一案的判決中，法院進而認為，“倘醫(yī)師已建立其專業(yè)能力標準并證明所為系符合該標準，若陪審團從其他證據(jù)得知該醫(yī)師所為并未符合其所為是適當且必須的行為時，該醫(yī)師即不得申訴原告未證明其過失�！�
在Burton V.Brooklyn Doctor’s Hosp.一案中，因高濃度的氧氣會導致早產(chǎn)兒失明，負責照護該早產(chǎn)兒的小兒科住院醫(yī)師下指示調(diào)低氧氣的濃度，兩天后，小兒科指導醫(yī)師在未診視該早產(chǎn)兒且明知增加氧氣濃度有危險的情況下，取消該住院醫(yī)師的指示而下令調(diào)高氧氣濃度，法院認為該指導醫(yī)師明知該早產(chǎn)兒在前一指示的較低濃度下狀況良好而仍調(diào)高氧氣濃度，故課醫(yī)院及該指導醫(yī)師以責任。法院認為，“雖然傳統(tǒng)上認為增加氧氣對早產(chǎn)兒的存活很重要，但某些研究(包括被告自己的研究)指出，增加氧氣乃不必要且具有危險性，對健康的嬰兒尤然。且負責醫(yī)師已建議降低濃度，被告即不能主張其診療為符合專業(yè)所可接受而免其責任。”)日本民法理論中也有類似要求，稱為“最善之注意義務或完全之注意”。
“最佳判斷”法則與醫(yī)師的一般注意義務有別。若醫(yī)師的“最佳判斷”雖異于一般的治療方法，但對患者來說，也增加了診療的安全性，則當然可以適用這一法則。若醫(yī)師的“最佳判斷”不但與傳統(tǒng)的治療方法有違，且還增加患者的其他危險，法院適用該原則時須非常小心，宜適用前述法則以增加醫(yī)師診療的彈性。也即，“最佳判斷”法 則應僅適用于該最佳判斷的治療方法不增加患者危險性或該治療方法已被認為屬于“可 尊重的少數(shù)”時，方可適用。
(四)“允許風險”法則
或稱“允許危險”法理、“容許性危險”法則。[6]該法則本是新過失理論的理論依據(jù)。它認為，僅有侵害他人權(quán)益之事實，并不一定須加以處罰，在某種特殊情況，為謀求社會進步，應允許威脅法益之人類活動的存在，而醫(yī)療行為恰屬此類。近代以來，科學發(fā)達、物質(zhì)文明進步迅速，使人類生活顯著改善，但同時也增加了危害人類人身和財產(chǎn)損害的風險。正如汽車給人類帶來方便及效率的同時，也帶來交通事故的頻繁發(fā)生一樣，醫(yī)學的進步使以往被認為屬于絕癥的疾病，也有了治愈的可能，從而給患者及其親人帶來歡樂和希望；新藥的使用，亦伴隨著副作用的產(chǎn)生。但是，醫(yī)學的進步乃是千千萬萬次的反復實驗和數(shù)次的失敗才得到的。因此，判斷醫(yī)療行為是否產(chǎn)生責任，應考慮“允許風險”法則的適用，容許性危險理論已成為與患者承諾并重的阻卻醫(yī)療行為違法性的另一支柱。
(五)醫(yī)療的緊急性與醫(yī)療嘗試
在認定醫(yī)方過失時，還有醫(yī)療的緊急性與醫(yī)療嘗試對其影響的問題。
所謂醫(yī)療的緊急性，是指由于醫(yī)療判斷的時間緊促，對患者的病情及病狀無法作詳細的檢查、觀察、診斷，自難要求醫(yī)生與平常時的注意能力等同。因此，緊急性在醫(yī)療過失上，便成為“最重要的緩和注意義務的條件”。有學者認為，此并非有意減輕醫(yī)方的注意義務，而是仍以相同的注意程度作為判斷標準，不過在因緊急情況而無法注意時，免除醫(yī)方責任的承擔。所謂醫(yī)療嘗試，是指任何醫(yī)療行為雖均具有抽象之威脅，醫(yī)學理論更要依賴新的藥物嘗試或技能實驗才能發(fā)展。這時，常有相當?shù)摹拔粗I域”的存在。醫(yī)生在此未知領域，當負注意義務。因此，醫(yī)生在進行新的醫(yī)療嘗試時，除經(jīng)患者承諾外，還要對患者的癥狀、體質(zhì)、醫(yī)院的設備、醫(yī)生的能力及其他必要的實驗及可能的危險，均應先慎重考慮，并應提供周全的應急設備，[7]否則，將難逃過錯之咎。
(六)地區(qū)性原則(Geogrphical proximity rule)
由于不同地區(qū)的經(jīng)濟、文化發(fā)展狀況有差距，因此無論就醫(yī)師執(zhí)業(yè)的環(huán)境還是醫(yī)療經(jīng)驗，都有地區(qū)性的差異。這在我國尤為明顯。在一些偏遠的農(nóng)村，許多醫(yī)務工作者也對現(xiàn)代醫(yī)療知識及醫(yī)療技術(shù)知之甚少。由于地區(qū)的局限與落后，這些醫(yī)生擁有的也許只是他們剛從醫(yī)時的醫(yī)療觀念，而經(jīng)濟的不發(fā)達、文化上的閉塞等原因又使他們無法接觸新的醫(yī)學知識，掌握新的醫(yī)療技能。因此，判定醫(yī)生是否盡到注意義務，應以同地區(qū)或類似地區(qū)(指發(fā)展水平大致相當，環(huán)境、習俗、人口等相似地區(qū))的醫(yī)療專業(yè)水準為依據(jù)。(注：英美法上對于醫(yī)療水準與“地域”的關(guān)心，有三種標準：(1)同地區(qū)標準(same locality rule)。指該醫(yī)療人員執(zhí)業(yè)所在地區(qū)一般醫(yī)療人員所應具有的水準；(2)類似地區(qū)水準(similar locality r
ule)。指與該醫(yī)療人員執(zhí)業(yè)所在地人口、環(huán)境、習俗等因素相似之其他地區(qū)的一般醫(yī)療水準；(3)國家標準(national standard)。指全國一般醫(yī)療人員所應具有的一般醫(yī)療水準。)也即醫(yī)療水準不能全國一律加以適用，不能以對教學醫(yī)院所要求的診療標準來要求小診所或邊遠地區(qū)醫(yī)院的醫(yī)師，要求其以同樣的水準對患者予以治療，而是站在醫(yī)師皆有具備醫(yī)療專業(yè)素養(yǎng)義務的前提下，對于特定的礙于其設備及技術(shù)無法診斷的情況，向患者予以告知，促其轉(zhuǎn)院。[8]
曾有人對該原則質(zhì)疑，認為它會使醫(yī)生不求上進，且近年來醫(yī)學咨詢傳播發(fā)展迅速，醫(yī)學交流活動頻繁，治療方法也日趨一致，因此應采用全國性的標準，即以整個國家的一般醫(yī)療人員所具有的醫(yī)療水準為依據(jù)。[9]筆者認為，就醫(yī)生的醫(yī)學知識及技術(shù)而言，由于充分的醫(yī)學交流，可能使地區(qū)間的差異減小，但就醫(yī)療的個案來講，醫(yī)療設備及客觀環(huán)境的差異，仍然會影響醫(yī)生對該案治療資訊的獲得，如醫(yī)生的會診、診療器械、檢驗設備亦或醫(yī)療人力等資源的欠缺，都會影響到醫(yī)生診斷時的判定和診療的結(jié)果。因此，除非醫(yī)生對轉(zhuǎn)診的義務有所違反，即明知自己對患者不能確診或不能作出有效治療，且有轉(zhuǎn)診的條件卻不告知患者應予轉(zhuǎn)診患者拖延患者及時轉(zhuǎn)診時，那么，就其有限的設備或相關(guān)醫(yī)療資源的欠缺，對醫(yī)療責任構(gòu)成中的過錯都有影響。因此，在判定醫(yī)生的過錯時，應考慮到地域、環(huán)境等地區(qū)性的差別因素，既不縱容醫(yī)生的過錯，又要針對具體環(huán)境而不對醫(yī)生過苛。
(七)一般醫(yī)師與�？漆t(yī)師的不同
在醫(yī)療行業(yè)，存在著諸多分工。首先有醫(yī)院管理人員與醫(yī)務工作者之分；醫(yī)務工作者依其專業(yè)，又有醫(yī)生、護士、檢驗師、麻醉師、藥劑師等區(qū)分。他們的注意標準應依其所屬專業(yè)而加以判斷。醫(yī)院內(nèi)大都有內(nèi)科、外科、口腔科、神經(jīng)科、小兒科、牙科、五官科、婦產(chǎn)科等之分，每個科內(nèi)都有專業(yè)醫(yī)師，如今已不再，也不可能有包治百病的全能醫(yī)師。因此，�？漆t(yī)師對其專門領域內(nèi)的注意義務標準要高于一般醫(yī)師的注意義務。美國有判例(Bruni V.Tatsumi)認為，�？漆t(yī)師的注意義務乃是全國性標準，并無地區(qū)性差別。至于是否為�？漆t(yī)師，不能以其是否取得該專業(yè)的執(zhí)業(yè)證書或同類的資格證書為依據(jù)，而要看該醫(yī)師是否以該�？频男螒B(tài)執(zhí)業(yè)。(注：Lewis V.Soriano一案中，法院認為，一般醫(yī)師從事治療骨折及脫臼的治療，雖然他承認自己并未受過此類�？朴柧�，仍應依骨科�？漆t(yī)師的注意標準判斷其是否有過錯。)倘若其能力未能及于�？漆t(yī)師的水平而強行為之，應從保護患者利益的角度出發(fā)依�？漆t(yī)師的標準來判斷該醫(yī)師是否有過錯。當�？漆t(yī)師從事一般醫(yī)師利益的治療時，則依一般醫(yī)師的注意義務標準判斷。
三、患者承諾對認定醫(yī)方過錯的影響
“患者的承諾”來源于英文“Informed Consent”，一般認為其建立于1957年美國 加州上訴法院在Salgo V.Leland Standford Jr.University Biard of Trustees一案的 判決。(注：該案情如下：醫(yī)院在未對患者及家屬提供任何說明的情況下，對患者施行 胸部大動脈造影，從其背部向大動脈注射了造影劑，結(jié)果造成患者下肢癱瘓。盡管該檢 查方法在當時非常先進，且出現(xiàn)并發(fā)癥的機率很小，但由于患者及其家屬對該治療方法 及可能出現(xiàn)的結(jié)果處于一無所知的境地，因此，法院認定醫(yī)院有過錯，判決醫(yī)院敗訴， 應向患者方承擔損害賠償責任。)該案的判決思想不但為美國各州接受，且波及世界各 地。使得“Informed Consent”成為法律上的一個理念。從文義上看，患者的承諾是指 基于說明的承諾。具體來講，是指醫(yī)方在對患者進行手術(shù)等醫(yī)療行為時，首先要詳細說 明向患者提出的醫(yī)療處置方案，其有關(guān)風險以及其他可以考慮的措施等，并在此基礎上 得到患者的承諾。[10]否則，醫(yī)方即存在有過錯。
患者的承諾必須符合下列條件：
(一)須具有醫(yī)療的目的
醫(yī)療目的是指醫(yī)療行為意圖達到的最終結(jié)果，有學者將其分為治療、治療的臨床實驗、非治療的臨床實驗三種。就純粹的治療行為和“實驗性的臨床治療”而言，其目的為治愈患者疾病。但就“非診療的臨床實驗”而言，其目的不在于疾病的治療，而在于通過臨床實驗，取得某項研究成果。對該行為，可否因被實驗人的承諾而阻卻其違法性?否定說認為，非治療的臨床實驗不能因承諾而阻卻違法，如事后實驗失敗，無論醫(yī)生有無過失，均應對實驗所生的損害負賠償責任。[11]肯定說認為，基于法律效果的確定性，不應以實驗成敗為是否應負責任的依據(jù)，只要以事實本身推定過失原則加重醫(yī)生的舉證責任，使受害人增加補償機會即可。[12]還有學者采折衷說。[13]該說認為，此涉及到承諾人對其生命身體法益是否有處分權(quán)的問題。對于身體健康法益而言，在普通傷害方面，原則上，加害人得因被害人的承諾而不成立傷害之違法性；在生命法益的侵害或重傷害的情形下，被害人的承諾并不具有阻卻違法性的效果�！吧w被害人不具有處分生命法益及身體客觀上之完整性之故也”。[14]據(jù)此，對“非治療的臨床實驗”，應具體判斷其所承諾的是何種法益的處分，不能一概而斷，且不得違背善良風俗。筆者認為，“非治療的臨床實驗”，不屬于本文所討論的范圍。何況對個人自愿的將其身體作為醫(yī)學實驗標本的醫(yī)學行為，已不是人們通常所說的“診療行為”。我們欽佩被實驗者的獻身精神和無畏氣概，但不應將其自愿投身于科學的行為與日常的“診療行為”相混淆，國家可通過其他立法對其加以法律保護，而不是適用一般的確定診療合同內(nèi)容的規(guī)則，患者的承諾理念在此無適用余地。
(二)醫(yī)生須已盡完全的說明義務
一般認為，醫(yī)生說明義務的內(nèi)容應該包括：
第一，為了取得患者承諾而作出的說明。醫(yī)療行為是醫(yī)方履行合同的行為，但醫(yī)方的這種履行須首先取得患者的承諾，否則任何沒有取得患者承諾而對其身體所進行的醫(yī)療侵襲行為不論其成功與否，都具有違法性。[15]當然，醫(yī)生的說明也并非是毫無限制地將所有的資訊都告訴給患者，這不但事實上難以執(zhí)行，且也不見得對患者有益。一般仍應以“一個有理性之人處于與該患者相同或相似的狀況下，所期待被告知之事項”作為范圍，同時還要依個別情況具體判斷。醫(yī)生為了取得患者的承諾，通常應該說明的內(nèi)容有：診斷的結(jié)果及病情、病癥；擬采用的治療方法及其性質(zhì)、內(nèi)容及范圍；擬采用的治療方法的治愈率及治療結(jié)果；擬采用的治療方法所可能伴隨的危險性與副作用；如有它種治療方法可供選擇，其性質(zhì)、內(nèi)容、可能結(jié)果、成功率、及危險性等，若不接受治療可能導致之結(jié)果等。[16]
為避免過度影響患者心理反應及其他特殊情形時，仍應賦予醫(yī)生一定的裁量權(quán)。此種情形不屬于違反醫(yī)
生說明義務之列。學說及外國判例上，大都認可以下情形下醫(yī)生的自由裁量權(quán)的存在：遇有緊急事態(tài)(注：對何謂“緊急事態(tài)”，我國臺灣地區(qū)的法院認為，它是指“病情危急，時間不容許取得本人或其配偶、親屬或關(guān)系人之同意時，為解救病人性命，醫(yī)院可逕予實施必要之手術(shù)及麻醉。至病人意識不清或無行為能力而無緊急情況者，醫(yī)院實施手術(shù)，仍應取得其配偶、親屬或關(guān)系人之同意”；或“病人病情危急，而病人之配偶、親屬或關(guān)系人并不在場，亦無法取得病人本身之同意，須立即實施手術(shù)，否則將立即危及病人生命安全之情況”。)、患者意識不明或患者預先放棄對醫(yī)師說明的要求時；說明后會嚴重影響患者的治愈希望或求生意志的。因說明義務為一基本原則，因此對醫(yī)方免除說明義務的事實應由醫(yī)方負舉證責任。
對于醫(yī)生在醫(yī)療行為實施之前的這種說明義務的法律性質(zhì)，學說上有不同觀點。其一為承諾前提要件說。其認為“為取得有效承諾的說明義務”僅是患者有效承諾的前提，若醫(yī)生于實施醫(yī)療行為前未為說明或未為完全說明的，患者的承諾無效，醫(yī)生所為的醫(yī)療行為為違法行為，醫(yī)方應承擔侵權(quán)責任。其二為法律義務說。其認為“為取得有效承諾之說明義務”，僅屬于法律義務，違反此說明可構(gòu)成獨立之責任原因。既使醫(yī)生未盡說明義務而取得承諾，該承諾仍屬有效，只是醫(yī)方負債務不履行責任。[17]
第二，醫(yī)護人員在實施診療護理行為中的說明。該說明自身乃是診療行為的組成部分。如果說明不充分，則醫(yī)方就有過失。作為醫(yī)生對患者必須加以說明的事項有：診斷所見、目前癥狀、必要的治療內(nèi)容、療養(yǎng)方法、藥品服用方法等。醫(yī)生為治療須向患者說明的事項基本上依醫(yī)療現(xiàn)場的醫(yī)療水準決定，不能達到這一水準的事項，醫(yī)生對其無需向患者說明。美國法上明確表明違反該說明義務的醫(yī)師有過失。如：Barness V.Bovenmyer一案中眼科除去患者眼睛里的金屬異物，未告知患者須繼續(xù)治療而致患者失明；Doan V.Griffith一案中，患者臉部骨折，醫(yī)師未告知其應接受臉部骨折復位的治療；Berardi V.Menicks一案中，牙科醫(yī)師明知患者口腔內(nèi)遺留有斷裂牙根，卻未告知患者應再接受殘根拔除手術(shù)等情況下，均認為醫(yī)方有過失。
第三，轉(zhuǎn)診的說明義務。在醫(yī)生不具備醫(yī)療水準難以對患者進行有效診療時，醫(yī)生應該勸導患者到適當?shù)尼t(yī)療機構(gòu)接受治療。中華人民共和國衛(wèi)生部1982年4月頒行的《醫(yī)院工作制度》中規(guī)定，“醫(yī)院因限于技術(shù)和設備條件，對不能診治的病員，由科內(nèi)討論或由科主任提出，經(jīng)醫(yī)務科報請院長或主管業(yè)務副院長批準，提前與轉(zhuǎn)入醫(yī)院聯(lián)系，征得同意后方可轉(zhuǎn)院�！逼鋵�，即使沒有衛(wèi)生部的部門規(guī)章，依民法法理，醫(yī)院也應有轉(zhuǎn)診義務。對于轉(zhuǎn)診的必要性，可據(jù)以下標準來衡量：患者的疾患不是醫(yī)方的專業(yè)，醫(yī)方?jīng)]有這方面的臨床經(jīng)驗，或者醫(yī)療設備不完善，難以改善患者癥狀；患者生理上的一般狀態(tài)，能夠經(jīng)得起轉(zhuǎn)診或轉(zhuǎn)院；地理上、環(huán)境上以及依據(jù)患者的癥狀移送可能的地域內(nèi)有適當?shù)尼t(yī)療設備或者有適當醫(yī)生的醫(yī)療單位；能夠預測由于轉(zhuǎn)診、轉(zhuǎn)院使得患者的病情有好轉(zhuǎn)的可能。[18]
(三)患者須有承諾能力
所謂承諾能力，是指理解醫(yī)療侵襲的性質(zhì)、效果及其危險之程度的能力。[19]承諾是對侵襲性醫(yī)療行為本身而言，并非對醫(yī)療結(jié)果的承諾。承諾法理的目的在于尊重患者的自己決定權(quán)。也即，對患者來講，自己是判斷自身利益的最佳選擇者。承諾法理將患者本人作為意思決定的對象來加以理解，并且以患者有無意思能力為前提。(注：有無“意思能力”的標準，可依《中華人民共和國民法通則》上的行為能力標準。)當患者欠缺意思能力時，須有其監(jiān)護人或法定代理人為了患者的健康利益而對是否實施醫(yī)療行為作出選擇和決定。
至于承諾的形式，我國法無明文，可由醫(yī)患雙方當事人自由加以選擇。當然，現(xiàn)在大多數(shù)醫(yī)療單位都制定了統(tǒng)一的手術(shù)同意書，似乎可以被看作是一個關(guān)于醫(yī)療行為實施的書面合同。筆者建議，為確保醫(yī)患雙方的權(quán)益，避免日后舉證上的困難，可由醫(yī)方將應告知給患者的內(nèi)容書面化，并交經(jīng)患者或其法定代理人同意并簽字，成為對該醫(yī)療行為的實施作出的書面化的承諾。
(四)對醫(yī)院手術(shù)同意書中“如有意外，醫(yī)方不負責任”條款的理解
醫(yī)院的手術(shù)同意書中常有“如有意外，醫(yī)方不負責任”的字樣。該說明，也經(jīng)常成為醫(yī)方抗辯的主要理由之一。但該類似于“格式條款”的說明是否能成為醫(yī)方的免責事由，則要區(qū)別情況加以分析。
首先，該“意外”若是指因手術(shù)醫(yī)療行為所可能出現(xiàn)的副作用及風險，或者因患者體質(zhì)特殊而出現(xiàn)的一些不可避免的并發(fā)癥，那么，這種情況已在醫(yī)師的告知與患者的承諾過程中得以解決，就不再是個“意外”。因而也就不存在違法之事由。當然，即使是對患者施行有風險的診療行為，醫(yī)方也必須盡到其注意義務，若有過失且給患者帶來損害時，就不能以診療行為的“風險性”為自己辯護，也即醫(yī)方仍需承擔過錯責任。
其次，若該“意外”并無合理依據(jù)，僅是醫(yī)方為自己推脫責任的策略，得以其“違背公序良俗”為由，而使其無效。其他國家立法和判例同持此見解。
收稿日期：2002-04-16
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