人身關(guān)系六題

【內(nèi)容提要】本文針對徐國棟先生最近發(fā)表的關(guān)于人身關(guān)系的兩篇論文中所涉及的六處問題提出了　自己的反對和補充意見，并期望籍此推動人身關(guān)系研究的進一步深入。
【關(guān)  鍵  詞】人身關(guān)系/人身權(quán)……
　　2002年上半年度，徐國棟先生在不同的場合陸續(xù)發(fā)表了其關(guān)于人身關(guān)系研究的最新成　果。其中主要的內(nèi)容先后在《法學》2002年第6、7期(《“人身關(guān)系”流變考》)和《中　國法學》2002年第4期(《再論人身關(guān)系——兼評民法典總則編條文建議稿第3條》)刊發(fā)　。
　　筆者近期一直在關(guān)注人身權(quán)的概念沿革問題，徐先生的研究成果填補了我許多方面的　知識空白，可以毫不夸張的說，在我所掌握的新中國民法關(guān)于人身關(guān)系和人身權(quán)的所有　研究成果的范圍內(nèi)，徐先生的這兩篇論文具有劃時代的意義。它徹底突破了我們原來囿　于人格權(quán)法和親屬法的狹小范圍來探討人身關(guān)系(或人身權(quán))的局限，使我們對人身關(guān)系　的認識真正上升到了語言學、歷史法學和比較法律文化的層面。對于這樣具有突破性的　成果，理論學界應(yīng)當給予高度的重視。然而，應(yīng)當通過什么樣的方式來給予“重視”呢　?介紹、贊揚是一種方式，批評、指責實為另一種方式。筆者則選擇“商榷”。在筆者　看來，從這一立場出發(fā)，也不失為一種“重視”，而且可能更有利于“人身關(guān)系”學說　的發(fā)展和完善。
　　以下，特針對徐先生兩篇論文中所出現(xiàn)的六處問題提出自己的反對或補充意見，以期　與徐先生及同行商榷。
　　一、關(guān)于“人法”與“物法”的歷史順序和歷史地位問題
　　徐先生在其《“人身關(guān)系”流變考》之“人身關(guān)系”Ⅰ考中，提出了一個重要的史實　問題，即羅馬從第一任王羅慕魯斯起就先后制定了不少關(guān)于宗教、軍事和家庭關(guān)系的法　律，但直到羅馬的第六任王圖留斯，才頒布了羅馬法史上最早的物法(關(guān)于合同和私犯　的法律50條)。(注：徐國棟：《“人身關(guān)系”流變考》(上)，載《法學》2002年6期，　第49頁。)
　　徐先生指出這一史實是想說明兩個問題：其一，從歷史順序的角度上講，“人法”(家　庭關(guān)系的法律)先于“物法”出現(xiàn)；其二，從歷史地位的角度上講，在以土地公有制為　基礎(chǔ)的早期羅馬市民社會的組織法(即市民法)體系中，“物法”的地位不及“人法”重　要。
　　然而，徐先生的用意決不僅限于此，他最終是想為其具有標志性的學術(shù)觀點提供佐證�。涸诿穹ǖ涞慕Y(jié)構(gòu)按排中，“人法”應(yīng)先于“物法”。(注：徐國棟：《“人身關(guān)系”　流變考》(上)，第46頁，[內(nèi)容摘要]。)
　　但是，徐先生所提供的佐證能夠成立嗎?即使能夠成立，它能否支撐其最終的觀點呢?
　　首先，從歷史順序的角度上講，徐先生所提出的史實只能說明在“王法”的層面上，　“人法”早于“物法”。但深諳羅馬法的人都應(yīng)知道，“王法”屬于“Lex(法律或立法　)”的范疇，而作為羅馬市民法的本源則是源自羅馬社會古老習慣的“ius”�！癷us”　作為一種“活生生的習俗”，(注：[意]朱塞佩·格羅索：《羅馬法史》，黃風譯，中　國政法大學出版社1994年版，第96頁。)它要遠遠早于“Lex”。那么，在“ius”的層　面上，“人法”是否也早于“物法”而出現(xiàn)呢?顯然，徐先生沒有作出回答。而在我們　所掌握的歷史資料中，也沒有任何證據(jù)能夠說明在ius的發(fā)展進化中，“人法”和“物　法”有所謂的先后之分。而從人類社會存在之必須條件的角度上分析，作為家庭、氏族　成員之間身份關(guān)系的“人法”習俗與作為處理財產(chǎn)關(guān)系的“物法”習俗應(yīng)該是相伴而生　的。
　　所以，徐先生所提出的事實，只能說明在“Lex(立法)”的層面上，也就是在國家通過　立法干預(yù)市民社會的層面上，國家對“人法”的干預(yù)要早于“物法”。
　　其次，從歷史地位上來分析，我們首先要提出一個問題，那就是早期國家(注：在這里　使用“國家”一詞可能會引起爭議，因為對羅馬王政時期是否處于國家狀態(tài)，史學界、　法學界都有爭議，但羅馬王政作為一種泛化的政治組織的“國家”或“準國家”，應(yīng)該　沒有太大問題。)為什么要首先干預(yù)“人法”領(lǐng)域，而非“物法”領(lǐng)域呢?徐先生的回答　大致是正確的，那就是在早期市民社會的組織問題上，“人法”顯得比“物法”更重要　。這其中的原因除了徐先生所說的早期社會實行土地公有制之外，還有一個因素是由“　人法”自身的個性所決定的。根據(jù)意大利學者朱塞佩·格羅索的研究，羅馬法起源于一　種ius(人法或市民法)與fas(神法)混合不分的狀態(tài)。而后，ius從fas中分離出來，fas　主要保留在了家庭內(nèi)部秩序(家內(nèi)法，即“人法”)當中，而分離出去的ius則形成了一　種跨家庭的社會秩序(家際法)并不斷地走向世俗化。(注：朱塞佩·格羅索，《羅馬法　史》，黃風譯，中國政法大學出版社1994年版，第96頁到第97頁。)從內(nèi)容上看，筆者　推測該ius大致相當于“物法”。而頑固地保留在“人法”當中的fas(宗教)因素直接關(guān)　涉到城邦的傳統(tǒng)，且在羅馬世俗化潮流的沖擊下，極易象“物法”一樣走向平民化、大　眾化，而遠離神法倫理，這是統(tǒng)治者所不能允許的。因此，羅馬統(tǒng)治者的立法干預(yù)首先　從“人法”開始。
　　但是，在羅馬早期社會“人法”比“物法”更重要——作為論據(jù)——它能夠支撐徐先　生關(guān)于民法典結(jié)構(gòu)按排的最終觀點嗎?顯然不能。因為據(jù)此“重要性”的思維模式，當　代中國的民法典就應(yīng)當先規(guī)定物法，再規(guī)定人法。因為物法直接關(guān)系到一個具有中國特　色的社會主義國家最重要、最根本的問題——公有制和市場經(jīng)濟問題。相形之下，人法　所涉及的人格、人格權(quán)及家庭法問題則是相對次要的。而這顯然與徐先生的立意背道而　馳。
　　二、關(guān)于近代歐陸民法典中“姓名”條款的人身屬性問題
　　徐先生在《“人身關(guān)系”流變考》中專門對1811年《奧地利民法典》的第1編第1章“　關(guān)于人的身份和人的關(guān)系的法”進行了詳細的考察。其中，他指出該章最后一條(第43　條)“規(guī)定了‘姓名的保護’，它既不在‘人的身份’的標題下，也不在‘人的關(guān)系’　的標題下，而是自成標題。當時它大概是一個法律史上的新生事物(比奧地利民法典早7　年的法國民法典沒有規(guī)定任何種類的人格權(quán))，不能被歸入傳統(tǒng)的概念框架中，因此只　能在一個尷尬的地方自立門戶，顯得不倫不類�！�(注：徐國棟：《“人身關(guān)系”流變　考》(上)，第53頁。)
　　根據(jù)上下文，徐先生在這里所謂的“傳統(tǒng)的概念框架”指的是“人的身份”和基于“　人的身份”所產(chǎn)生的“人的關(guān)系”這兩個概念范疇。在徐先生看來，“姓名的保護”顯　然既非“人的身份”問題，也非在此基礎(chǔ)上產(chǎn)生的“人的關(guān)系”問題，而系一個“新生　事物”——人格權(quán)或人格權(quán)的萌芽狀態(tài)。果真如此嗎?
　　當然不是。
　　首先，作為《奧地利民法典》的起草者不可能有“人格權(quán)”的認識。因為現(xiàn)代“人格　權(quán)”的概念萌芽于19世紀上半期的德國，19世紀中期以后在德國才有專門的理論論述，　20世紀初傳入法國，二戰(zhàn)之后才在德國得到廣泛的承認。(注：[日]星野英一：《私法　中的人》，王闖譯，載梁慧星主編《民商法論叢》第

8卷，法律出版社1997年版，第177　頁到第179頁。)所以，以18世紀的民法理論為基礎(chǔ)的《奧地利民法典》不可能將“姓名　的保護”視為一種新的私權(quán)領(lǐng)域(人格權(quán))問題。這一點，徐先生也不會反對。
　　那么，“姓名”問題真的如徐先生所言，不能歸入“人的身份”或“人的關(guān)系”的概　念框架中嗎?事實是，《奧地利民法典》將它歸入到了“關(guān)于人的身份和人的關(guān)系的法　”中；而且無獨有偶，誕生于20世紀初的《德國民法典》也將“姓名權(quán)”的規(guī)定置于第　1編第1章第1節(jié)“自然人”的中間一條(第12條，現(xiàn)第13第至第20條被廢除后，第12條也　變成了“自然人”一節(jié)的最后一條)，緊跟著自然人的權(quán)利能力、行為能力和住所的規(guī)　定。《德國民法典》也不大可能將姓名權(quán)視作“人格權(quán)”，否則就不會將姓名權(quán)與生命　權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)與自由權(quán)這四項權(quán)利分開規(guī)定(后四項權(quán)利規(guī)定在第823條“損害賠　償義務(wù)”中)。那么，到底是《奧地利民法典》和《德國民法典》的規(guī)定“不倫不類”　呢，還是徐先生的看法出了問題呢?
　　筆者卻以為，問題還是出在徐先生對“身份”概念的界定上。徐先生在其文中通過對　“身份”的拉丁詞源“status”的語言學分析，得出一個關(guān)于“身份”的定義：“人相　較于其他人被置放的有利的或不利的狀態(tài)�！�(注：徐國棟：《“人身關(guān)系”流變考》(　上)，第50頁。)問題正是出在這個定義上——“身份”只能表示兩種狀態(tài)：有利的狀態(tài)　或不利的狀態(tài)。但是，徐先生恰恰忽略了他自己在分析中所列舉的另一種狀態(tài)：平等的　狀態(tài)。正如徐先生所說，當一個人被置放在一定的空間，“他也馬上與周圍的人發(fā)生一　定的位置關(guān)系，他要么比周圍的人高一些，要么與他們平等，要么比他們低一些，他與　周圍人的關(guān)系的總和，可以用‘社會地位’或‘身份’的術(shù)語表示”。(注：徐國棟：　《“人身關(guān)系”流變考》(上)，第50頁。)如果依據(jù)徐先生自己的分析重新給法律上的　“身份”再下個定義的話，那么，“身份”應(yīng)是指一個人區(qū)別于其他人的法律狀態(tài)。因　此，“身份”的本質(zhì)在于區(qū)別。這種區(qū)別可以表現(xiàn)為一種等級上的區(qū)分，即有利或不利　，優(yōu)或劣，高或低等等；但它也可以表現(xiàn)為一種建立在平等基礎(chǔ)上的單純差別，例如：　姓名、住所等等。
　　因此，在筆者看來，在近代歐陸民法學關(guān)于“人法”的傳統(tǒng)理論中，“姓名”始終是　被作為“人的身份”或“人的身份標志”來看待的。也正因為如此，1804年的《法國民　法典》第一編“人”雖未將“人的姓名”單設(shè)一條，卻將其與人的年齡、職業(yè)、住所一　并作為“身份證書”的應(yīng)記載事項規(guī)定于第34條。(注：《拿破侖法典》，李浩培等譯　，商務(wù)印書館1979年版，第34條。)顯然，在《法國民法典》中，姓名是被作為一種“　身份”標志來看待的。
　　將姓名作為人格權(quán)的保護對象乃是20世紀以后，尤其是二戰(zhàn)之后現(xiàn)代民法的產(chǎn)物。
　　三、關(guān)于債權(quán)與繼承權(quán)的人身屬性問題
　　徐先生在對“人身關(guān)系”Ⅱ的考察中，指出了在阿根延、法國和意大利民事立法和民　法理論中存在的第二種人身關(guān)系的形態(tài)——債權(quán)。(注：徐國棟：《“人身關(guān)系”流變　考》(下)，載《法學》2002年第7期，第49頁到第50頁。)對此，筆者只想補充一個問題　，這也是徐先生沒有考察到的一個問題，即“人身關(guān)系”Ⅱ在中國民法理論界的影響。
　　對于將債權(quán)也視為“人身權(quán)(或?qū)θ藱?quán))”的理論，在我國民法理論中幾乎找不到任何　痕跡。但是，有一個例外，這就是民國時期的梅仲協(xié)先生。梅先生在其著作(注：梅仲　協(xié)：《民法要義》，中國政法大學出版社1998年版，第34頁。)中，將權(quán)利依標的之不　同分為“對人權(quán)利”(Rechte  an  Personen)和“財產(chǎn)權(quán)利”(Rechte  an  Guetern)。然　后，又將對人權(quán)利細分為及于自身之“人格權(quán)”(Persoenlichkeits-oderindividualrechte)與“及于他人之權(quán)利”(die  Rechte,die  sich  auf  fremdepersonen  beziehen)  。最后，梅仲協(xié)先生又進一步將“及于他人之權(quán)利”劃分為親屬權(quán)  和債權(quán)，前者乃“根  據(jù)親屬上倫理觀念，權(quán)利人得依其意思，支配他人者”，后者則系  “以他人之行為為標  的，而獲取經(jīng)濟利益者，例如債權(quán)人之行使債權(quán)”。鑒于梅仲協(xié)先  生早年流學法國之經(jīng)  歷，這可能進一步證實了徐先生在其文中所提到的一個觀點：《阿  根延民法典》的作者  薩爾斯菲爾德將“對人權(quán)(債權(quán))”與對物權(quán)的劃分追溯到法國的學  說及《法國民法典》  �？磥恚瑢�債權(quán)作為人身關(guān)系形態(tài)的理論確有可能發(fā)端于法國。
　　徐先生在對“人身關(guān)系”Ⅲ的考察中，指出在伊斯蘭國家，繼承也歸屬于“人身法”　，從而成為了人身關(guān)系的第三種表現(xiàn)形態(tài)。但是，他卻對梁慧星教授將繼承法明確列為　身份法的做法，提出了“出處”上的疑問。(注：徐國棟：《“人身關(guān)系”流變考》(下　)，載《法學》2002年第7期，第49頁到第50頁。)那么，梁先生將繼承法列入身份法的　理論“出處”何在呢?徐先生不知。但這并不是一個太難考證的問題。梁先生的主要知　識背景是民國時期及臺灣民法學者的著述與日本的民法學說。他將繼承法列入身份法的　理論直接源自我國民國時期的民法理論。該時期著名的民法學者胡長清先生在對私權(quán)進　行分類時，就明確地將繼承權(quán)列為身份權(quán)之一種。(注：胡長清先生首先將私權(quán)分為人　身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)；然后將人身權(quán)分為人格權(quán)與身份權(quán)，將財產(chǎn)權(quán)分為債權(quán)、物權(quán)、準物權(quán)　(即權(quán)利物權(quán)——筆者注)與無體財產(chǎn)權(quán)(即知識產(chǎn)權(quán)——筆者注)，胡長清：《中國民法　總論》，中國政法大學出版社1997年版，第40頁。)這一傳統(tǒng)一直影響到后來的臺灣民　法理論。臺灣學者王伯琦先生于自己的私權(quán)分類體系(注：王伯琦先生的私權(quán)分類體系　與胡長清先生之體系如出一轍，只是沒有“準物權(quán)”之類型。王伯琦：《民法總則》，　國立編譯館、正中書局1979年第8版，第24頁到第25頁。)中，在論及身份權(quán)之內(nèi)容時，　除親屬權(quán)外，也述及繼承權(quán)，雖然他的結(jié)論是：“故繼承權(quán)之內(nèi)容，已單純?yōu)樨敭a(chǎn)上之　利益，非可以身份權(quán)目之矣�！�(注：王伯琦，《民法總則》，國立編譯館、正中書局1　979年第8版，第24頁。)但他并未因此而將繼承權(quán)歸入財產(chǎn)權(quán)之列。結(jié)合其文中之前言　后語，我們?nèi)钥煽闯隼^承權(quán)歸屬于身份權(quán)的傳統(tǒng)身影。作為在民國時期學習民法學理論　的老一輩中國大陸民法學者，謝懷軾先生至今仍主張“依繼承人與被繼承人間的關(guān)系，　分別稱繼承權(quán)為配偶間的相互繼承權(quán)、父母子女間的繼承權(quán)而將之劃入各種親屬權(quán)之下　。這樣，就沒有位于親屬權(quán)之外的與親屬權(quán)并列的繼承權(quán)。”(注：謝懷軾：《論民事　權(quán)利體系》，載《法學研究》1996年第2期，第72頁。

)顯然，謝先生的主張要更進一步　。他不僅認為繼承權(quán)屬于身份權(quán)，而且更明確地提出繼承權(quán)隸屬于親屬權(quán)。至于民國學　者的理論究竟源自何方，筆者目前尚無力察考。但就這些民國學者大多流學于日本及法　、德之經(jīng)歷來推測，將繼承權(quán)劃歸身份權(quán)的學說從源頭上仍應(yīng)來自于德國或法國(日本　乃繼受二者之理論)。
　　四、關(guān)于前蘇聯(lián)民法的調(diào)整對象與康德理論的關(guān)系問題
　　徐先生在《再論人身關(guān)系》一文中指出，根據(jù)1964年蘇聯(lián)民事立法綱要第1條的規(guī)定，　蘇聯(lián)民法的調(diào)整對象是“由于利用商品貨幣形式而引起的財產(chǎn)關(guān)系，以及與財產(chǎn)關(guān)系有　關(guān)的人身非財產(chǎn)關(guān)系�！�(注：徐國棟：《再論人身關(guān)系——兼評民法典總則編條文建　議稿第3條》，載《中國法學》2002年第4期，第4頁。)由于該綱要中使用了“人身非財　產(chǎn)關(guān)系”的概念，于是，徐先生就推斷“從邏輯上看，它隱含著‘人身財產(chǎn)關(guān)系’與‘　人身非財產(chǎn)關(guān)系’的區(qū)分”。(注：徐國棟：《再論人身關(guān)系——兼評民法典總則編條　文建議稿第3條》，第4頁。)進而，徐先生武斷地指出：“只有理解了前蘇聯(lián)法學對德　國學說的極大依賴才能理解‘人身財產(chǎn)關(guān)系’的隱含術(shù)語，如果我們熟悉康德哲學，我　們就會發(fā)現(xiàn)它來自康德的‘物權(quán)性的對人權(quán)’(德文personlichen  Sachrechten，英文personal  rights  in  property，后一表達更容易翻譯出我們難以理解的‘人身財產(chǎn)權(quán)　’概念)所依托的關(guān)系。”(注：徐國棟：《再論人身關(guān)系——兼評民法典總則編條文建　議稿第3條》，第4頁。)而前蘇聯(lián)民法隱含的“人身財產(chǎn)關(guān)系”和康德哲學中的“物權(quán)　性的對人權(quán)”實際上都是指家庭關(guān)系中的權(quán)利。(注：徐國棟：《再論人身關(guān)系——兼　評民法典總則編條文建議稿第3條》，第4頁。)
　　這里面存在的推測性成份遠遠超過了科學論證的成份。
　　首先，前蘇聯(lián)民法理論中，是否存在著將家庭關(guān)系中的權(quán)利稱之為“人身財產(chǎn)權(quán)”或　“人身財產(chǎn)關(guān)系”的學說呢?我查遍了圖書館中的前蘇聯(lián)時期的民法著作，沒有找到一　絲的痕跡。相反，我在50年代前蘇聯(lián)學者C·H·布拉都西教授主編的《蘇維埃民法》中　卻找到了對徐先生很不利的證據(jù)。布拉都西教授的著述是以1922年《蘇俄民法典》為依　據(jù)編寫的。僅管60年代以后，蘇聯(lián)民法有了新的發(fā)展，1961年通過了《蘇聯(lián)和各加盟共　和國民事立法綱要》，1964年頒布了新的《蘇俄民法典》，但基于前蘇聯(lián)民法理論發(fā)展　的相對連續(xù)性，布拉都西教授主編的教材仍不失為前蘇聯(lián)民法學的根基所在。
　　根據(jù)布拉都西教授主編之教材的觀點，民事權(quán)利首先劃分為財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)(非財產(chǎn)權(quán)　)。而人身權(quán)又可以進一步劃分為“對與人身密切相聯(lián)系的那種財富的權(quán)利”，即“人　身財富權(quán)”和“另一些與人身相聯(lián)系的人身非財產(chǎn)權(quán)”。所謂的“人身財富權(quán)”包括人　身不可侵犯權(quán)、榮譽、人格、姓名等等，它們?yōu)橐磺泄�民所享有；而作為后者則由兩種　權(quán)利構(gòu)成，其一為“作者、發(fā)明人的人身權(quán)”，其二為“因家庭關(guān)系而產(chǎn)生的人身權(quán)�！　�(注：C·H·布拉都西教授主編：《蘇維埃民法》(上)，中國人民大學民法教研室譯　，中國人民大學出版社1954年版，第63頁。)
　　到此為止，我們可以清楚地看到，在布拉都西的教材中，家庭關(guān)系中的權(quán)利屬于“另　一些與人身相聯(lián)系的人身非財產(chǎn)權(quán)”范疇。與徐先生所謂的“人身財產(chǎn)權(quán)”的稱謂正好　相反。其次，在前蘇聯(lián)民法理論中，存不存在一個與所謂的“人身非財產(chǎn)權(quán)利”相對的　“人身財產(chǎn)權(quán)利”范疇呢?
　　在我所掌握的前蘇聯(lián)民法的資料中，很難找到直接的依據(jù)。但是，間接的依據(jù)卻是存　在的。然而，它們在實質(zhì)內(nèi)容上卻與徐先生所謂的康德意義上的“人身財產(chǎn)權(quán)利”(即　“物權(quán)性的對人權(quán)”)根本不同。
　　首先，在布拉都西的權(quán)利分類體系中，有一個與“人身財產(chǎn)權(quán)利”貌似的“人身財富　權(quán)”的概念，但是通過上文的介紹，我們得知它所指稱的實為“人格權(quán)”范疇，與康德　用以指稱家庭關(guān)系的“物權(quán)性的對人權(quán)”不是一回事。其次，在另一本五十年代版的前　蘇聯(lián)民法教科書《蘇維埃民法》中，作者在說明為什么要在與財產(chǎn)權(quán)相對的權(quán)利范疇(　即人身權(quán))的稱謂中加上“人身的”和“非財產(chǎn)的”兩個限定因素時，指出這是為了區(qū)　別于某些“具有人身性質(zhì)”的“財產(chǎn)權(quán)”，例如，委托合同，贍養(yǎng)義務(wù)等等。(注：堅　金主編《蘇維埃民法》第一冊，中國人民大學民法教研室李光謨等譯，法律出版社1956　年版，第148頁。)顯然，這里的所謂“人身財產(chǎn)權(quán)利”指的是同時具有人身性質(zhì)和財產(chǎn)　內(nèi)容的某些債權(quán)和某些家庭關(guān)系中的權(quán)利類型。它與康德哲學中指稱把“人(即家庭成　員)”當作“物”去占有的“物權(quán)性的對人權(quán)”也不存在理論上的淵源關(guān)系。
　　總而言之，徐先生將有關(guān)前蘇聯(lián)民法的調(diào)整對象理論與康德法哲學中關(guān)于“物權(quán)性的　對人權(quán)”理論聯(lián)系起來的觀點是沒有依據(jù)的，純屬“拉郎配”。
　　五、關(guān)于中國民法對前蘇聯(lián)理論的改造問題
　　徐先生在《再論人身關(guān)系》一文中指出了在人身關(guān)系的理論上中國民法學界對前蘇聯(lián)　民法理論所進行的若干改造。其中有兩處筆者以為有待商榷。
　　其一，徐先生認為江平教授在給人身關(guān)系的定義中增加了“與人身不可分離”的屬性　。(注：徐國棟：《再論人身關(guān)系——兼評民法典總則編條文建議稿第3條》，第6頁。)　筆者認為，這并不存在對前蘇聯(lián)民法理論的任何改造，因為無論是在60年代以前的蘇維　埃民法時期，還是在60年代以后的蘇聯(lián)民法時期，前蘇聯(lián)民法理論關(guān)于“人身非財產(chǎn)關(guān)　系”的界定中都明確地包含了“與人身不可分離”這一屬性。例如，布拉都西教授主編　的《蘇維埃民法》中就指出：“人身非財產(chǎn)權(quán)是對于與人身不可分離而無財產(chǎn)內(nèi)容的財　富所享有的權(quán)利�！�(注：布拉都西，《蘇維埃民法》(上)，中國人民大學民法教研室　譯，中國人民大學出版社1954年版，第7頁。)堅金主編的《蘇維埃民法》中也指出人身　非財產(chǎn)權(quán)“是非財產(chǎn)的，因為它們沒有直接的經(jīng)濟內(nèi)容……；它們是人身的，因為它們　不能和這種權(quán)利的主體分開，它們和主體是不可分離的地聯(lián)系在一起，無論以任何形式　都不能轉(zhuǎn)移的。”(注：堅金，《蘇維埃民法》第一冊，中國人民大學民法教研室李光　謨等譯，法律出版社1956年版，第148頁。)格里巴諾夫和科爾涅耶夫主編的《蘇聯(lián)民法　》也指出：“人身非財產(chǎn)關(guān)系，是因各種與人身不可分割的非物質(zhì)利益而產(chǎn)生的關(guān)系�！　�(注：格里巴諾夫、科爾涅耶夫主編：《蘇聯(lián)民法》(上冊)，中國社會科學院法學研　究所民法經(jīng)濟法研究室譯，法律出版社1984年版，第9頁。)斯米爾諾夫等著的《蘇聯(lián)民　法》在區(qū)分財產(chǎn)關(guān)系與非財產(chǎn)關(guān)系時，也指出：“人身非財產(chǎn)權(quán)一般不得和權(quán)利人分割　�！�(注：斯米爾諾夫等：《蘇聯(lián)民法》(上卷)，黃良平、丁文琪譯，中國人民大學出　版社1987年出版，第79頁。)
　　其二，徐先生認為“1987年出版的吉林大學的民法教材開始把人身關(guān)系分解為人格關(guān)　系和身份關(guān)系，這是一個蘇聯(lián)的民法理論未做過的區(qū)分�！�(注：徐國棟：《再論人身　關(guān)系——兼評民法典總則編條文建議稿第3條》，第6頁。)筆者認為，這個判斷也不夠　準確。雖然，在前蘇聯(lián)民法理論中確實沒

有明確的使用過“人格權(quán)”與“身份權(quán)”的術(shù)　語范疇，但二者之間的實質(zhì)區(qū)分卻始終是存在的。例如，在上文述及之布拉都西教授主　編的《蘇維埃民法》中就將人身非財產(chǎn)權(quán)分為“人身財富權(quán)”和“另一些與人身相聯(lián)系　的人身非財產(chǎn)權(quán)”。從其內(nèi)容上看，前者實際上就是人格權(quán)，而后者則是基于作者、發(fā)　明人身份或家庭關(guān)系所產(chǎn)生的身份權(quán)(參見前文“四”之內(nèi)容)。而在格里巴諾夫和科爾　涅耶夫主編的《蘇聯(lián)民法》中，作者也將人身非財產(chǎn)關(guān)系區(qū)分為兩類：第一類是與財產(chǎn)　關(guān)系有關(guān)的人身非財產(chǎn)關(guān)系；第二類是與財產(chǎn)關(guān)系完全無關(guān)的人身非財產(chǎn)關(guān)系。前者包　括：因科學、文學或藝術(shù)作品的著作人身份權(quán)以及科學發(fā)現(xiàn)人、發(fā)明人或合理化建議人　身份權(quán)而產(chǎn)生的關(guān)系；因作者所創(chuàng)作的著作的不可侵犯性、因授予經(jīng)濟組織以企業(yè)名稱　，因使用生產(chǎn)標記和商標等而產(chǎn)生的關(guān)系。后者則包括“與保護公民或組織的名譽和尊　嚴有關(guān)的關(guān)系；與保護在造型藝術(shù)作品中被描繪的公民的利益有關(guān)的關(guān)系(即肖像權(quán)—　—筆者注)，與保護收信人利益有關(guān)的關(guān)系。(注：格里巴諾夫、科爾涅耶夫，《蘇聯(lián)民　法》(上冊)，中國社會科學院法學研究所民法經(jīng)濟法研究室譯，法律出版社1984年版，　第10頁。)顯然，前者包含的大量內(nèi)容是基于智力成果擁有人身份的身份權(quán)，而后者則　完全為人格權(quán)。
　　由此可見，人格權(quán)與身份權(quán)的實質(zhì)區(qū)分在前蘇聯(lián)民法理論中是存在的，只是它并沒有　明確使用“人格權(quán)”和“身份權(quán)”的稱謂罷了。
　　六、關(guān)于人格與人格權(quán)的問題
　　徐先生在其《再論人身關(guān)系》一文的結(jié)論中指出在人格與人格權(quán)、身份權(quán)和財產(chǎn)權(quán)三　者的關(guān)系中，“我認為人格是后三者的基礎(chǔ)。按照康德的權(quán)利體系，人格屬于‘天賦的　權(quán)利’，人格權(quán)、身份權(quán)和財產(chǎn)權(quán)屬于‘獲得的權(quán)利’，兩類法律現(xiàn)象處于不同的層次�。阂粋�是前提；一個是結(jié)果。”(注：徐國棟：《再論人身關(guān)系——兼評民法典總則編　條文建議稿第3條》，第11頁。)
　　那么，根據(jù)康德的權(quán)利體系，人格與人格權(quán)、身份權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的關(guān)系是否恰如徐先生　所描述的那樣呢?筆者不以為然。
　　要說明這個問題，首先，我們必須全面地了解康德的權(quán)利分類體系理論�？档聫慕�立　科學的理論體系的立場出發(fā)，首先將權(quán)利劃分為“自然的權(quán)利和實在法規(guī)定的權(quán)利”。　(注：康德：《法的形而上學原理》，沈叔平譯，商務(wù)印書館1991年版，第49頁。)而根　據(jù)康德的理論，權(quán)利科學(即法哲學)與一般法理學(應(yīng)用部門法學)的區(qū)別就在于，權(quán)利　科學的研究對象不涉及實在法的實際知識，而只涉及實在法的原則，即自然法或自然權(quán)　利原則。(注：康德，《法的形而上學原理》，沈叔平譯，商務(wù)印書館1991年版，第39頁  。)因此，康德緊接著就將注意力集中于“自然的權(quán)利”領(lǐng)域。他對自然權(quán)利體系作了兩  種方式的劃分。首先，他將自然權(quán)利體系劃分為“天賦的權(quán)利”和“獲得的權(quán)利”兩種  類型；其次，他又半自然權(quán)利體系劃分為“自然的權(quán)利”(即私人的權(quán)利或私法)和“文  明的權(quán)利”(即公共權(quán)利或公法)兩大領(lǐng)域。(注：康德，《法的形而上學原理》，沈叔平  譯，商務(wù)印書館1991年版，第49頁到第52頁。)當我們進一步將視野聚焦于私法領(lǐng)域的自  然權(quán)利時，我們當然從康德的體系中發(fā)現(xiàn)它們無非包括天賦的和獲得的兩種。而根據(jù)康  德在后文中的闡述，獲得的權(quán)利(私權(quán))包括三種：物權(quán)、對人權(quán)(即債權(quán)——筆者注)和  物權(quán)性的對人權(quán)(即涉及家屬和家庭的權(quán)利——筆者注)。(注：康德，《法的形而上學原  理》，沈叔平譯，商務(wù)印書館1991年版，第74頁及以次。)據(jù)此，我們可以首先確定，現(xiàn)  代民法中的身份權(quán)和財產(chǎn)權(quán)在康德的權(quán)利體系中屬于“獲得的權(quán)利”類型。那么，現(xiàn)代  民法中的人格和人格權(quán)在康德體系中的歸屬如何呢?
　　我們必須要先弄清楚，康德所謂的“天賦的權(quán)利”到底是什么?它包括哪些內(nèi)容?
　　康德明確指出：“只有一種天賦的權(quán)利，即與生俱來的自由�！蹦敲�，這種自由包含　哪些內(nèi)容呢?康德接著指出，“自由是獨立于別人的強制意志”，“它能夠和所有人的　自由并存”，且“每個人都享有天賦的平等”。這些內(nèi)容顯然涉及“人格”范疇。但是　，康德所說的“自由”還不限于此，康德緊接著指出，根據(jù)上述自由的品質(zhì)，通過權(quán)利　的概念，“他應(yīng)該是他自己的主人。”“此外，每一個人對別人還具有一種天賦的一般　行為的權(quán)利�！�(注：康德，《法的形而上學原理》，沈叔平譯，商務(wù)印書館1991年版　，第50頁。)這里顯然涉及的已不再是單純的主體資格或權(quán)利能力問題，而是“人格權(quán)　”問題，即人對自身的支配權(quán)、思想自由權(quán)、表達自由權(quán)等(后兩者拋去其公法的內(nèi)容　外，實際上相當于民法上的“意思自由權(quán)”)。
　　所以，在康德的權(quán)利體系中，除身份權(quán)和財產(chǎn)權(quán)屬于“獲得的權(quán)利”之外，人格和人　格權(quán)二者都屬于“天賦的權(quán)利”范疇，而不是象徐先生所言，僅僅人格屬于“天賦的權(quán)　利”范疇，而人格權(quán)則屬于“獲得的權(quán)利”范疇。
　　現(xiàn)在，我們要解決最后一個問題，這也是徐先生沒有完全回答的問題——人格與人格　權(quán)究竟存在何種聯(lián)系?
　　這個問題的預(yù)設(shè)暗含了一個判斷：人格與人格權(quán)決非毫無關(guān)系的兩個概念，而是存在　著內(nèi)在的聯(lián)系。徐先生在其文中只是說明人格是關(guān)于賦予主體法律能力(包括權(quán)利能力　和行為能力)的規(guī)定；人格權(quán)則是關(guān)于有權(quán)利能力之人不可分離的法益的規(guī)定。(注：徐　國棟：《再論人身關(guān)系——兼評民法典總則編條文建議稿第3條》，第11頁。)筆者以為　，這還遠遠不夠清晰。為什么兩個在內(nèi)容上存在很大差異的范疇——一個是描述主體資　格的范疇，另一個則是涵蓋人(主體)的身體和精神利益的范疇——會共同使用同一個法　律語匯：“人格”?
　　為了分析的方便，筆者以為人格與人格權(quán)的關(guān)系問題可以簡化為作為主體資格的“抽　象人格”與作為人的身體和精神要素的“具體人格”之間的關(guān)系問題。
　　對抽象人格與具體人格的關(guān)系的分析仍須回歸到羅馬法的本源上去。根據(jù)徐先生對羅　馬法中抽象人格與身份之關(guān)系的研究結(jié)論，“身份是人格的要素或基礎(chǔ)，人格由身份構(gòu)　成，多數(shù)的身份構(gòu)成了單一的人格，諸項身份之一的缺失將導(dǎo)致人格減少，喪失殆盡的　結(jié)果是人格消滅”。(注：徐國棟：《“人身關(guān)系”流變考》(上)，第50頁。)據(jù)此，我　得到一個重要的啟發(fā)：抽象人格是一個建立在具體要素之上，或者說，是一個作為眾多　具體因素的集合體的范疇。在羅馬法上，這些具體因素主要包括自由、市民、家族等諸　多身份，在近代民法上則演化為與權(quán)利能力、行為能力相關(guān)的諸多自然的或人為的因素　：出生(婚生、非婚生)、年齡、性別、國籍、家庭關(guān)系等等。但是所有的這些已經(jīng)被認　識的因素都是人相對人而言的，而作為法律主體資格的一個更為基礎(chǔ)、更為普遍的要素　卻被忽視了，這就是人本身，即作為生理意義上的(或擬制意義上的)人的存在。這是人　相對于物(尤其是動物)而言的。在這一點上，意大利學者彼德羅·彭梵得的人格理論則　顯然是對我們現(xiàn)有研究成果的超越。在他關(guān)于羅馬法的人格理論中，

權(quán)利能力(即抽象　人格)的要件包括三項：人的存在、自由身份和市民身份。(注：[意]彼德羅·彭梵得：　《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社1992年版，目錄，第1～2頁。)而家　庭身份、血緣、姻親、年齡、性別、身體和精神的健康狀況、宗教、住所以及不名譽等　因素則是變更權(quán)利能力的條件。(注：彼德羅·彭梵得，《羅馬法教科書》，黃風譯，　中國政法大學出版社1992年版，第42頁到第50頁。)由此可見，抽象人格不僅僅包括徐　先生所說的眾多身份要素，還包括一個最基本的要素：人本身。
　　那么，“人本身”的構(gòu)成要素是什么呢?具體人格，即自然人或法人的物質(zhì)和精神性要　素。原來如此!
　　抽象人格由人本身(人的存在)和身份要素構(gòu)成，而人本身則由具體的人格要素構(gòu)成，　具體的人格要素乃是人本身乃至抽象人格存在的根本前提，所以必須加以保護，這就是　人格權(quán)。因此，具體人格只不過是抽象人格的構(gòu)成要素之一。
　　由于近現(xiàn)代社會的平等化進程，在古代社會中作為抽象人格之要素的絕大多數(shù)身份要　件：自由、國籍、家庭、性別、宗教等，已不再成為影響人的主體資格的因素，作為現(xiàn)　代民法中衡量(抽象)人格的為數(shù)不多的身份因素主要表現(xiàn)為劃分行為能力的年齡、精神　狀態(tài)等因素。因此，象親屬權(quán)這樣的身份權(quán)已與抽象人格基本分離，而相形之下，只有　作為抽象人格之要件的具體人格要素卻始終與抽象人格保持著緊密的內(nèi)在聯(lián)系，在表述　上我們也經(jīng)常將人格權(quán)表述為“與(抽象)人格密不可分之權(quán)利”。正因為如此，由法國　比較法學家勒內(nèi)·達維德起草的《埃塞俄比亞民法典》(1960年)就干脆將人格權(quán)稱之為　“內(nèi)在于人格的權(quán)利”，而將其設(shè)置于人格法之后，并共同構(gòu)成法典的第一章“人格與　內(nèi)在于人格的權(quán)利”。(注：《埃塞俄比亞民法典》，薛軍譯，中國法制出版社2002年　版，目錄，第1頁。)這種“內(nèi)在于人格的權(quán)利”的用法很可能是受到了康德的影響，因　為康德就將其“天賦的權(quán)利”稱之為“內(nèi)在的我的和你的”(即內(nèi)在的權(quán)利)，而將“獲　得的權(quán)利”稱之為“外在的我的和你的”(即外在的權(quán)利)。(注：康德，《法的形而上　學原理》，沈叔平譯，商務(wù)印書館1991年版，第49頁和第51頁。)二者的根本區(qū)別在于�。簝�(nèi)在的權(quán)利是天生的或者說是自主體存在時就存在的；而外在權(quán)利則是后天通過人的　勞動或其他行為獲得的�；�于這一觀念，筆者反對將商號權(quán)、商譽權(quán)和信用權(quán)等法人的　人格權(quán)劃入“無形財產(chǎn)權(quán)”的學說。(注：吳漢東、胡開忠：《無形財產(chǎn)權(quán)制度研究》　，法律出版社2001年版，第十八章，第二十章和第二十一章。)因為這三種權(quán)利所涉及　的兩大類人格要素：商號和信譽，都是在法人成立時就已經(jīng)具備的，它們與通過精神勞　動所獲得的精神產(chǎn)品不同，后者是“獲得的”財產(chǎn)權(quán)，而前者則屬于“天賦”人格權(quán)。
　　正是因為人格權(quán)較之于身份權(quán)、財產(chǎn)權(quán)而言，是一種“內(nèi)在于人格的權(quán)利”，所以不　僅僅是《埃塞俄比亞民法典》，包括《瑞士民法典》、《越南民法典》乃至中國《澳門　民法典》都將人格權(quán)附設(shè)于“自然人”的章節(jié)之中，并且緊跟著“人格法”而規(guī)定，而　不是與物權(quán)、債權(quán)、親屬權(quán)和繼承權(quán)一樣，將其單獨成編。在我國民法典的起草方案中　，社科院法學所的方案也采此例。(注：《中華人民共和國民法典大綱(草案)》，載梁　慧星主編：《民商法論叢》第13卷，法律出版社2000年版，第808頁。)
　　

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