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美國Napster案評析——兼論我國著作權(quán)法中的合理使用制度
【內(nèi)容提要】本文從美國不久前發(fā)生的Napster案入手，對比美國法院判決以及國際條約分析了我國著作權(quán)法中合理使用制度的弊端，并對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下我國合理使用制度的立法方向作了展望。【關(guān) 鍵 詞】著作權(quán)/合理使用/音樂交換……
【案情】
美國Napster網(wǎng)站自99年8月成立以來就訴訟纏身，原因是這個(gè)網(wǎng)站用自己特制的Napster軟件讓音樂愛好者免費(fèi)瀏覽下載Mp3。用戶只要獲得Napster的交換軟件就可以查詢到擁有自己所喜歡的樂曲的人并從那里免費(fèi)獲得該樂曲。當(dāng)然用戶也可以將自己擁有的樂曲提供給他人，從而實(shí)現(xiàn)了用戶音樂的共享與互換。Napster網(wǎng)站提供技術(shù)來支持Mp3文件的索引和搜尋。當(dāng)用戶要進(jìn)入Napster系統(tǒng)時(shí)，需下載Napster軟件并注冊。假如一個(gè)注冊的用戶想列出儲存在其硬盤的Mp3文件供他人利用，他必須首先建立一個(gè)目錄，將其擁有的Mp3文件存到目錄里，然后他必須進(jìn)入Napster系統(tǒng)，他的音樂共享軟件就會搜索其程序庫并驗(yàn)證可供利用的Mp3文件格式是否正確，如果正確，Mp3文件的名稱將從用戶的計(jì)算機(jī)上傳到Napster網(wǎng)站的服務(wù)器上，而Mp3文件的內(nèi)容仍留在用戶的計(jì)算機(jī)里。一旦上傳到Napster服務(wù)器，用戶的Mp3文件名就形成了一個(gè)集合目錄。這個(gè)目錄是不確定的，它僅顯示在線用戶和可即時(shí)利用的文件名。Napster服務(wù)器只提供Mp3文件名和網(wǎng)絡(luò)連接，其本身并不復(fù)制Mp3文件的內(nèi)容，用戶直接從其他用戶的計(jì)算機(jī)上下載Mp3文件。
這種行為引起了音樂版權(quán)所有者的極大不滿，99年12月由美國唱片工業(yè)協(xié)會(RIAA)代表七大唱片公司以違反版權(quán)保護(hù)法為由，將Napster送上法庭，指控其向網(wǎng)民提供Mp3共享軟件而侵犯了音樂版權(quán)，要求法院關(guān)閉該公司并令其賠償損失1億美元。2000年6月RIAA聯(lián)手美國音樂出版協(xié)會，向加州地區(qū)聯(lián)邦地方法院起訴Napster公司，請求法院禁止Napster軟件在網(wǎng)上流行。（注：《電腦報(bào)》，2001年2月19日第七期第1版。）
【法院審理】
2000年7月11日，在舊金山地區(qū)法院2個(gè)多小時(shí)的聽證會結(jié)束之后，聯(lián)邦法官瑪麗琳·培特爾裁定，Napster對唱片業(yè)版權(quán)構(gòu)成了侵權(quán)，并下達(dá)了關(guān)閉Napster公司的預(yù)禁令。2001年2月18日，美國第九巡回上訴法院對此案作出判決，要求該公司停止把Napster軟件透過互聯(lián)網(wǎng)供人免費(fèi)下載，理由是該軟件讓網(wǎng)友透過互聯(lián)網(wǎng)交換Mp3音樂檔，涉及侵犯著作權(quán)。
【評析】
舊金山地區(qū)法院認(rèn)為，原告初步證明了Napster用戶直接侵權(quán)的事實(shí)，其利用的作品87%享有版權(quán)。Napster否認(rèn)對其用戶侵權(quán)的指控，認(rèn)為其是合理使用，并列出了3條理由：(1)試聽，用戶只是在購買前的臨時(shí)復(fù)制；(2)用戶只是通過Napster系統(tǒng)交換他們已擁有CD格式的錄音制品；(3)是年輕藝術(shù)家的合法發(fā)行行為。
根據(jù)17U.S.C附圖107，合理使用應(yīng)考慮以下幾個(gè)因素：(1)使用的目的和性質(zhì)，包括這種使用是具有商業(yè)性質(zhì)或是為了非營利的教育目的；(2)版權(quán)作品的性質(zhì)；(3)被使用作品的數(shù)量和是否是其實(shí)質(zhì)部分；(4)使用對作品潛在市場的影響。地區(qū)法院認(rèn)定Napster用戶不是合理使用：原因是(1)從使用的目的和作用來看，下載沒有改變版權(quán)作品，其只是用不同的媒介傳播，而且Napster用戶的行為并非個(gè)人使用而免費(fèi)交換本需購買的Mp3文件；(2)從版權(quán)作品的性質(zhì)來看，創(chuàng)造性作品比事實(shí)性作品更應(yīng)得到保護(hù)；(3)Napster用戶大量而且整個(gè)復(fù)制版權(quán)作品；(4)Napster通過兩種方式損害了原告的市場，一是減少了原告CD在大學(xué)生中的銷量，二是為原告進(jìn)入數(shù)字化音樂下載市場制造了阻礙。
地區(qū)法院針對Napster提出的3條理由進(jìn)行以下駁斥。(1)認(rèn)為試聽是商業(yè)性使用。原告證實(shí)，即使為試聽而被授權(quán)臨時(shí)下載歌曲，其本質(zhì)仍是商業(yè)使用。地區(qū)法院進(jìn)一步發(fā)現(xiàn)，原告CD市場和在線發(fā)行市場受到Napster服務(wù)的消極影響。(2)認(rèn)為時(shí)間轉(zhuǎn)換或者空間轉(zhuǎn)換如果僅對最初使用者，則為合理使用。但Napster用戶將版權(quán)作品向公眾發(fā)行，則構(gòu)成侵權(quán)。(3)對于第3條合理使用的行為，原告沒有禁止。所以地區(qū)法院認(rèn)為Napster用戶侵權(quán)，Napster公司應(yīng)為其用戶的直接侵權(quán)行為承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任，于是發(fā)出了預(yù)禁令。
美國第九巡回上訴法院基本上同意地區(qū)法院的結(jié)論，但認(rèn)為預(yù)禁令所涉及的范圍過寬，要求地區(qū)法院作出如下修改：Napster承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任僅限于一定范圍，即Napster知道侵犯音樂作品或唱片版權(quán)的具體文件，知道或應(yīng)知道這些文件可在Napster系統(tǒng)中利用，卻不去阻止這些音樂作品的發(fā)行。如果Napster不去監(jiān)督其系統(tǒng)，阻止他人接觸那些在它的索引中可能侵權(quán)的文件，就要承擔(dān)替代責(zé)任。上訴法院認(rèn)為還可以附加一種建設(shè)性的許可使用費(fèi)，讓Napster選擇是繼續(xù)付使用費(fèi)還是停止侵權(quán)，但這使原告失去了選擇被許可人進(jìn)行交易的能力。（注：napster decision,(http://riaa.com/napster-legal.cfm).）
在Napster案中，Napster網(wǎng)站用戶對Mp3文件是否是合理使用，成為原被告雙方爭議的焦點(diǎn)，它是Napster網(wǎng)站是否承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的關(guān)鍵。
所謂合理使用，“指在利用版權(quán)作品時(shí)，既不需要取得權(quán)利人的同意，一般也不需要支付報(bào)酬，而且不構(gòu)成侵權(quán)”。（注：鄭成思：《知識產(chǎn)權(quán)法通論》，法律出版社1986年版，第124頁。）我國著作權(quán)法第22條規(guī)定了12種合理使用的方式：(1)為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究或欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品；(2)為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品；(3)為報(bào)道時(shí)事新聞，在報(bào)紙、期刊、廣播、電視節(jié)目或者新聞記錄影片中引用已經(jīng)發(fā)表的作品；(4)報(bào)紙、期刊、廣播電臺、電視臺刊登或者播放其他報(bào)紙、期刊、廣播電臺、電視臺已經(jīng)發(fā)表的社論、評論員文章；(5)報(bào)紙、期刊、廣播電臺、電視臺刊登或者播放在公眾集會上發(fā)表的講話，但作者聲明不許刊登、播放的除外；(6)為學(xué)校課堂教學(xué)或者科學(xué)研究，翻譯或者少量復(fù)制已經(jīng)發(fā)表的作品，供教學(xué)或者科研人員使用，但不得出版發(fā)行；(7)國家機(jī)關(guān)為執(zhí)行公務(wù)使用已經(jīng)發(fā)表的作品；(8)圖書館、檔案館、紀(jì)念館、博物館、美術(shù)館等為陳列或者保存版本的需要，復(fù)制本館收藏的作品；(9)免費(fèi)表演已經(jīng)發(fā)表的作品；(10)對設(shè)置或者陳列在室外公共場所的藝術(shù)作品進(jìn)行臨摹、繪畫、攝影、錄像；(11)將已經(jīng)發(fā)表的漢族文字翻譯成少數(shù)民族文字在國內(nèi)出版發(fā)行；(12)將已經(jīng)發(fā)表的作品改成盲文出版。以上規(guī)定適用于對出版者、表演者、錄音錄像制作者，廣播電臺電視臺的權(quán)利的限制。
我國這12條合理使用規(guī)定的范圍大大寬于各國通例。具體表現(xiàn)在：(1)個(gè)人使用。西方各國著作權(quán)法一般將個(gè)人使用的目的限定為“為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究”而使用他人已發(fā)表的作
品，欣賞是被排除在外的，而且對個(gè)人使用中的作品利用方式有所限制；(2)新聞報(bào)導(dǎo)使用�！恫疇柲峁s》第10條之二限定了嚴(yán)格的條件，“為報(bào)道時(shí)事的目的，以攝影、電影、有線或無線電廣播等方式，在符合報(bào)道目的范圍內(nèi)復(fù)制所報(bào)道的時(shí)事中的文學(xué)藝術(shù)作品”，這樣更明確。(3)轉(zhuǎn)載或轉(zhuǎn)播使用�！恫疇柲峁s》第10條之二對轉(zhuǎn)載或轉(zhuǎn)播的作品限制了三個(gè)條件，一是限于經(jīng)濟(jì)，政治或宗教的時(shí)事性文章，以及具有同類性質(zhì)的廣播作品；二是限于該文章或廣播作品無保留復(fù)制權(quán)與播放權(quán)的聲明；三是在任何情況下，均需指出作品的出處。而我國的著作權(quán)法沒有限制被轉(zhuǎn)載文章的范圍和給予作者聲明的權(quán)利。(4)學(xué)校課堂教學(xué)的合理使用應(yīng)強(qiáng)調(diào)其非商業(yè)目的性。(5)國家機(jī)關(guān)為執(zhí)行公務(wù)所進(jìn)行的合理使用應(yīng)限于公務(wù)范圍內(nèi)。(6)應(yīng)對免費(fèi)表演進(jìn)行嚴(yán)格的限制和定義。(7)對漢族文字作品的翻譯使用，是我國一條獨(dú)特的合理使用的規(guī)定，與伯爾尼公約明顯沖突。(8)我國著作權(quán)法的第43條關(guān)于電臺、電視臺非營利性播放的規(guī)定也與伯爾尼公約明顯沖突。（注：參見吳漢東：《著作權(quán)合理使用制度研究》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第280～286頁。）
造成我國合理使用制度有如此多漏洞的原因，一方面固然是由當(dāng)初立法者立法技術(shù)粗糙，考慮不周密所致；另一方面也是因?yàn)槲覀儗侠硎褂弥贫鹊谋举|(zhì)認(rèn)識不夠深刻。這一方面，我們應(yīng)借鑒美國合理使用的理論來認(rèn)定什么是合理使用，給合理使用劃一個(gè)適當(dāng)?shù)姆秶?841年，美國法官Joseph Story在Folsom訴Marsh一案中的判決，是美國歷史上第一次對合理使用原則的表述。這是美國歷史上的一個(gè)著名的判決，它提出了著名的合理使用三要素，即：(1)使用作品的性質(zhì)和目的。即使用他人作品的目的是為了促進(jìn)科學(xué)文化進(jìn)步并有益于社會公眾，其新作品必須付出創(chuàng)造性的智力勞動而不是簡單的摘抄。(2)引用作品的數(shù)量和價(jià)值。大量的引用原作或原作的精華部分，不能視為適當(dāng)。(3)引用對原作市場銷售、存在價(jià)值的影響程度。由于新作與原作往往是同一題材的創(chuàng)作，新作的出現(xiàn)有可能影響原作的銷售市場，或減少其收益，甚至有可能取代原作。因此必須考慮使用的經(jīng)濟(jì)后果。（注：吳漢東：《西方諸國著作權(quán)制度研究》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第178頁。）
這三個(gè)要素道出了合理使用的本質(zhì)和界限。雖然世界發(fā)展日新月異，我們已進(jìn)入了網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，但在Napster案中，法庭還是依據(jù)這三個(gè)要素來認(rèn)定Napster侵權(quán)。這給我們提出一個(gè)問題，就是在數(shù)字化和因特網(wǎng)環(huán)境下怎樣設(shè)計(jì)我國的合理使用制度，使我國的版權(quán)法能夠有效的平衡社會公眾利益與版權(quán)人利益。
要構(gòu)建現(xiàn)代合理使用制度，應(yīng)該注意以下幾個(gè)方面的考慮因素：(1)現(xiàn)代傳播技術(shù)擴(kuò)充了著作權(quán)的保護(hù)對象，也相應(yīng)帶來了合理使用的限制。數(shù)字化技術(shù)和因特網(wǎng)的發(fā)展使版權(quán)制度賴以生存的基礎(chǔ)發(fā)生了深刻的變化，世界知識產(chǎn)權(quán)組織的《版權(quán)條約》和《表演和錄音制品條約》（注：參見國家版權(quán)辦公室編：《國際版權(quán)和鄰接權(quán)條約》，中國書籍出版社。）以及美國的《數(shù)字化時(shí)代版權(quán)法》將作者的著作權(quán)擴(kuò)展到數(shù)字化和因特網(wǎng)環(huán)境中，這使作品在網(wǎng)上的自由傳輸受到作者的控制。對于合理使用的限制，《伯爾尼公約》第9條作了規(guī)定，“復(fù)制與作品的正常利用不相沖突，也不致不合理地?fù)p害作者的合法利益”，TRIPS協(xié)議第13條也有類似規(guī)定。(2)現(xiàn)代傳播技術(shù)擴(kuò)大了作品使用方式和途徑，同時(shí)也帶來了一定范圍內(nèi)合理使用向法定許可使用的轉(zhuǎn)變。這一點(diǎn)從一些西方發(fā)達(dá)國家的版權(quán)立法中可以看出來，他們修改或制定法規(guī)，限制或者取消某些領(lǐng)域的合理使用。因?yàn)楝F(xiàn)代傳播技術(shù)使得復(fù)制制作品具有隱蔽性的特點(diǎn)，導(dǎo)致復(fù)制權(quán)更易受到侵害，同時(shí)也難以采取傳統(tǒng)的訴訟保護(hù)辦法。在這種情況下，西方國家轉(zhuǎn)而求助于其他救濟(jì)方法，其中主要是征收復(fù)印版稅和錄制版稅，即在傳統(tǒng)的合理使用范圍內(nèi)對作品的使用征收使用費(fèi)。(3)現(xiàn)代技術(shù)帶來了簡單而有效率的復(fù)制手段，模糊了合理使用與侵權(quán)使用的界限。比如網(wǎng)絡(luò)上的瀏覽，緩存，以及遠(yuǎn)程教育都引起了是合理使用還是侵權(quán)使用的爭論。在Napster一案中，雖然上訴法院認(rèn)定Napster網(wǎng)站侵權(quán)，但并沒有采取簡單的關(guān)閉網(wǎng)站和高額罰金的做法，其只是禁止Napster將其軟件透過互聯(lián)網(wǎng)供人免費(fèi)下載。而且上訴法院還提出讓Napster支付使用費(fèi)繼續(xù)使用的解決方案。這使得合理使用與侵權(quán)使用之間不再渭涇分明，產(chǎn)生了一個(gè)模糊地帶，即法定使用許可。(4)現(xiàn)代傳播技術(shù)帶來了合理性判斷的困難，同時(shí)也將促進(jìn)合理使用規(guī)則由傳統(tǒng)走向現(xiàn)代化。以Napster為代表的Peer to Peer網(wǎng)站或網(wǎng)絡(luò)技術(shù)已被認(rèn)為是真正代表了互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的趨勢。而版權(quán)法賦予版權(quán)人在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的作品控制權(quán)與互聯(lián)網(wǎng)歷來倡導(dǎo)的自由、開放、免費(fèi)、共享的精神劇烈沖突。正如有人所說，互聯(lián)網(wǎng)就像當(dāng)年美國的“西部”，版權(quán)產(chǎn)業(yè)就像當(dāng)年的牛仔、正大舉“西進(jìn)”。版權(quán)產(chǎn)業(yè)促使法律保護(hù)的手越來越長，而網(wǎng)絡(luò)上的信息使用者卻像是在當(dāng)年西進(jìn)白人的槍炮之下節(jié)節(jié)敗退的印第安人，無可奈何地接受使用信息日益縮小的現(xiàn)實(shí)。（注：薛虹：《網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的知識產(chǎn)權(quán)法》法律出版社2000年版，第130頁。）然而，版權(quán)保護(hù)的根本目的在于促進(jìn)作品的創(chuàng)作和傳播，讓公眾在作者的智力勞動中獲益，過度的保護(hù)會窒息借鑒與創(chuàng)新。如何建立一種既能夠保護(hù)新興公司的成長，又不會損害傳統(tǒng)媒體公司的利益，還能滿足人們交流信息需要的版權(quán)制度，是我們面臨的難題。
筆者認(rèn)為，法定許可與合理使用制度的適當(dāng)擴(kuò)大是版權(quán)人與社會公眾利益平衡的砝碼。對于網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的版權(quán)保護(hù)，國際上有兩種看法。一種是“淡化”。以“弱化”知識產(chǎn)權(quán)的專有性來緩解專有性與網(wǎng)絡(luò)公開，公用的矛盾，具有代表性的是日本法學(xué)家中山信弘和美國法學(xué)家戈德斯坦；另一種是強(qiáng)化。更多的學(xué)者乃至國際公約則主張以進(jìn)一步強(qiáng)化知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，強(qiáng)化專有性來解決這一矛盾。筆者認(rèn)為這兩種看法反映了版權(quán)保護(hù)發(fā)展趨勢兩個(gè)方面的特點(diǎn)。現(xiàn)代科技發(fā)展一日千里，新的傳播手段層出不窮，一方面這些新領(lǐng)域不能成為侵害版權(quán)人利益的天堂，需要制定新的版權(quán)保護(hù)的規(guī)則來進(jìn)行控制；另一方面，人類文明發(fā)展的大蛋糕又不能讓版權(quán)人獨(dú)享，滿足社會公眾對各種信息的大量需求并為新興產(chǎn)業(yè)的發(fā)展壯大預(yù)留空間。版權(quán)保護(hù)要平衡版權(quán)人與社會公眾的利益沖突，就必須讓雙方受益。比較好的方法就是，一方面將版權(quán)保護(hù)之手延伸到新的領(lǐng)域，讓版權(quán)人能在新興領(lǐng)域中獲益；另一方面又不能給予版權(quán)人過強(qiáng)的信息壟斷權(quán)，以保證信息流通管道的順暢，讓公眾能夠廉價(jià)快捷的獲取各種信息。而法定許可和合理使用制度正好能夠達(dá)到這樣的功效，法定許可可以使版權(quán)人獲得收益，并讓作品傳播便捷；合理使用能讓公眾保留一部分自由獲取信息的權(quán)利。美國上訴法院對Napster案的判決正反映了這個(gè)趨勢，它給予了版權(quán)人和作品使用者進(jìn)行協(xié)調(diào)，共享利益的機(jī)會。事實(shí)上，原被告雙方正在達(dá)成和解，以尋求互養(yǎng)共生的發(fā)展機(jī)會。
回顧歷史，我們可以看到，每一次新的傳播手段的出現(xiàn)都引起了版權(quán)人的擔(dān)憂，害怕其既得利益的喪失。公共圖書館出現(xiàn)的時(shí)候，出版商擔(dān)心書的銷量會減少；復(fù)印機(jī)的出現(xiàn)曾被出版業(yè)視為洪水猛獸；家用錄像機(jī)問世的時(shí)候，好萊塢的喪鐘似乎已經(jīng)敲想；收音機(jī)的出
現(xiàn)也曾引起唱片業(yè)的恐慌。但事實(shí)上呢？公共圖書館創(chuàng)造了新的大眾圖書出版商業(yè)模式；家用錄像機(jī)催生了出租和出售市場，成了電影業(yè)新的財(cái)源；收音機(jī)則讓更多的音樂膾炙人口，唱片公司大獲其利。怎樣解釋這些悖論呢？答案抽象而又簡單，新產(chǎn)品同舊產(chǎn)品之間的互補(bǔ)關(guān)系強(qiáng)于替代關(guān)系。作品的傳播或許會將低某一部分人的購買欲，單同時(shí)使更多的人有機(jī)會接觸作品，愿意購買圖書和唱片，從而帶來無限商機(jī)。Napster帶來的革命化音樂傳播方式或許正代表著一個(gè)新時(shí)代的來監(jiān)。版權(quán)法不應(yīng)該成為扼殺創(chuàng)新的工具，在互聯(lián)網(wǎng)的基礎(chǔ)上構(gòu)建新的合理使用制度是版權(quán)法能否適應(yīng)時(shí)代發(fā)展的關(guān)鍵。
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