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民事證明責(zé)任“正置”與倒置的劃分
【內(nèi)容提要】正確理解證明責(zé)任“正置”與倒置的劃分，關(guān)鍵在于先要理解“正置”與倒置的對象，其次要明白“正置”與倒置是相對而言，在此前提下，筆者提出了自己劃分“正置”與倒置的標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而詳細(xì)論述了倒置的理由，最后，依據(jù)前述探討，對我國目前關(guān)于適用證明責(zé)任倒置的司法解釋進(jìn)行評析。
【關(guān) 鍵 詞】正置/倒置/劃分標(biāo)準(zhǔn)
無論是對我國理論界還是實務(wù)界來說，舉證責(zé)任（實應(yīng)為證明責(zé)任）倒置都不是陌生的術(shù)語，盡管對其實質(zhì)含義有著不同的模糊理解。從邏輯上講，有倒置，必定有其對稱的“正置”，不過現(xiàn)實中只在潛意識里存在或因共同認(rèn)可而沒有明確提出這個字眼罷了。我們認(rèn)為，確立一個較為合理的“正置”基點，那么倒置才有其存在的合理性，而目前廣泛存在不同的倒置說法及不同的適用范圍，與沒有確立較為合理的“正置”學(xué)說有著極大的關(guān)系。人們往往是從個人理解的“正置”出發(fā)，進(jìn)而闡發(fā)個人的倒置理論的。
要劃分“正置”與倒置，首先必須明了“正置”與倒置的對象是什么。這是一個前提問題，這個問題如果現(xiàn)出混亂，“正置”與倒置的劃分必然出現(xiàn)混亂。我國立法對倒置范圍的界定就是明證。民事舉證責(zé)任包括兩個方面：主觀責(zé)任和客觀責(zé)任，或稱行為責(zé)任和結(jié)果責(zé)任。（注：李浩：《民事舉證責(zé)任研究》[M]．北京：中國政法大學(xué)出版社，第19頁．）結(jié)果責(zé)任又稱證明責(zé)任，為統(tǒng)一術(shù)語，本文下稱證明責(zé)任。行為責(zé)任是指在具體的訴訟中，當(dāng)事人為避免承擔(dān)敗訴風(fēng)險向法院提供證據(jù)。這種責(zé)任會在雙方當(dāng)事人之間來回移動，它只有先后之分，并無獨家承擔(dān)之果。在實踐中一般是原告先提供證據(jù)，隨后被告提供證據(jù)，再接著原告舉證，再接著被告舉證，依次循環(huán)下去，直至雙方無證可舉為止。證明責(zé)任是指法庭辯論結(jié)束后，案件事實仍處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)，任何一方都未能說服法官時應(yīng)當(dāng)判誰敗訴的問題。在這種情況下，只能有一方敗訴，故證明責(zé)任不會在當(dāng)事人之間出現(xiàn)來回移動的現(xiàn)象，它總是存在于一方當(dāng)事人身上。應(yīng)當(dāng)把這種敗訴風(fēng)險依據(jù)什么原則放在誰身上便是證明責(zé)任分配原則需要解決的問題。由此可以看出，既然行為責(zé)任會在當(dāng)事人之間來回移動，自無倒置一說。證明責(zé)任只能存在于一方當(dāng)事人身上，當(dāng)其從經(jīng)常歸屬的一方當(dāng)事人身上挪走轉(zhuǎn)移到另一方當(dāng)事人身上時，便出現(xiàn)了倒置。因此，民事舉證責(zé)任倒置是指證明責(zé)任的倒置�！�
其次要知道倒置是相對于正置而言，離開了正置這個參照物，也就無所謂倒置不倒置。由于證明責(zé)任的分配只在訟爭的相對雙方進(jìn)行，即“提出主張者”和相對方之間，表現(xiàn)在訴訟中即為原告和被告之間。如果一般情況下，由“提出主張者”負(fù)擔(dān)證明責(zé)任謂之“正置”，那么例外時由相對方負(fù)擔(dān)證明責(zé)任則稱為“倒置”，反之亦然。比如，在侵權(quán)行為法中，若將一般侵權(quán)中的過錯歸責(zé)作為“正置”，過錯推定歸責(zé)、無過錯歸責(zé)就是“倒置”。再比如，若將《合同法》第107條和第120條確立的嚴(yán)格責(zé)任原則作為“正置”那么，第189、191條贈與合同、第303條客運合同、第320條多式聯(lián)運合同、第374條保管合同、第406條委托合同采用的過錯責(zé)任原則就屬于“倒置”。首次背叛“正置”的“倒置”，因其反差極大，能給人留下深刻的影響。隨著倒置次數(shù)的增多，倒置成為一種制度后，再需要時一般就根據(jù)已形成的倒置制度下判，此時若不有意識與正置進(jìn)行比較，則難以發(fā)現(xiàn)舉證責(zé)任是否已經(jīng)倒置。很明顯，如果確定了“正置”是什么，那么“倒置”的問題也就容易說清楚了。
我們認(rèn)為，將“提出主張者負(fù)擔(dān)證明責(zé)任”視為舉證責(zé)任分配的“正置”較為合適。這與“誰主張，誰舉證”不同，“誰主張，誰舉證”存在歧義，既可以指提供證據(jù)，也可以指承擔(dān)證明責(zé)任，既不便于學(xué)術(shù)交流，也不合學(xué)術(shù)規(guī)范�！疤岢鲋鲝堈哓�(fù)擔(dān)證明責(zé)任”的含義較“誰主張，誰舉證”明確。其中，主張指當(dāng)事人陳述有利于自己的法律效果或主要事實，它包括法律上的主張和主要事實上的主張。對于法律上的主張，在法官知法的條件下，當(dāng)事人無須對其真實性負(fù)擔(dān)證明責(zé)任。對外國法當(dāng)事人是否要承擔(dān)證明責(zé)任，世界各國存在區(qū)別。（注：參見徐卉：《外國法證明問題研究》[A]，《訴訟法論叢》第3卷[M]，北京：法律出版社．）對于主要事實的主張，在辯論主義下，當(dāng)事人要負(fù)擔(dān)證明責(zé)任，即當(dāng)事人對已主張但沒有證明的主要事實或已作了證明但未能說服法官的事實負(fù)擔(dān)因此產(chǎn)生的不利訴訟后果。具體指主張權(quán)利或法律關(guān)系存在的當(dāng)事人，須對權(quán)利或法律關(guān)系發(fā)生要件事實負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任；主張權(quán)利或法律關(guān)系發(fā)生存在阻礙的當(dāng)事人，對存在阻礙權(quán)利或法律關(guān)系的要件事實負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任；主張原來存在的權(quán)利或法律關(guān)系已經(jīng)或者應(yīng)當(dāng)變更或消滅的當(dāng)事人，須對存在變更或消滅權(quán)利或法律關(guān)系的要件事實負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任；主張不存在阻礙權(quán)利或法律關(guān)系變更或消滅的要件事實的當(dāng)事人，對要件事實的存在負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任。仔細(xì)一看就可發(fā)現(xiàn)，我們確定的“正置”便是以羅森貝克為代表的法律要件分類說。“質(zhì)言之，舉證責(zé)任倒置必須以法律要件分類說為基礎(chǔ)方能展開，離開這一基礎(chǔ)，舉證責(zé)任倒置將無從談起�！保ㄗⅲ鹤笮l(wèi)民 陳剛：《民事訴訟證明責(zé)任的法理與反思》[J]，《清華法律評論》，1998.1（總第一輯）．第181頁．）
確立了舉證責(zé)任分配“正置”這個參照物，再確定“倒置”的含義與范圍就容易多了。我們以“提出主張者負(fù)擔(dān)證明責(zé)任”作為舉證責(zé)任分配的“正置”，那么，“免除提出主張者的證明責(zé)任而由其相對方來負(fù)擔(dān)”則為舉證責(zé)任的倒置。但以什么樣的標(biāo)準(zhǔn)將舉證責(zé)任由“提出主張者”倒置給相對方，同樣是值得研究的問題。舉證責(zé)任倒置的標(biāo)準(zhǔn)歸根結(jié)底要體現(xiàn)“公平、正義”這一法律最高準(zhǔn)則，同時還必須與立法的宗旨保持和諧一致。具體來說，應(yīng)當(dāng)考慮：（一）證據(jù)距離。如果負(fù)擔(dān)證明責(zé)任的“提出主張者”遠(yuǎn)離證據(jù)材料而又缺乏必要的收集證據(jù)的條件與手段，而占有或接近證據(jù)材料有條件有能力收集證據(jù)的相對方卻不負(fù)證明責(zé)任，那就勢將造成顯而易見的不公平。這種情況下應(yīng)當(dāng)考慮證明責(zé)任分配的倒置，如有關(guān)產(chǎn)品質(zhì)量方面的訴訟。（二）舉證能力。如果負(fù)擔(dān)證明責(zé)任的“提出主張者”從人力、物力、財力及專業(yè)知識、技術(shù)能力、檢測手段等方面來說都不如相對方，而相對方收集證據(jù)的能力明顯地超過“提出主張者”，若拘泥“正置”將顯失公正，則應(yīng)當(dāng)實行倒置，如有關(guān)環(huán)境污染方面的訴訟。（三）證據(jù)所持。若重要的訴訟證據(jù)為負(fù)擔(dān)證明責(zé)任的“提出主張者”的相對方掌握或控制時，對方也可能不愿或不能給予應(yīng)有的善意協(xié)助，如因害怕敗訴而不提交重要書證、因?qū)⑽镒C、書證丟失、損壞而無法提交，或是以威脅、賄買等方式阻礙證人出庭作證。此時，導(dǎo)致要件事實真?zhèn)尾幻鞯呢?zé)任顯然不在負(fù)擔(dān)證明責(zé)任一方，若按舉證責(zé)任“正置”原則處理而由此產(chǎn)生的不利訴訟結(jié)果判歸由負(fù)擔(dān)證明責(zé)任的一方負(fù)擔(dān)，顯然與法律“公平、正義”的本質(zhì)背道而馳。此時應(yīng)當(dāng)考慮實行舉證責(zé)任倒置，如有妨礙對方舉證行為方面的訴訟。（四）實體法立法宗旨。如果機械適用“正置”的舉證責(zé)任分擔(dān)方式將與實體法（尤其是侵權(quán)行為法）的立法意圖、價值判斷發(fā)生沖突，有悖實體法設(shè)置的保護經(jīng)濟上弱者的思想，同樣應(yīng)當(dāng)實行舉證責(zé)任倒置。應(yīng)當(dāng)指出，這種
實體法（多為侵權(quán)行為法）最初是由程序法創(chuàng)制出來的。非常清楚，初次的以保護經(jīng)濟上的弱者為出發(fā)點而實行舉證責(zé)任倒置的案例絕對不是依據(jù)實體法的立法宗旨而實行的，這也應(yīng)合了谷口安平先生關(guān)于“程序法是實體法之母”的理論。“在這里，完整的私法實體并不一定必然存在�！鄙鐣酝ㄟ^一定程序在不斷地解決糾紛，并通過這樣的解決過程逐漸地形成了實體法規(guī)范�！保ㄗⅲ海ㄈ眨┕瓤诎财街⊥鮼喰隆s軍譯：《程序的正義與訴訟》[M]，北京：中國政法大學(xué)出版社，1996．第68頁．）（五）蓋然性及經(jīng)驗規(guī)則。具體而言，當(dāng)事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，根據(jù)統(tǒng)計資料或人們的生活經(jīng)驗，如果“提出主張者”證明該要件事實為“真”或“假”遠(yuǎn)沒有相對方證明此事實為“假”或“真”來得容易且更接近客觀事實，例如“提出主張者”證明為“真”相當(dāng)困難而相對方證明為“假”卻相當(dāng)容易，此時相對方仍然不能證明為“假”，則可免除“提出主張者”負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任而實行倒置。（六）政策。政策是指“國家或政黨為實現(xiàn)一定歷史時期的路線而制定的行動準(zhǔn)則”。（注：《現(xiàn)代漢語詞典》[M]．北京：商務(wù)印書館．1983．第1477頁．）作為上層建筑重要組成部分的法律，是統(tǒng)治階段意志的反映，而政策是統(tǒng)治階級特定歷史時期利益指向的反映，兩者在維護和實現(xiàn)統(tǒng)治階級利益方面的作用是相同的。特別是國家建設(shè)日新月異的社會，國家或政黨為達(dá)到維護特定群體利益、構(gòu)建市場秩序、引導(dǎo)既定方向等目的，也可能通過舉證責(zé)任的分配來實現(xiàn)。“對這些無論哪一方積極舉證都有困難的事實，法律規(guī)定其中哪一方負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任，就在適用法律時產(chǎn)生重大差異。”（注：（日）兼子一 竹下守夫著 白綠鉉譯：《民事訴訟法》（新版）[C]，北京：法律出版社．1995．第110頁．）此時，政策的傾斜作用便凸現(xiàn)出來。（七）公正。公正雖然是個歷史的、相對的概念，但人類社會依然存在某些公認(rèn)的價值取向，而公正性、合理性正是這種崇高價值的內(nèi)核（注：沈宗靈 主編：《法理學(xué)》[M]．北京：高等教育出版社，1994．第47～50頁．）。作為法律最高準(zhǔn)則的公正，不但單獨作為舉證責(zé)任分配標(biāo)準(zhǔn)有其價值，而且它還滲透到其他分配標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)中去。不難發(fā)現(xiàn)，上述分配標(biāo)準(zhǔn)除政策外，每個因素中都閃現(xiàn)著“公平、正義”的影子。
現(xiàn)在我們可以看看我國舉證責(zé)任倒置到底存在什么問題。最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見第74條規(guī)定：在訴訟中，當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。但在下列侵權(quán)訴訟中，對原告提出的侵權(quán)事實，被告否認(rèn)的，由被告負(fù)責(zé)舉證。這些侵權(quán)訴訟包括：(1)因產(chǎn)品制造方法、發(fā)明專利引起的專利訴訟；(2)高度危險作業(yè)致人損害的侵權(quán)訴訟；(3)因環(huán)境上污染引起的損害賠償訴訟；(4)建筑物或者其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物，發(fā)生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權(quán)訴訟；(5)飼養(yǎng)動物致人損害的侵權(quán)訴訟。國內(nèi)立法和學(xué)理均把這一規(guī)定視為舉證責(zé)任倒置。（注：王懷安主編：《中國民事訴訟法教程》[M]，第157頁．北京：人民法院出版社．1992．常怡主編：《民事訴訟法學(xué)》[M]，第167頁．北京：中國政法大學(xué)出版社，1994．）這種理解存在兩個問題：一是把不屬于舉證責(zé)任倒置的誤認(rèn)為倒置。第(2)和第(5)中情形根本就不是倒置。因為這兩種情形適用無過錯歸責(zé)，原告除不用證明被告有過錯外，其他侵權(quán)構(gòu)成要件仍需證明。證明責(zé)任也沒有從原告身上轉(zhuǎn)移到被告身上，倒置從何產(chǎn)生呢？第(1)和第(4)種情形因適用過錯推定歸責(zé)，原告不用證明被告存在過錯，有被告自行證明自己沒有過錯。相對于過錯歸責(zé)中由原告證明被告有過錯的“正置”，現(xiàn)由被告證明自己沒有過錯自然就成了“倒置”。在第(3)種情形下，目前立法規(guī)定原告仍需按過錯歸責(zé)原則就四個構(gòu)成要件承擔(dān)證明責(zé)任，自不存在倒置問題，實踐中有法院改由被告證明不存在因果關(guān)系，相對于立法而言實現(xiàn)了倒置。二是遺漏了其他應(yīng)適用舉證責(zé)任倒置的情形。如對方當(dāng)事人毀滅證據(jù)，妨害取證等情形。（注：探討民事舉證責(zé)任倒置的相關(guān)文章可以參見張衛(wèi)平：《證明責(zé)任分配的基本法理》[J]，載《證據(jù)法論壇》第一卷；左衛(wèi)民 陳剛：《民事訴訟證明責(zé)任的法理與反思》[J]，《清華法律評論》，1998.1．王學(xué)棉：《民事舉證責(zé)任倒置淺析》[J]，載《華北電力大學(xué)學(xué)報》（社科版）2000年第1期．）
此時，我們再對舉證責(zé)任的二重含義作一反觀。就能發(fā)現(xiàn)民事舉證責(zé)任倒置實質(zhì)上意味著“潛在的不利益”由一方轉(zhuǎn)置給相對方，是一方完全免除而相對方完全負(fù)擔(dān)這種“不利益”的情況。如果其中包含著行為意義上的舉證責(zé)任，則意味著一方當(dāng)事人絕對的不再向法院提供證據(jù)，而這與訴訟實際顯然大相徑庭。因此，我們不妨將“行為意義上的舉證責(zé)任”稱為舉證行為，并強調(diào)個人“對自己的行為負(fù)責(zé)”。而且，我們注意到，在我國最先提出雙重含義說的李浩教授也對他的這種觀點作了修正。（注：李浩：《證明責(zé)任：民事訴訟的脊椎》[J]，《中國律師》，1999年12期．）
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