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新版施工合同是否是行業(yè)慣例
新版施工合同是否是行業(yè)慣例
李繼江
一、 引言
住房與城鄉(xiāng)建設(shè)部（以下簡稱住建部）、國家工商行政管理總局（以下簡稱國家工商總局）聯(lián)合發(fā)布的《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）（以下稱2013版施工合同）替代己在國內(nèi)建筑市場使用14年的1999版《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（以下簡稱1999版施工合同）并于2013年7月1日正式開始施行，住建部組織的宣貫活動(dòng)也在全國各地如火如荼的展開。
有人稱：“我們可以確定地說，新版施工合同的法律地位是我國以市場方式從事工程承包行業(yè)的交易習(xí)慣�！奔啊白�2008年以來，我國逐漸建立、完善了建設(shè)工程施工合同按是否屬于政府和國有資金為主的投資主體，以及是否屬于基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的項(xiàng)目客體進(jìn)行區(qū)分，建立起建設(shè)工程合同由不同部門歸口管理的雙軌制�！�。
筆者認(rèn)為，2013版施工合同法律地位及我國是否建立建設(shè)工程或者建設(shè)工程施工合同管理雙軌制確實(shí)是重大問題，這兩個(gè)問題仁者見仁智者見智，筆者也提出自己的觀點(diǎn)供業(yè)界人士參考，我的聯(lián)系方式lijizhong_007@163.com.
二、2013版施工合同不是行業(yè)慣例
有人稱：“我們可以確定地說，新版施工合同的法律地位是我國以市場方式從事工程承包行業(yè)的交易習(xí)慣”，這個(gè)觀點(diǎn)成立嗎？筆者的觀點(diǎn)：2013版施工合同不是交易習(xí)慣或行業(yè)慣例。
1、交易習(xí)慣或行業(yè)習(xí)慣的定義。
何為“交易習(xí)慣”或“行業(yè)慣例”？（1）行業(yè)慣例（Usage of the Particular Trade、Trade Usage、 Trading Custom）是特定行業(yè)中經(jīng)過長期業(yè)務(wù)活動(dòng)而形成的一些通用習(xí)慣規(guī)則（百度百科定義）。（2）交易習(xí)慣的中國定義。按照最高法《關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）》第7條之規(guī)定，中國的“交易習(xí)慣”有兩個(gè)定義。一是“是指在交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用并為交易對方訂立合同合同時(shí)所知道或者應(yīng)當(dāng)知道的做法”。二是“指當(dāng)事人雙方經(jīng)常使用的習(xí)慣做法”。
2、“交易習(xí)慣”或“行業(yè)慣例”成立條件。（1）《法律制度與法律淵源》（羅杰？塞勒著 項(xiàng)炎譯 武漢大學(xué)出版社）一書講行業(yè)慣例成立有六個(gè)條件，其一存在的悠久性；其二持續(xù)性；其三和平享有；其四義務(wù)性；其五確定性；其六一致性。（2）梁慧星教授將交易習(xí)慣的構(gòu)成擴(kuò)展為五要件：第一，以慣行事實(shí)為基礎(chǔ)；第二，僅限于補(bǔ)充成文法的不足；第三，若法律規(guī)定從習(xí)慣或當(dāng)事人明示依習(xí)慣以排除任意法規(guī)范，習(xí)慣優(yōu)先于法律適用；第四，習(xí)慣無強(qiáng)行法效力；第五，不違背公序良俗（梁慧星：《民法總論》法律出版社，1996年版）。
3、建筑行業(yè)的“行業(yè)陋習(xí)”不構(gòu)成“行業(yè)慣例”。從建筑行業(yè)實(shí)際情況看，建筑領(lǐng)域充斥著的是“陰陽合同、違法分包、違法轉(zhuǎn)包和掛靠、墊資承包、拖欠工程款及民工工資”等“行業(yè)陋習(xí)”，對此行業(yè)陋習(xí)，住建部市場監(jiān)管司有關(guān)負(fù)責(zé)人就2013版施工合同答記者問中也不諱言。由于這些“陋習(xí)”違反了中國法律及行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，同時(shí)也不符合“行業(yè)慣例”成立的條件，故這些“行業(yè)陋習(xí)”不構(gòu)成“交易慣例”。
4、“行業(yè)陋習(xí)”如果成為“行業(yè)慣例”則是十分荒謬的，從歸謬法可以得出結(jié)論，2013版施工合同也不是行業(yè)慣例。由于2013版施工合同從2013年7月1日開始實(shí)施，不可能具有行業(yè)慣例長期性屬性，并且也不符合中國法律關(guān)于“行業(yè)慣例”的定義，因此203版施工合同不是“行業(yè)慣例”。
5、2013版施工合同否定自己是行業(yè)慣例。2013版施工合同在《說明》第二部分“《示范文本》的性質(zhì)和適用范圍”中明確規(guī)定“《示范文本》為非強(qiáng)制性使用文本”，表明2013版施工合同不具有交易習(xí)慣或行業(yè)慣例法律屬性。
6、最高法從未承認(rèn)1999版施工合同是行業(yè)慣例。最高法在起草《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》參考了許多資料，包括1999版施工合同和FIDIC合同。筆者認(rèn)為，即使將1999版施工合同某些條款全文納入司法解釋，也不能就此得出“最高法認(rèn)定1999版示范文本是行業(yè)慣例”的結(jié)論。之后最高法回復(fù)（[2005]民一他字第23號(hào)）表明最高法從未認(rèn)為1999版施工合同是行業(yè)慣例。最高法認(rèn)為1999版施工合同是“格式合同”而已。
7、由于FIDIC合同文本不是行業(yè)慣例，言必稱FIDIC的2013版施工合同也不是行業(yè)慣例。
�。�1）FIDIC合同編制者從未將自己編制的合同文本貼上“行業(yè)慣例”（Trade Usages）的標(biāo)簽。在FIDIC合同明確規(guī)定“本合同受工程所在地法律管轄”，換句話講，如果FIDIC合同條款同適用的法律有沖突了，應(yīng)該以法律規(guī)定為準(zhǔn)。FIDIC編制者充其量稱自己努力提供業(yè)界標(biāo)準(zhǔn)合同是“最佳實(shí)踐”（Best Practice）。
（2）ICC仲裁實(shí)踐裁定FIDIC合同不滿足成為行業(yè)慣例的條件（satisfy the requirements to become trade usages ）否定了FIDIC合同是“行業(yè)慣例”（ICC Case No. 8873 [1997]）。
�。�3）FIDIC合同被國人冠以“國際慣例”原因從心理學(xué)角度有講是有“印刻效應(yīng)”（印刻現(xiàn)象、印刻行為），因?yàn)橹袊こ坦緦ν忾_放首先接觸的是FIDIC施工合同，第一的總是好的，不過問題是FIDIC合同確實(shí)是“最佳實(shí)踐”，國際上也在相當(dāng)大的范圍使用FIDIC各種標(biāo)準(zhǔn)文本。
�。�4）2013版施工合同被冠以“行業(yè)慣例”則有心理學(xué)“光環(huán)效應(yīng)”，這個(gè)“光環(huán)”來自FIDIC，因?yàn)镕IDIC是國際行業(yè)慣例，則2013版施工合同被冠以國內(nèi)“行業(yè)慣例”順理成章。
�。�5）綜上，舉重明輕，由于FIDIC合同文本不是行業(yè)慣例，言必稱學(xué)FIDIC的中國標(biāo)準(zhǔn)合同包括新出臺(tái)的2013版施工合同不可能是行業(yè)慣例。
三、我國工程建設(shè)管理體制不存在所謂的“雙軌制”
有人稱：“自2008年以來，我國逐漸建立、完善了建設(shè)工程施工合同按是否屬于政府和國有資金為主的投資主體，以及是否屬于基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的項(xiàng)目客體進(jìn)行區(qū)分，建立起建設(shè)工程合同由不同部門歸口管理的雙軌制”，這個(gè)觀點(diǎn)成立嗎？筆者認(rèn)為我國工程建設(shè)管理體制是兩級(jí)管理體制而不是雙軌制。
1、2007版九部委標(biāo)準(zhǔn)文件出臺(tái)結(jié)束了我國工程管理體制條塊分割的“行業(yè)管理”或者“多頭”管理體制。2008年國務(wù)院三定方案明確了國家發(fā)改委國家工程建設(shè)主管部門的地位。建立起以國家發(fā)改委為第一層，行業(yè)主管部門為第二層的兩級(jí)管理體制。我國后來重要的文件的出臺(tái)《電子招標(biāo)管理辦法》、《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》和“關(guān)于《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定（修訂）》等都是以國家發(fā)改委牽頭實(shí)施�，F(xiàn)在我國工程建設(shè)體制類似英國模式，國家發(fā)改委無疑處于第一層級(jí)。
2、國務(wù)院辦公廳關(guān)于印發(fā)住建部主要職責(zé)內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)和人員編制規(guī)定的通知（國辦發(fā)[2008]74號(hào)）明確住建部是房屋及市政建筑行業(yè)主管部門地位。2013版施工合同也明確僅僅適用于房屋建筑工程、土木工程、線路管道和設(shè)備安裝工程、裝修工程等建設(shè)工程的施工承發(fā)包活動(dòng)，這是同住建部職責(zé)是相符合的。
3、其他行業(yè)主管部門積極響應(yīng)國家發(fā)展改革委令第56號(hào)令出臺(tái)本行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)合同文本。2009年水利部出臺(tái)《水利水電工程標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件（2009年版）》。(www.panasonaic.com)2009年5月，交通運(yùn)輸部以交公路發(fā)〔2009〕221號(hào)文件發(fā)布了《公路工程標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)資格預(yù)審文件》和《公路工程標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》，自2009年8月1日起施行。作為行業(yè)管理部門之一的住建部根據(jù)九部委標(biāo)準(zhǔn)文件發(fā)布房屋和市政行業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)合同文本----《房屋建筑和市政工程標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)資格預(yù)審文件》和《房屋建筑和市政工程標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》，自2010年6月9日起施行。行業(yè)主管部門頒布的合同文本同九部門標(biāo)準(zhǔn)文件不是在一個(gè)層級(jí)上。
4、九部委標(biāo)準(zhǔn)文件在堅(jiān)持立足中國國情的基礎(chǔ)上，積極研究并吸收世界銀行、國際咨詢工程師聯(lián)合會(huì)、英國土木工程師協(xié)會(huì)等國際組織的有益經(jīng)驗(yàn)。與以前行業(yè)施工招標(biāo)文件相比，九部委標(biāo)準(zhǔn)文件在指導(dǎo)思想、體例結(jié)構(gòu)、主要內(nèi)容以及使用要求等方面都有較大的創(chuàng)新和變化。2007版九部委標(biāo)準(zhǔn)文件法律性質(zhì)應(yīng)該為行政法規(guī)（至少高于部門規(guī)章）。2007版九部委標(biāo)準(zhǔn)文件政府投資項(xiàng)目必須使用，非政府投資項(xiàng)目也可以選擇使用，施工合同管理雙軌制并不存在。
四、 結(jié)語
一、你愛，或者不愛我，愛就在那里，不增不減，2013版施工合同就是一份示范合同文本而不是“行業(yè)慣例”。
二、2007年九部委標(biāo)準(zhǔn)文件的頒布，標(biāo)志我國建立起了以國家發(fā)改委為第一級(jí)，行業(yè)主管部門為第二級(jí)的工程建設(shè)管理體制。
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