DVD6C“專利權(quán)行使”質(zhì)疑

自2003年9月1日起，DVD6C開始向全球提供DVD音頻及記錄型DVD專利共同許可1。  在此之前2003年8月23日，多家媒體曾相繼轉(zhuǎn)載刊登了廣州日?qǐng)?bào)記者報(bào)道的文章，該文指出，聯(lián)想、七喜、方正等國內(nèi)50家大型的電腦整機(jī)品牌商接到一封來自DVD6C許可聯(lián)合體的信，此信要求這50家企業(yè)在購買DVD光驅(qū)這一配件時(shí)，應(yīng)選擇已獲DVD6C專利許可的產(chǎn)品。  “6C通過律師……
由上述報(bào)道可知，DVD6C通過其代理律師在8月底向國內(nèi)50家PC生產(chǎn)廠商發(fā)出了提示性"警告函"。由于本人并沒有接到上述DVD6C的律師函，因此，本文立論依據(jù)是上述媒體記者的報(bào)道，質(zhì)疑對(duì)象是DVD6C通過律師向國內(nèi)50家PC生產(chǎn)企業(yè)發(fā)出警告函行為的法律依據(jù)，即DVD6C專利許可聯(lián)盟（patent  pool）此次開始的DVD音頻及記錄型DVD共同專利許可的權(quán)源――必須的基本專利構(gòu)成（essential  patents），以及DVD6C"警告"行為的合法性問題(。

1997年10月20日，株式會(huì)社日立制作所、松下電器產(chǎn)業(yè)株式會(huì)社、三菱電機(jī)株式會(huì)社、時(shí)代華納公司、株式會(huì)社東芝、日本勝利株式會(huì)社合意建立了對(duì)各自持有的有關(guān)DVD專利進(jìn)行專利共同許可的體系（patent  pool），6家公司的共同專利許可契約將由東芝統(tǒng)一負(fù)責(zé)締結(jié)，松下電器、日立制作所按地域分擔(dān)交涉業(yè)務(wù)；同時(shí)，必須專利許可使用費(fèi)DVD  Player、DVD-ROM、DVD  Decoder4為銷售價(jià)格的4%，但每臺(tái)不低于4美元。這就是所謂的DVD6C。以后，在2002年6月，又有IBM公司加入其中。
1999年6月11日，DVD6C宣告自本日起開始向全世界提供有關(guān)DVD播放機(jī)、DVD-ROM、DVD解碼器及DVD光盤的必要的專利共同許可，期待通過共同許可方式促進(jìn)DVD產(chǎn)品在世界的普及。
DVD6C始料不及的是，在6C與3C進(jìn)行DVD技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)競爭的縫隙間，中國企業(yè)異軍突起，造就出可稱為"20世紀(jì)最后的大型家電"的DVD播放機(jī)市場，并延續(xù)至今。由于DVD6C對(duì)中國市場估計(jì)不足，專利戰(zhàn)略出現(xiàn)偏差，迄今納入DVD6C專利目錄中的中國專利只有6項(xiàng)，其中在[List  of  DVD  Player/DVD  Decoder  Patents]  (DVD  Video  Player,  DVD-ROM  Drive,  DVD  Audio  Player,  DVD  Decoder)項(xiàng)下的中國專利共有5項(xiàng)5。
根據(jù)2003年4月22日日本特許廳發(fā)表的《有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)關(guān)聯(lián)專利申請(qǐng)的特許廳的匯總》，對(duì)6C  patent  pool關(guān)于播放機(jī)、驅(qū)動(dòng)器、解碼器、光盤等技術(shù)的總計(jì)239個(gè)專利族系（以相同內(nèi)容匯集而能夠把握的單位）各國延伸專利750件進(jìn)行了匯集。在全部239個(gè)專利系譜中202個(gè)為日本企業(yè)所有；按照國別劃分，日本專利131件，其中日本企業(yè)128件；美國專利84件，其中日本企業(yè)的專利62件。這一統(tǒng)計(jì)與DVD6C公布的DVD必須專利目錄是一致的，即在DVD必須基本專利中不存在獨(dú)立的中國專利，中國專利完全是與外國專利同一內(nèi)容的并行專利。這是多國籍企業(yè)的專利戰(zhàn)略，本無可非議。
不過，值得注意的是，原來作為[List  of  DVD  Player/DVD  Decoder  Patents]必須專利構(gòu)成的Ref.No.47專利號(hào)為US5768298、JP2882302、CN  ZL96105518.9的由日立制作所在美、日、中三國分別獲得授權(quán)的同一內(nèi)容名稱為“信息記錄方法：復(fù)制方法及復(fù)制設(shè)備”的專利，又被再次組合入此次2003年9月1日開始的記錄型DVD專利共同許可目錄中（[List  of  DVD  Recorder/DVD  Encoder  Patents](DVD-RAM  Drive,  DVD-RW  Drive,  DVD-R  Drive,  DVD  Video  Recorder,  DVD  Encoder)）6；同時(shí)，稍加留意還可發(fā)現(xiàn)，在再次組合中刪去了日本專利（專利號(hào)：JP2882302），而僅加入了美國專利（專利：US5768298）和中國專利（專利號(hào)：ZL96105518.9）。那么，如何看待這一“刪除行為”呢，DVD6C做如此“編輯”其目的究竟為何？
眾所周知，根據(jù)巴黎條約確定的專利獨(dú)立原則和屬地主義原則，DVD6C在中國追訴專利侵權(quán)行為必須依據(jù)中國專利權(quán)，而在2003年9月1日開始的記錄型DVD專利共同許可中，如果沒有中國專利的加入，對(duì)于在中國境內(nèi)發(fā)生的模仿專利產(chǎn)品的行為，DVD6C將束手無策；也就是說，在目前權(quán)利狀態(tài)下，移植組合過來的ZL96105518.9中國專利，是DVD6C在中國針對(duì)記錄型DVD行使專利權(quán)的唯一依據(jù)，假如沒有此項(xiàng)中國專利加入共同專利許可組合，就記錄型DVD而言，在中國，所謂“DVD6C”的行為將處于“非專利權(quán)利行使”狀態(tài)，DVD6C通過其律師向中國50家PC生產(chǎn)企業(yè)發(fā)出“警告”將欠缺合法依據(jù)。
不過，ZL96105518.9中國專利雖然在法律形式上挽救了DVD6C“警告函”的命運(yùn)，但是，我們?nèi)钥梢詫?duì)其采取的移植組合方式提出如下質(zhì)疑：
1．ZL96105518.9中國專利（同一內(nèi)容美國專利US5768298、日本專利JP2882302）是否為DVD必須的基礎(chǔ)專利，在記錄型DVD專利共同許可目錄中刪去了JP2882302日本專利是否合理、合法？  
對(duì)于ZL96105518.9中國專利是否為DVD基礎(chǔ)專利，這一技術(shù)性判斷必須留待專家做出最后評(píng)價(jià)。不過，在此之前，我們可以從探討專利許可聯(lián)盟（patent  pool）的意義開始，對(duì)移植組合方式提出質(zhì)疑。
所謂patent  pool（專利許可聯(lián)盟），是指多數(shù)專利等權(quán)利人，將各自分別所有的專利等或者專利等許可權(quán)限集中于一定的企業(yè)和組織，通過該企業(yè)和組織，patent  pool的成員接受必要的

許可，即參加企業(yè)可以自由實(shí)施集中起來的專利。patent  pool自體具有集合相為互補(bǔ)的專利技術(shù)，回避因?qū)�抗專利存在而阻止�?shí)施以及專利侵權(quán)訴訟，并減少交易成本等優(yōu)點(diǎn)。結(jié)成patent  pool的主要目的，一般是為了參加企業(yè)間相互融通自由使用集中了的專利技術(shù)，在追求此種目的下，patent  pool具有效率性且促進(jìn)競爭的效果。同時(shí)，patent  pool也應(yīng)許可第三者使用，獲得專利使用費(fèi)，分配與patent  pool參加企業(yè)成員。封閉的patent  pool，構(gòu)成“專利許可拒絕”的，將成為反壟斷法的追訴對(duì)象。
如果說ZL96105518.9中國專利是DVD基礎(chǔ)專利，那么，在專利共同許可中刪去JP2882302日本專利，理論上將直接影響DVD6C成員及在日本的6C以外的企業(yè)接受共同專利許可，patent  pool將失去意義。但是，事實(shí)上在日本的DVD6C成員們接受了日立制作所的“保留”，從這種“接受”可以做出如下兩種推論，一是DVD6C成員以及在日本的DVD6C以外的licensee已經(jīng)同日立制作所就該項(xiàng)日本專利實(shí)施許可進(jìn)行了單獨(dú)交涉并獲得了許可，如果是這樣的話，單獨(dú)許可的條件如何，與共同專利許可的條件相比有何不同，是否構(gòu)成“差別性專利許可條件”，應(yīng)受到競爭當(dāng)局的注意；二是JP2882302日本專利并非DVD基礎(chǔ)專利，6C其他成員可以使用其它替代技術(shù)繞過該專利；如果是這樣，可以進(jìn)一步的推論，即將ZL96105518.9中國專利（同一內(nèi)容US5768298美國專利）組合加入記錄型DVD專利共同許可中，對(duì)于可能的獲得專利共同許可的人（licensee）而言，沒有必要。顯然，后者的推論需要權(quán)威性的技術(shù)鑒定。那么，我們就假設(shè)第一種推論成立，來考察一下“刪除行為”的直接后果吧。
在記錄型DVD專利共同許可中，刪去JP2882302日本專利將縮小專利實(shí)施許可地域，它意味著接受記錄型DVD共同專利許可者，要想使采用同一內(nèi)容中國、美國專利制造的產(chǎn)品進(jìn)入日本市場，還需另行同掌握該日本專利的日立制作所進(jìn)行單獨(dú)交涉，并付出額外的專利使用費(fèi)。顯然，這個(gè)結(jié)果與DVD  Video  Player,  DVD-ROM  Drive,  DVD  Audio  Player,  DVD  Decoder的共同專利許可相比，條件有失公平。
另一方面，對(duì)在日本的未來可能接受記錄型DVD專利共同許可的licensee來說，他們?cè)谶x擇接受必須的共同專利許可時(shí)即受到了限制。
因此，從上述兩方面來看，“刪除行為”的直接后果是導(dǎo)致了共同專利許可條件的不公平，這應(yīng)當(dāng)引起中國政府主管部門和日本公正交易委員會(huì)的注意。

2．作為平行進(jìn)口防止對(duì)策，在記錄型DVD專利共同許可中，刪去JP2882302日本專利，是否有違公平競爭原則？
首先，需要關(guān)注的是各國判例原則對(duì)平行進(jìn)口和專利許可的影響。
1997年7月1日，日本最高裁判所對(duì)于涉及專利產(chǎn)品平行進(jìn)口、專利權(quán)國際消耗的BBS事件做出了終審判決7。該判決是世界上最初的最高法院水平的涉及專利權(quán)國際消耗的判決，對(duì)日本專利權(quán)人在外國銷售專利產(chǎn)品的行為對(duì)日本專利權(quán)產(chǎn)生影響的后果進(jìn)行了詳細(xì)闡述。該判決指出，日本專利權(quán)人或者可視為專利權(quán)人的子公司或關(guān)聯(lián)企業(yè)，在外國轉(zhuǎn)讓專利產(chǎn)品時(shí)，如果就專利產(chǎn)品的銷售地、使用地域?qū)⒉话�括日本在�?nèi)的意圖與受讓人進(jìn)行了協(xié)商，并將“地域除外規(guī)定”在產(chǎn)品上進(jìn)行了明確表示，那么，該產(chǎn)品經(jīng)過流通進(jìn)口至日本時(shí)，專利權(quán)人可以行使專利權(quán)阻止該產(chǎn)品的進(jìn)口；反之，如果沒能達(dá)成協(xié)議或在該產(chǎn)品上沒有“權(quán)利保留”明確表示的，則不能行使日本專利權(quán)8。
此外，由Societe  Anonyme  des  Manufactures  de  Glaces  對(duì)Tilghman  事件9判決確定的英聯(lián)邦判例法原則對(duì)國際專利許可理論影響很大。根據(jù)該判例原則，在多國專利并存的情況下，應(yīng)當(dāng)區(qū)別專利權(quán)人的權(quán)利行使、專利實(shí)施被許可人（licensee）的權(quán)利行使以及產(chǎn)品購入者，即licensee的權(quán)利依存于其授權(quán)，在專利許可中，由于固有的地域制約是內(nèi)在的，銷售專利產(chǎn)品時(shí)，即使沒有明示的特殊約定，也不影響專利權(quán)人的權(quán)利行使。這一原則在肯尼亞高等法院Beecham  Group  對(duì)International  Products事件判決中得到適用10。其次，與上述區(qū)別專利權(quán)人與專利實(shí)施權(quán)人的論理接近的是美國Snofi事件判決11。
根據(jù)上述判例原則以及專利的屬地主義原則、專利獨(dú)立原則，在A、B、C國擁有并行專利的A國專利權(quán)人甲，可以將B、C國的專利許可與乙使用，而自己繼續(xù)保有A國的專利權(quán)，從而達(dá)到既控制A國市場，又通過B、C國的專利許可收取專利使用費(fèi)（對(duì)DVD6C而言，還有推動(dòng)事實(shí)標(biāo)準(zhǔn)成為國際標(biāo)準(zhǔn)的好處），達(dá)到控制市場、分割市場的目的。這種通過專利分割世界市場的方法，是多國籍企業(yè)生存與發(fā)展的手段。
顯然，在記錄型DVD專利共同許可中刪去JP2882302日本專利，在理論上，日本專利權(quán)人可以利用日本專利阻止使用同一內(nèi)容中國專利的產(chǎn)品進(jìn)入日本市場。這對(duì)中國獲得記錄型DVD專利共同許可者而言，是不公平的，具有削弱產(chǎn)品市場競爭的效果。
進(jìn)一步而言，專利許可雖然是專利權(quán)人契約性自由行為，但是，已經(jīng)在DVD  Video  Player,  DVD-ROM  Drive,  DVD  Audio  Player,  DVD  Decoder專利共同許可中提供的專利，在其后的DVD-RAM  Drive,  DVD-RW  Drive,  DVD-R  Drive,  DVD  Video  Recorder,  DVD  Encoder專利共同許可中又被刪去，如果僅是作為平行進(jìn)口防止對(duì)策為了控制低價(jià)專利產(chǎn)品進(jìn)入日本市場的話，依照日本獨(dú)占禁止法學(xué)說，這種行為雖然形式上是專利權(quán)行使行為，但卻脫離了知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利行使的目的，不能認(rèn)為是依據(jù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的權(quán)利行使行為，應(yīng)當(dāng)適用獨(dú)占禁止法12。

3．  DVD6C在中國行使權(quán)利的合法性依據(jù)

是否存在？
企業(yè)間結(jié)成專利聯(lián)盟（patent  pool），進(jìn)行專利共同許可，屬于專利權(quán)人的契約性自由行為，同時(shí)，國際間的專利許可、實(shí)施，也屬于契約自由的范疇。不過，盡管patent  pool  自身具有促進(jìn)競爭的效果，但是，為了標(biāo)準(zhǔn)化而形成patent  pool往往限制競合技術(shù)、規(guī)格的使用，并且，在專利實(shí)施許可中通常會(huì)伴有專利許可拒絕、不爭義務(wù)、搭售、差別性專利使用費(fèi)等違反公平競爭的行為。因此，在美國，patent  pool歷來是反托拉斯法的監(jiān)督對(duì)象，企業(yè)結(jié)成patent  pool應(yīng)當(dāng)向主管當(dāng)局報(bào)告。
1999年6月11日，DVD6C在宣告DVD專利共同許可開始的文告中，特別注明“本專利共同許可由美國司法部的審查已經(jīng)終了，進(jìn)而開始向歐洲委員會(huì)提出申請(qǐng)，因此，依據(jù)本專利共同許可，可以接受由6家公司聚積的必須專利的總括許可�！�13
在日本，根據(jù)1999年公正交易委員會(huì)發(fā)布的《關(guān)于專利、專有技術(shù)許可合同獨(dú)占禁止法的指針》的規(guī)定，繼續(xù)有關(guān)專利或?qū)Ｓ屑夹g(shù)許可合同的事前咨詢制度。專利許可聯(lián)盟的結(jié)成、運(yùn)作應(yīng)遵循該指針進(jìn)行。所以，DVD6C應(yīng)當(dāng)已獲得日本競爭當(dāng)局的認(rèn)可。同時(shí)，在日本政府制定公布的《關(guān)于知識(shí)財(cái)產(chǎn)創(chuàng)造、保護(hù)以及活用推進(jìn)計(jì)劃》中，在強(qiáng)調(diào)支援有利于技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的專利聚積（patent  pool）的同時(shí)，提出在2003年度檢討專利許可費(fèi)高額化對(duì)策、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)必須專利的鑒定和價(jià)值評(píng)價(jià)認(rèn)定方法、制度等。
由此可見，專利許可聯(lián)盟（patent  pool）  歷來是各國競爭法的監(jiān)督對(duì)象，其結(jié)成應(yīng)事前經(jīng)過競爭當(dāng)局的認(rèn)可，其運(yùn)作將始終受到競爭當(dāng)局的監(jiān)督。
在我國，雖然沒有頒布反壟斷法，但不等于說維護(hù)公平競爭的法律不存在、主管競爭的當(dāng)局不存在。筆者孤陋寡聞，迄今未聞DVD6C向中國有關(guān)主管部門就專利許可聯(lián)盟（patent  pool）提出了審查申請(qǐng)。那么，我們不禁要問，在中國，DVD6C在法律形式上存在嗎14？以DVD6C名義向50家PC生產(chǎn)企業(yè)同時(shí)發(fā)出“警告函”是否妥當(dāng)15？

1  September  1,  2003  ---  The  DVD6C  Licensing  Agency  (DVD6C),  the  industry  body  representing  the  seven 
 leading  developers  of  DVD  technology  and  formats-AOL  Time  Warner  Inc.,  Hitachi,  Ltd.,  IBM  Corporation,  Matsushita  Electric  Industrial  
Co.,  Ltd,  Mitsubishi  Electric  Corporation,  Toshiba  Corporation  and  Victor  Company  of 
 Japan,  Ltd.  (JVC)-announced  that  today  it  starts  the  global  licensing  of  essential  patents  for  DVD-Audio  and  recordable  DVD  products.  Licenses  cover  both  drives  and  media, 
 including  DVD-Audio,  DVD-RAM,  DVD-RW,  DVD-R  and  DVD-Video  Recording.  See  http://www.dvd6cla.com  /DVD6C  PATENT  LICENSING  /  News
(  《向50家PC企業(yè)追討專利費(fèi)  DVD6C目標(biāo)瞄向PC產(chǎn)業(yè)》，http://www.sohu.com  8月23日。《日本DVD6C許可聯(lián)盟向國內(nèi)50家企業(yè)討專利費(fèi)》，http://www.chinabyte.com  2003年8月23日  陳海玲/廣州日?qǐng)?bào)�！禗VD專利費(fèi)告捷  6C專利費(fèi)“討”向國內(nèi)PC巨頭》http://www.sohu.com  2003年8月29日  植萬祿  來源《北京青年報(bào)》。
(  本文純屬學(xué)術(shù)性探討，不應(yīng)成為媒體炒作的素材，轉(zhuǎn)載必須征得本人的同意，并注意文章論點(diǎn)、論據(jù)的關(guān)聯(lián)性。
4  1999年6月11日開始實(shí)施共同專利許可時(shí)，DVD解碼器的專利使用費(fèi)確定為銷售價(jià)格的4％（每臺(tái)最低1美元）。
5詳見  http://www.d

vd6cla.com
6  同上參照。
7  日本《判例時(shí)報(bào)》1612號(hào)3頁。
8  關(guān)于日本BBS事件最高裁判決的有力學(xué)說是“附條件的平行進(jìn)口允許說”，參見池內(nèi)寛幸「特許製品の並行輸入問題に関する最高裁判決についての考察」AIPPI(1997)Vol.42  No.9,53頁。
9  Societe  Anonyme  des  Manufactures  de  Glaces  v.  Tilghman's  Patent  Sand  Blast  
Company(1883)  LR  25  Ch.  D1.
10  Beecham  Group  Ltd.  v.  Bristol  Laboratories  Ltd.  and  Bristol  Myers  Co.,  GRUR  
Int.1968,208.
11  Snofi,  S.  A.  v.  Med-Tech  Veterinarian  Prod.,  Inc.,  565F.  Supp.  931(D.  N.  J.1983)
12  根岸哲?船田正之「獨(dú)占禁止法」，有斐閣2000年4月，358頁參照；根岸哲「BBS最高裁判決と競爭法上の問題」（國際貿(mào)易投資研究所?公正貿(mào)易センター「TRIPS研究會(huì)」報(bào)告書1998年3月，28頁。
13  http://www.toshiba.com
14  DVD6C成員各自依據(jù)在中國獲得的專利授權(quán)獨(dú)立行使權(quán)利，無可非議。但是，以DVD6C（patent  pool）名義在中國行使權(quán)利，應(yīng)首先經(jīng)過中國主管當(dāng)局的審查、認(rèn)可，并接受監(jiān)督。
㈠15  “警告函”的另一個(gè)問題點(diǎn)是，此信要求50家PC生產(chǎn)企業(yè)在購買DVD光驅(qū)這一配件時(shí)，應(yīng)選擇已獲DVD6C專利許可的產(chǎn)品。  “6C通過律師說，‘如果其尚未獲得許可，請(qǐng)貴公司要求該等DVD產(chǎn)品的賣方成為獲得許可的制造商，這是對(duì)每一方都有益的。’”（見本文開篇引言）這一行為有不正當(dāng)競爭之嫌。PC生產(chǎn)企業(yè)的光盤驅(qū)動(dòng)器，多采用OEM形式；同時(shí)，在DVD6C之外，還存在著DVD3C。選擇何種技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品是企業(yè)的自由。如果律師函中“應(yīng)選擇已獲DVD6C專利許可的產(chǎn)品”屬實(shí)的話，很成為問題。由于未看到律師函原文，本文不作進(jìn)一步評(píng)論。

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