BT項目的若干法律問題研究

內容摘要：BOT是20世紀80年代初出現的一種新型的利用國際私人資本進行基礎設施項目投資的方式。BT是BOT的演變。本文簡述了BT的內涵及法律特征，并對BT方式的作用進行了分析，指出BT的缺陷，提出了完善的建議。
關鍵詞：BT　法律　研究……
　　BOT是對Build-Own-Transfer（建設－擁有－轉讓）和Build-Operate-Transfer（建設－經營－轉讓）形式的簡稱�，F在通常指后一種含義。而BT是BOT的一種歷史演變，即Build-Transfer（建設－轉讓），即政府通過特許協議，引入國外資金或民間資金進行專屬于政府的基礎設施建設，基礎設施建設完工后，該項目設施的有關權利按協議由政府贖回。在我國實踐中，標準意義的BOT項目較多，但類似BOT項目的BT卻并不多見。本文試圖從法律的角度分析這一問題。既分析BT項目的積極作用，又指出BT項目的缺陷，提出解決問題的設想。
　　一、BT項目的法律特征
　　BT是一種新型、特殊的投資方式。作為一種新的融資方式，同其他融資方式而言，有其自身的法律特征：
　　1、BT法律性質的特殊性
　　BT特許協議的特殊性在BT運作中政府主管部門授權私人投資者進行BT項目建設的協議，不同于政府對建設項目的批準書。BT特許協議的法律性質，從不同角度，可以得出不同的定性。所以，BT特許協議并不專屬于平等主體之間的合同，不單純是行政機關為了特定的行政管理目標和履行行政職能而與相對人協商達成一致的協議。恰恰相反，BT特許協議的內涵和外延，早已突破了單一學科的局限，而擴及于或涉及到民事、行政、經濟法等，形成了一種多門類、跨學科的邊緣性綜合學科。
　　2、BT主體的特殊性
　　一方為東道國政府或代表政府的政府機構；另一方為私人投資者或企業(yè)，大多數為外商企業(yè)，其中政府或代表政府的政府機構既是一個與私人投資者或企業(yè)地位平等的伙伴，又是一個具體實施的監(jiān)督者，即具有雙重身份。
　　3、BT投資客體的特殊性
　　作為BT的標的基礎設施，如橋梁、公路等，不同于其他的投資項目，屬于社會公益事業(yè)，東道國對其享有絕對的建設權。同時，又因BT涉及到本國使用者之利益，國家必須權衡國情和投資者利益兩個方面，對其行使價格決定權及相應的管理監(jiān)督權。　
　　4、BT法律關系的復雜性
　　BT內容涉及投資、融資、建設、轉讓等一系列活動，當事人與參與人包括東道國政府、項目主辦人、項目公司、項目貨款人、項目原材料供應商、融資擔保人、保險公司以及其他可能的參與人。因此，BT投資方式形成了眾多當事人或參與人的紛繁復雜的法律關系。
　　5、BT是合同的組合
　　BT所涉及當事人的權利義務關系是通過合同確立的。其中包括貸款合同、建設合同、回購協議以及股東協議等。如某BT項目投資合同就包括定義與解釋、工程、工程造價、工程實施責任、基礎設施的建造、轉讓所有權、賠償責任、文件和專利、不可抗力、保險、爭議解決等20余項。
　　二、BT的作用
　　十一屆三中全會以來，我國經濟快速發(fā)展，綜合國力明顯增強，這為BT方式的運用提供了有利條件，經濟的發(fā)展必然對基礎設施建設提出了更高的要求，而這些基礎設施建設通過何種方式建設更為科學、有效、經濟，BT方式作為一種新的運作方式進入了市場。其表現在以下方面：
　　1、BT方式有助于基礎設施建設緩解資金困難。
　　在傳統的基礎設施建設中，政府是出資人，也是建設、維護的具體實施人。但近10余年來，世界發(fā)生了極其廣泛而深刻的變化，科技革命的迅猛發(fā)展，生產力高速增長，國際經濟結構加速調整，大大加快了世界經濟一體化進程，各種生產要素和資源優(yōu)化配置的規(guī)律性追求，促使資本、技術和信息等的跨區(qū)域流動，使跨區(qū)域投資總額大幅上升，為各國經濟發(fā)展帶來了機遇。
　　來自權威部門的預測，未來10年新建、改建公路總投資達到7000億到8000億人民幣。如“十五”期間，廣東省高速公路續(xù)建和新建項目達45個，涉及總里程2500多公里，共需籌措建設資金1200億人民幣。利用BT方式有利于解決基礎設施不足與建設資金短缺的矛盾，有利于引導和吸納社會資金向基礎設施投資的流動，使之成為新的經濟增長點，實現基礎設施建設的良性循環(huán)。
　　2、BT方式有助于實施積極財政政策
　　財政政策是指國家政府為實現一定的宏觀經濟目標而調整財政收支規(guī)模和收支平衡的指導原則及其相應的措施。財政政策貫穿于財政工作的全過程，體現在收入、支出、預算平衡和國家債務等各個方面。在市場經濟條件下財政功能的正常發(fā)揮，主要取決于財政政策的適當運用。在國民經濟存在總需求不足時，通過擴張性財政政策使總需求與總供給的差額縮小以至平衡。BT方式吸引了國外資金和社會資金進入基礎設施領域，使政府的積極財政政策得到順利實現，促使國民經濟良性循環(huán)。
　　3、BT方式有助防范金融風險
　　資金是社會的“血液”和“神經”，涉及面廣，敏感性強，社會任何環(huán)節(jié)問題都可能使金融業(yè)受到沖擊。金融風險一旦爆發(fā)，極容易形成連動效應，擴大蔓延，危及整個經濟和社會穩(wěn)定。BT方式不要或少要國家投資，同樣能達到加大基礎設施建設的目的，是一種務實的控制債務規(guī)模又能引導內需，擴大消費的渠道。
　　4、有助于提高項目運作效率和質量
　　BT方式有利于在投資建設中引進先進的技術和管理方法，有利于改善基礎設施建設投資結構。同時，對投資的企業(yè)財團也有利，投資方可以按照政府的規(guī)劃投資，減少投資的盲目性。通過項目使資本到增值。
　　三、BT的缺陷
　　BT方式雖然作用顯著，但缺陷也不少，我國各級政府必須高度重視。
　　1、BT項目建設費用過大
　　采用BT方式必須經過確定項目、項目準備、招標、談判、簽署與BT有關的合同，移交等階段，涉及到政府許可、審批以及外匯擔保等諸多環(huán)節(jié)，牽扯的范圍廣，操作的難度大，障礙多，不易實施，最重要的是融資成本也因中間環(huán)節(jié)多而增高。
　　2、BT方式中的融資監(jiān)管難度大
　　由于BT法律性質的特殊性，法律關系的復雜性，而且是一種合同的組合，因此，融資監(jiān)管難度大。
　　3、BT項目的分包情況嚴重
　　由于BT方式中政府只與項目總承包人發(fā)生直接聯系，建議由項目企業(yè)負責落實，因此項目的落實可能被細化，建設項目的分包將愈顯嚴重。
　　4、BT項目質量得不到應有的保證
　　在BT項目中，政府雖規(guī)定督促和協助投資方建立三級質量保證體系，申請政府質量監(jiān)督，健全各項管理制度，抓好安全生產。但是，投資方出于其利益考慮，在BT項目的建設標準、建設內容、施工進度等方面存在問題，建設質量得不到應有的保證。
　　四、BT項目中的完善
　　1、完善BT運行機制，尋求法律支持
　　在BT項目的談判中、簽訂中、履行中以及轉讓中尋求法律的支持是客觀的需要，這對于BT項目的健康有序運行十分必要。應該說，沒有法律的支持，BT方式是不完整的。
　�、�、在BT項目的談判中
　　當政府主管部門將采用BT方式融資進行基礎設施建設時，作為法律服務工作者的律師、公證員要

參與商務談判、起草法律文件、提供法律咨詢、提出司法建議等。
　　如果是通過招標投標方式從優(yōu)確定投資者。公證機構應該積極介入，依據《中華人民共和國招標投標法》和司法部《招標投標公證程序細則》審查整個招投標過程，特別是對開標過程的真實性、合法性進行現場公證。
　�、啤⒃趨f議簽訂中
　　BT項目企業(yè)確定后，政府主管部門應與該項目企業(yè)簽訂《投資建設合同書》，這個合同書是BT項目的核心協議，此后的一系列協議，都應依據此合同，公證機構應從形式要件、實質要件進行審查，確保這一合同的真實合法有效。如果項目企業(yè)由多家投資者組成，投資者之間也應辦理公證。實踐中，外資企業(yè)一般會依照國際慣例提出辦理公證的要求，使BT項目更趨規(guī)范化。
　　⑶、在BT項目履行過程中
　　BT項目企業(yè)對建筑工程、物資采購等一系列的招投標活動和簽訂一系列的合同，包括項目承包合同、借款合同、建設承包合同、建筑安裝合同、勘察設計合同、運輸合同、租賃合同、供用電合同、保險合同等，公證機構都應當提供服務，公證員應根據具體工程類別，對設計方面、建設方面、物資采購方面、設備供應方面的情況進行深入細致地分析，幫助完善其合同條款，依法嚴格審查，出具相應的要素式公證書。
　　⑷、在BT項目轉讓過程中
　　BT項目的投資方完成BT項目工程建設后，向政府提出書面申請，由政府組織交工驗收，合格后投資方向政府申請移交，政府書面確認后，政府即擁有該BT項目的所有權和使用權。BT項目轉讓經公證機構辦理公證，更有利于維護各方當事人的合法權益。
　　2、給予BT項目企業(yè)政策的優(yōu)惠
　　以BT方式進行基礎設施建設，建設周期長、投資回收慢，投資者對項目帶不走，相比有的投入產出企業(yè)，BT項目企業(yè)承擔的風險更大。所以，應當把對BT方式投資者優(yōu)惠政策確定下來，以消除BT項目投資者的顧慮。把BT項目投資者降低工程質量、加大建設費用等方式提前收回投資轉移到以確定的優(yōu)惠政策來涵養(yǎng)BT項目投資者上來。實施有利于企業(yè)投資的項目管理政策、財稅優(yōu)惠和補貼政策、社會保障政策，切實降低項目投資風險。
　　3、強化政府對BT項目的監(jiān)督
　　我國目前對外商投資基礎設施有限制性規(guī)定，因此，政府可在符合產業(yè)政策的前提下，根據不同的BT項目，強化政府對BT項目的監(jiān)督。政府可通過以下途徑監(jiān)督：⑴、明確方向－－提供技術資料、培訓管理人員、有效地發(fā)揮財力資金的杠桿效應，確保BT項目工程質量；⑵、確定指標－－設立相應的資產、質量狀況指標。如施工隊伍與承包人沒有直接的隸屬關系，且獨立管理或承擔某一部分施工的，應視為分包；⑶限定數量－－明確規(guī)定每一指標的上、下限。政府要確定BT項目的建設規(guī)模、建設內容、建設標準、投資額、工程時間節(jié)點及完工日期，并確認投資方投資額；⑷、監(jiān)督范圍－－負責BT項目的全過程監(jiān)督。政府對BT項目的設計、項目招投標、施工進度、建設質量等進行監(jiān)督與管理，有權向投資方提出管理上、組織上、技術上的整改措施；⑸、法律途徑－－若發(fā)生私自更改或超過規(guī)定數量的可訴之法律。實行建設市場準入制度，在施工過程中，監(jiān)理工程師如發(fā)現承包人有分包嫌疑時有權進行調查核實，承包人應提供有關資料并配合調查。如分包成立則按違約處理。
　　4、建立BT應對風險機制
　　BT項目所需資金越大，實施時面臨的風險就越大，風險的妥善處置關系到項目成效，需要對投資風險的管理對策進行研究，因而從項目跟蹤階段就進行有效的風險分析和評價，確定風險種類，擬定相應的風險回避對策，以確保項目的順利進行。一是有遠見、規(guī)避未來的風險。如政治風險、經濟風險、法律風險、環(huán)境與移民風險、經營風險、技術風險、融資風險、市場風險等；二是合同中增加防范風險的條款；三是建立與外方談判的專業(yè)隊伍，提高談判水平。
　　5、完善BT項目的立法
　　由BT誕生的時間短、經驗少，是新生事物。因此，最基本最重要的是要有明確的合同法律保護，同時，在管理上，對項目的投資概算、設計方案的確定，工程質量的檢驗以及財務審計都應從法律上確定政府權力。但目前，我國尚沒有關于BT的專門立法，所以更應加快立法步伐，我們盼望早日出臺一部完善的能夠對BT投資起積極作用的法律。

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