“商事登記”立法的幾個(gè)重要問(wèn)題

摘  要：  企業(yè)登記管制是必要的。企業(yè)登記主要存在三大類問(wèn)題，核心問(wèn)題是第三類。為此，必須明確企業(yè)登記行為的概念、特性，以企業(yè)的合法性為企業(yè)登記的實(shí)質(zhì)目的，以經(jīng)濟(jì)生活和經(jīng)濟(jì)規(guī)律為商事立法的基本原則。保證企業(yè)靜態(tài)合法性的方式是利用企業(yè)的設(shè)立、變更和注銷程序，這是政府強(qiáng)制管制的結(jié)果；保證企業(yè)動(dòng)態(tài)合法性的主要方式是使用處罰“威脅”企業(yè)和控制企業(yè)的“信用”資源，這是政府和企業(yè)之間的博弈過(guò)程，……
一、  我國(guó)目前企業(yè)登記管制的現(xiàn)狀和簡(jiǎn)要分析
我國(guó)對(duì)經(jīng)營(yíng)者實(shí)行登記管制有著幾乎和共和國(guó)同齡的歷史。企業(yè)登記制度的建立和堅(jiān)持對(duì)國(guó)民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，包括對(duì)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，做出了積極有效的、和不容忽視的貢獻(xiàn)，這一制度安排的歷史合理性是明顯的。

但是，隨之市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立和發(fā)展，現(xiàn)存企業(yè)登記制度與當(dāng)前社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展現(xiàn)狀、與我國(guó)市場(chǎng)逐步國(guó)際化的發(fā)展要求、與政府機(jī)構(gòu)職能改革的方向、與公務(wù)員自身的利益特點(diǎn)等發(fā)生矛盾，在一定的范圍還發(fā)生尖銳的沖突。

問(wèn)題的嚴(yán)重性在于：目前的企業(yè)登記制度似乎已經(jīng)成為經(jīng)濟(jì)發(fā)展的“瓶頸”。[1]企業(yè)登記制度必須進(jìn)行改革。

當(dāng)前企業(yè)登記管制的主要問(wèn)題表現(xiàn)在三個(gè)方面：第一個(gè)是外部環(huán)境問(wèn)題，主要是前置審批[2]因沒(méi)有有效（法律）約束等原因過(guò)多過(guò)濫；第二個(gè)是登記系統(tǒng)自身的問(wèn)題，主要是系統(tǒng)元素（從事登記的人員）低能和系統(tǒng)結(jié)構(gòu)（登記機(jī)構(gòu)的設(shè)置）錯(cuò)亂；第三個(gè)是法律缺陷問(wèn)題。主要是似乎尚未（或遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠）以市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)觀念構(gòu)建企業(yè)登記法律體系以及登記條件界定模糊。

第一個(gè)問(wèn)題的存在導(dǎo)致抬高了企業(yè)跨入登記門檻的臺(tái)階。這個(gè)問(wèn)題社會(huì)反映很大，民怨最多，也使許多從事企業(yè)登記的同志以此而觸犯了刑律。[3]不過(guò)，值得欣慰的是，目前國(guó)家正在積極地進(jìn)行行政審批改革，《行政許可法》已列入全國(guó)人大2002年立法計(jì)劃，因此這個(gè)問(wèn)題短期內(nèi)可以得到抑制，長(zhǎng)期看也有望依法治理。在當(dāng)前現(xiàn)實(shí)情況下，一個(gè)調(diào)和的應(yīng)對(duì)措施是“一家受理，轉(zhuǎn)告相關(guān)”的并聯(lián)審批法和一棟樓合署辦公法。從全局看，前置審批泛濫對(duì)企業(yè)登記來(lái)說(shuō)是個(gè)嚴(yán)重的、急迫的問(wèn)題，但這個(gè)問(wèn)題并不是企業(yè)登記管制的核心問(wèn)題。

第二個(gè)問(wèn)題是我們系統(tǒng)內(nèi)部的問(wèn)題，歸一化調(diào)整登記部門、培訓(xùn)企業(yè)登記人員，使其專業(yè)化、精英化（例如實(shí)行注冊(cè)官制度）是解決問(wèn)題的出路。值得指出的是，歸一化登記是網(wǎng)上登記和登記自動(dòng)化的前提和必然要求，也是各國(guó)企業(yè)登記發(fā)展的趨勢(shì)。此項(xiàng)制度變遷需要我們突破諾斯（Douglass  C．North）[4]所說(shuō)的制度“路徑依賴[5]”的束縛，需要改革的決心和打破部門利益的勇氣。第二個(gè)問(wèn)題的存在會(huì)導(dǎo)致第一個(gè)問(wèn)題和第三個(gè)問(wèn)題向負(fù)面擴(kuò)張。

第三個(gè)問(wèn)題涉及我們討論的核心。概要的說(shuō)，一個(gè)是是否需要和怎樣以市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的客觀要求指導(dǎo)商事登記立法問(wèn)題；一個(gè)是立法的技術(shù)問(wèn)題�，F(xiàn)實(shí)是，滯后的登記法律法規(guī)遏制了市場(chǎng)主體進(jìn)入市場(chǎng)和適應(yīng)市場(chǎng)的合理要求，現(xiàn)有登記條件、登記時(shí)限時(shí)常成為各級(jí)政府改革的對(duì)象和學(xué)術(shù)界批評(píng)的例子。公開沖破現(xiàn)有法律法規(guī)的情況在一些省市已經(jīng)出現(xiàn)（例如許可公司分期注入注冊(cè)資金、經(jīng)營(yíng)范圍采用“否定式”等）。從立法技術(shù)上說(shuō)（實(shí)際上，立法技術(shù)受多種立法指導(dǎo)思想的影響）由于企業(yè)登記法律法規(guī)界定模糊，不但使申請(qǐng)者和審查者難以操作，也為腐敗者尋租提供了條件。

面對(duì)這樣的現(xiàn)狀，有必要對(duì)企業(yè)登記做進(jìn)一步深入的研究。

二、  企業(yè)登記行為的概念、特征和性質(zhì)
筆者認(rèn)為，企業(yè)登記法律法規(guī)界定模糊首先來(lái)源于對(duì)企業(yè)登記的概念沒(méi)有一個(gè)明確的定義。[6]我們認(rèn)為，企業(yè)（更好的提法是“經(jīng)營(yíng)者”，為了方便，我們?nèi)允褂闷髽I(yè)這一習(xí)慣提法）登記的概念可以描述為：行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)一定的行政管理目的，根據(jù)法律法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，依相對(duì)人的申請(qǐng)，對(duì)符合法定條件的涉及相對(duì)人的以營(yíng)利為目的的法人資格、經(jīng)營(yíng)資格等方面的法律事實(shí)給予書面確認(rèn)的行為。[7]

如果認(rèn)可這個(gè)概念的定義，則企業(yè)登記行為具有以下基本特征：

特征一，企業(yè)登記是行政機(jī)關(guān)依法實(shí)施行政管理的職能行為，沒(méi)有法律的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)不得作為。因而放寬或“附加”登記條件都不是依法行政行為。

特征二，企業(yè)登記是由相對(duì)人提起，屬于被動(dòng)行使職權(quán)的行為，沒(méi)有相對(duì)人的申請(qǐng)，就沒(méi)有登記行為發(fā)生。值得注意的是，到目前為止，我國(guó)涉及企業(yè)登記的實(shí)體法和程序法對(duì)需要登記的經(jīng)營(yíng)單位采用了列舉式，因此，從邏輯上說(shuō)，并不是一切經(jīng)營(yíng)單位都需要去登記。這種情況就為一些經(jīng)營(yíng)單位不去做企業(yè)登記留下了借口。

特征三，企業(yè)登記是羈束行政行為，也就是說(shuō)，是否給予登記，登記機(jī)關(guān)無(wú)自由裁量權(quán)。對(duì)符合法定條件的登記申請(qǐng)，登記機(jī)關(guān)必須依法受理并給予登記，反之應(yīng)當(dāng)拒絕登記。

特征四，企業(yè)登記的內(nèi)容為法定內(nèi)容，依據(jù)的是法律事實(shí)。法律事實(shí)是一種能用證據(jù)證明的事實(shí)。這意味著法律事實(shí)不僅是客觀事實(shí)，而且它還應(yīng)是能用證據(jù)證明的客觀事實(shí)。法律事實(shí)可能不符合或不完全符合客觀事實(shí)。企業(yè)登記的“證據(jù)”應(yīng)當(dāng)是指企業(yè)登記所提交的、證明的企業(yè)登記申請(qǐng)符合法定條件法定文件。至于企業(yè)獲得的“證據(jù)”是否合法，證據(jù)是否符合客觀事實(shí)不應(yīng)在審查范圍內(nèi)。保證證據(jù)合法和符合客觀事實(shí)應(yīng)明確為是申請(qǐng)人的責(zé)任。對(duì)此《刑法》和有關(guān)法律法規(guī)有明確規(guī)定。[8]

考察特征三、特征四，發(fā)現(xiàn)這兩者之間存在一個(gè)“空洞”：即企業(yè)登記的“法定條件”與申請(qǐng)人提交的證明“符合法定條件”的文件并不一致，參見(jiàn)下表。

表1  公司登記條件分類表

編號(hào)
No.1
No.2
No.3

條件分類
公司法規(guī)定的條件
程序法規(guī)定提交的文件

證明公司設(shè)立申請(qǐng)符合規(guī)定的條件
程序法規(guī)定的登記注冊(cè)事項(xiàng)

基本條件
法定人數(shù)
法人資格證明或身份證明  
有限責(zé)任公司股東

法定資本
驗(yàn)資證明
注冊(cè)資本

名稱，組織
企業(yè)名稱預(yù)先核準(zhǔn)通知書，公司章程
名稱

共同制定公司章程
公司章程的簽章
企業(yè)類型、經(jīng)營(yíng)范圍、營(yíng)業(yè)期限

固定場(chǎng)所和相應(yīng)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)條件
公司住所證明，沒(méi)有文件證明“相應(yīng)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)條件”
住所

獲得審批
批準(zhǔn)文件

附加條件

公司董事長(zhǎng)簽署的設(shè)立申請(qǐng)書

全體股東指定代表或者共同委托代理人的證明

關(guān)于公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理的姓名、住所的文件以及有關(guān)委派、選舉或者聘用的證明

公司法定代表人任職和身份證明
法定代表人

這種不一致將導(dǎo)致：一是對(duì)“……不符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的，公司登記機(jī)關(guān)不予登記”沒(méi)有判斷依據(jù)；二是可能導(dǎo)致“泛化”登記條件，增加申請(qǐng)人提交的文件。事實(shí)上這種情況已經(jīng)出現(xiàn)。三是登記機(jī)關(guān)工作人員的責(zé)任無(wú)法界定，從而有關(guān)法律責(zé)任也泛化，導(dǎo)致企業(yè)登記人員選擇拒絕登記申請(qǐng)的策略。[9]

特征五，獲得“營(yíng)業(yè)執(zhí)照”的企業(yè)會(huì)被社會(huì)推定為“合乎法定條件”，因而登記行為會(huì)產(chǎn)生證明力，影響利益相關(guān)的第三人。

三、  商事登記立法需要明確的幾個(gè)重大問(wèn)題
前置審批問(wèn)題的解決和登記系統(tǒng)的調(diào)整為企業(yè)登記達(dá)到社會(huì)和諧性[10]提供了前提。但是，企業(yè)登記畢竟是依法登記，如果不能制定好的企業(yè)登記實(shí)體法和程序法，我們?nèi)匀徊荒苓_(dá)到目標(biāo)。企業(yè)登記改革最核心問(wèn)題是法律設(shè)定。

考慮企業(yè)登記的法律設(shè)定，筆者認(rèn)為需要特別研究明確以下幾個(gè)重大問(wèn)題：

1、  確定企業(yè)的合法性是商事登記立法的實(shí)質(zhì)目的。
企業(yè)登記管制，政府要付出行政成本，企業(yè)要付出管理成本，兩者共同導(dǎo)致社會(huì)總福利減少。那么，為什么大多數(shù)國(guó)家的政府仍要進(jìn)行企業(yè)登記管制？

筆者認(rèn)為，商事登記立法的實(shí)質(zhì)目的是通過(guò)登記保證企業(yè)的合法性。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，這一合法性保證可以減少交易成本，保護(hù)企業(yè)、股東、債權(quán)人和交易相對(duì)人的合法權(quán)益，進(jìn)而增加社會(huì)總福利。如果由此導(dǎo)致社會(huì)總福利增減的代數(shù)和是正數(shù)，企業(yè)登記管制就能夠得以存續(xù)。這是在現(xiàn)今世界放松政府管制的大趨勢(shì)下，企業(yè)登記管制能夠存在的理由。

商事登記立法需要圍繞這一實(shí)質(zhì)目的進(jìn)行。

2、  政府在商事登記立法中可以使用的兩個(gè)策略。
企業(yè)的合法性有兩種情況，一是靜態(tài)合法性，二是動(dòng)態(tài)合法性。政府通過(guò)商事登記保證企業(yè)靜態(tài)合法性的方式是利用企業(yè)的設(shè)立、變更和注銷程序，這是政府強(qiáng)制管制的結(jié)果；保證企業(yè)動(dòng)態(tài)合法性的主要方式是使用有關(guān)罰則“威脅”企業(yè)和控制企業(yè)的“信用”資源，這是政府和企業(yè)之間的博弈過(guò)程，博弈的均衡結(jié)果在于雙方的策略。政府的主要策略是利用處罰減少企業(yè)的直接利益和利用控制企業(yè)信用等級(jí)增減企業(yè)的潛在利益。當(dāng)前企業(yè)虛假登記和登記后違反登記法規(guī)的問(wèn)題較多，一個(gè)重要原因在于目前企業(yè)登記管理的法律法規(guī)沒(méi)有從博弈的角度去設(shè)定罰則（控制企業(yè)直接利益），更沒(méi)有對(duì)企業(yè)信用等級(jí)進(jìn)行控制的條款（控制企業(yè)潛在利益），放棄了一個(gè)重要的策略。因而登記管制博弈的均衡結(jié)果是不理想的。

3、  企業(yè)合法性的法律標(biāo)準(zhǔn)——界限劃在哪？商事登記立法的一個(gè)基本原則。
確定企業(yè)的合法性標(biāo)準(zhǔn)十分重要，因?yàn)檫@個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是一條企業(yè)是否合法的界線。正像婚姻法確定適婚年齡一樣，過(guò)高和過(guò)低的企業(yè)合法性界線都將產(chǎn)生不良后果。一般地講，企業(yè)合法性界限過(guò)高會(huì)人為制造“不合法”，而我們現(xiàn)在的問(wèn)題主要是企業(yè)合法性界限過(guò)高，例如對(duì)注冊(cè)資本規(guī)定等。

劃定企業(yè)合法性界線的根本標(biāo)準(zhǔn)在于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的客觀需求�；蛘哒f(shuō)商事登記立法的第一著眼點(diǎn)不是法學(xué)理論，而應(yīng)是經(jīng)濟(jì)生活和經(jīng)濟(jì)規(guī)律，控制經(jīng)濟(jì)的法律不應(yīng)脫離經(jīng)濟(jì)生活和違背經(jīng)濟(jì)規(guī)律，這是我們討論商事登記立法的一個(gè)基本原則。這一著眼點(diǎn)直接決定了我們能否立出“好法”。

把握市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的客觀需求，有兩個(gè)需要注意的比例關(guān)系，一個(gè)是人的經(jīng)營(yíng)權(quán)、發(fā)展權(quán)和企業(yè)合法性標(biāo)準(zhǔn)的比例。經(jīng)營(yíng)權(quán)，發(fā)展權(quán)的量和一個(gè)社會(huì)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度是正比例關(guān)系，經(jīng)濟(jì)發(fā)展社會(huì)發(fā)展人們享有經(jīng)營(yíng)權(quán)、發(fā)展權(quán)的水平就會(huì)高，因而企業(yè)登記的合法性標(biāo)準(zhǔn)就應(yīng)當(dāng)?shù)停坏诙�個(gè)是社會(huì)的道德水準(zhǔn)和企業(yè)合法性標(biāo)準(zhǔn)的比例，在法的資源總量一定的情況下，擴(kuò)張私權(quán)利，就意味著公權(quán)力的收縮，但是在現(xiàn)階段或者說(shuō)一個(gè)相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)期內(nèi)，要保障公民的權(quán)利，還必須依靠一定量的國(guó)家權(quán)力來(lái)保障。后面我們會(huì)提到和借鑒德國(guó)的商事便捷原則，德國(guó)的道德水準(zhǔn)是比較高的，例如他們的地鐵沒(méi)有賣票的人，也沒(méi)有查票的人，乘坐地鐵是由各人根據(jù)距離的遠(yuǎn)近自己到自動(dòng)售票機(jī)上買票。

結(jié)合我國(guó)現(xiàn)狀，我們?cè)噷?duì)企業(yè)的合法性標(biāo)準(zhǔn)得出這樣的趨向性建議：靜態(tài)低標(biāo)準(zhǔn)（低門檻），動(dòng)態(tài)高標(biāo)準(zhǔn)（違者重罰，長(zhǎng)期紀(jì)錄）。

也許我們會(huì)問(wèn)，靜態(tài)低標(biāo)準(zhǔn)會(huì)不會(huì)使大量不合格的市場(chǎng)主體進(jìn)入市場(chǎng)？

首先我們應(yīng)當(dāng)看到，在目前靜態(tài)高標(biāo)準(zhǔn)（高門檻）的情況下，市場(chǎng)主體的情況并不容樂(lè)觀，大量市場(chǎng)秩序整頓數(shù)據(jù)可以證明這一點(diǎn)。據(jù)計(jì)算，企業(yè)已經(jīng)登記且不符合條件的概率為15%，不符合登記條件且前來(lái)申請(qǐng)登記的概率接近100%。也就是說(shuō)，靜態(tài)高標(biāo)準(zhǔn)不但損失了效率，而且并沒(méi)有達(dá)到分離的目的。

其次，靜態(tài)低標(biāo)準(zhǔn)是否可行？讓我們看看英國(guó)企業(yè)登記的特點(diǎn)。英國(guó)企業(yè)登記的一個(gè)突出特點(diǎn)是對(duì)申請(qǐng)人的材料進(jìn)行形式審查，所以登記速度快，一般需要5天，20英鎊。加急1天就可以辦完，需要100英鎊。另一個(gè)突出的特點(diǎn)是沒(méi)有注冊(cè)資金限制，也不需要驗(yàn)資，企業(yè)資金是申請(qǐng)人自己申報(bào)的。第三個(gè)特點(diǎn)是設(shè)立公司的專項(xiàng)審批，全部實(shí)行事后審批。英國(guó)企業(yè)登記的基礎(chǔ)是全國(guó)聯(lián)網(wǎng)的個(gè)人信用制度。[11]

4、  必須考慮到工商行政管理人員的經(jīng)濟(jì)人特性，恰當(dāng)?shù)匾?guī)定登記條件，并且這些條件一定要有可操作性，同時(shí)也不要使他們負(fù)擔(dān)不可預(yù)期的責(zé)任。
在企業(yè)登記管制中，企業(yè)出現(xiàn)違法行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是企業(yè)自己的事，企業(yè)應(yīng)當(dāng)為此而承擔(dān)責(zé)任。如果法律的規(guī)定隱含著連帶和追究工商管理部門的責(zé)任，工商管理部門必然對(duì)此作出預(yù)期反映，太多的責(zé)任一定會(huì)導(dǎo)致對(duì)企業(yè)作出太多的限制，企業(yè)登記效率大大降低，借權(quán)力尋租以求得利益平衡的現(xiàn)象就會(huì)大量增加。

例子。（對(duì)登記條件做泛化的解釋）．依照《公司法》第十九條的規(guī)定，設(shè)立有限責(zé)任公司的條件有5項(xiàng)。《公司登記管理?xiàng)l例》第十七條把這5項(xiàng)條件具體化為9個(gè)書面文件，其中有公司住所證明。由于大多數(shù)“公司住所”是租賃的，往往登記機(jī)關(guān)認(rèn)為光有合同還不行，還需要房主的營(yíng)業(yè)執(zhí)照復(fù)印件（還需要加蓋發(fā)照工商局的印章），還需要房主的房產(chǎn)證復(fù)印件（是否需要加蓋房產(chǎn)部門的印章？）。于是，書面文件（九）實(shí)際上就泛化成了三個(gè)文件，況且要“加蓋印章”。問(wèn)題是，法規(guī)規(guī)定的書面文件（九）能這樣泛化的理解嗎？回答是：能！既然法規(guī)要求公司登記的申請(qǐng)者提交“公司住所證明”，可法規(guī)又沒(méi)有指明這個(gè)證明確切的是指什么，顯然執(zhí)行者可以理解這個(gè)規(guī)定隱含著這樣的意思：公司住所必須用文件來(lái)真正證明。為了追求這個(gè)真正的證明，自然可以發(fā)揮想象力了。一個(gè)文件泛化成三個(gè)還是少的，合同上的章是不是真的？簽名是不是真的？如果簽名是真的，是不是當(dāng)事人意思的真實(shí)表示。營(yíng)業(yè)執(zhí)照也可能有假的，是不是還要再查查股東的情況，讓申請(qǐng)者提交一下股東證明，還有其他證明，例如注冊(cè)資金證明等等。如此，申請(qǐng)者何時(shí)才能完成企業(yè)登記手續(xù)呢？這就不免給申請(qǐng)者一種被“刁難”的感覺(jué)。但是法律法規(guī)并沒(méi)有禁止這樣理解和這樣做！立法中并沒(méi)有解決這個(gè)問(wèn)題�？蓮牧硪粋�(gè)角度講，公務(wù)員都是吃工資飯的，搞錯(cuò)了，出了事，砸了飯碗的事不是一個(gè)先例了。這種心理大多數(shù)負(fù)責(zé)企業(yè)登記的人員都

有。從“經(jīng)濟(jì)人”的角度講，公務(wù)員追求效用最大化確也無(wú)可非議。

以上例子還會(huì)導(dǎo)致這樣一個(gè)結(jié)果，就是社會(huì)對(duì)政府的預(yù)期不樂(lè)觀，政府說(shuō)話沒(méi)準(zhǔn)，不講信譽(yù)，從而助長(zhǎng)了企業(yè)的投機(jī)心理，惡性循環(huán)的結(jié)果是社會(huì)總體信譽(yù)降低。社會(huì)信譽(yù)降低又加劇了虛假登記行為。

5、  商事便捷——市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下的登記管制立法原則。
德國(guó)是民商法比較成熟的國(guó)家。早在1897年《商典法》就對(duì)商事登記作了系統(tǒng)規(guī)定，并成為歐洲大陸國(guó)家的借鑒，甚至影響到日本、韓國(guó)和我國(guó)澳門。即使如此，在商業(yè)現(xiàn)代化、國(guó)際化的影響下，德國(guó)近年來(lái)進(jìn)行了一系列的改革。主要是：放寬商號(hào)登記的限制條件，登記采用“義務(wù)”  原則和小規(guī)�！白栽浮痹瓌t；適應(yīng)現(xiàn)代化要求，設(shè)定“登記自動(dòng)化”法律規(guī)定。這一切，都體現(xiàn)了“商事便捷”的原則。同理，在商事便捷這一適合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的登記管制原則下，我國(guó)目前企業(yè)登記法律法規(guī)存在的較多問(wèn)題可以較好的得到調(diào)整解決。[12]

在商事便捷原則下企業(yè)登記立法的一個(gè)具體做法是統(tǒng)一市場(chǎng)實(shí)體法和程序法。我國(guó)市場(chǎng)實(shí)體法散見(jiàn)于不同的法律。有以責(zé)任形式立法的（《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》等），有以所有制形式或地域立法的（《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》等），有以投資者身份立法的（三個(gè)外資法）。在此立法邏輯下，登記程序法幾乎和主體法一樣多。這種情況的存在雖然有其歷史的原因，但其問(wèn)題是十分顯著的。主要表現(xiàn)在：法律資源浪費(fèi)和缺乏事理一致性（例如三部外資法關(guān)于審批時(shí)限的規(guī)定就有三種：3個(gè)月，90天，45天；同是公司制企業(yè)，內(nèi)資企業(yè)實(shí)繳資本，外商投資企業(yè)續(xù)交資本；）兩個(gè)問(wèn)題上。

這種多部法律并存的情況，不但增大了立法成本、協(xié)調(diào)成本、維護(hù)成本和學(xué)習(xí)成本，而且由于缺乏事理一致性，打亂了人們正常的思維邏輯，不但企業(yè)難以掌握法律，就是長(zhǎng)期從事企業(yè)登記的工商行政管理人員也難以把握。這是和商事便捷原則沖突的。

在商事便捷原則下，統(tǒng)一市場(chǎng)實(shí)體法和程序法具有可能性。主要理由是三個(gè)：一個(gè)是我們已經(jīng)有覆蓋較全的市場(chǎng)實(shí)體法和程序法，以及豐富的執(zhí)法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)；二是入世后逐步實(shí)行統(tǒng)一的國(guó)民待遇；三是我國(guó)目前已經(jīng)進(jìn)入完備市場(chǎng)秩序階段，特別是至關(guān)重要的產(chǎn)權(quán)明晰已經(jīng)基本做到，例如國(guó)有企業(yè)以產(chǎn)權(quán)明晰為主的現(xiàn)代化企業(yè)改造，黨政機(jī)關(guān)和軍隊(duì)武警不再辦企業(yè)，政府壟斷的不斷弱化等等。[13]

從根本上說(shuō)，轉(zhuǎn)變政府職能，簡(jiǎn)化企業(yè)注冊(cè)條件，變企業(yè)登記工作大包大攬的管制為企業(yè)作為民事主體自身為社會(huì)負(fù)責(zé)，實(shí)現(xiàn)《民法通則》對(duì)企業(yè)法人的規(guī)定性要求，企業(yè)真正成為獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的主體，以及嚴(yán)厲懲處虛假申請(qǐng)（包括已經(jīng)登記的企業(yè)又被發(fā)現(xiàn)是虛假的）行為是解決問(wèn)題的最終途徑。

主要參考資料：
[1]  孟軍，求索集——企業(yè)登記管理科學(xué)初探，1998年12月。

[2]  孫百昌，企業(yè)登記管制的博弈分析，系統(tǒng)工程理論方法應(yīng)用，2001年第10卷第2期。

[3]  趙俊山，我國(guó)企業(yè)登記注冊(cè)制度改革思路和對(duì)策，管理世界，2000年第12期。

[4]  戴濤，行政登記侵權(quán)之訴研究，行政法學(xué)研究，2001年第4期。

[5]  張文蔚，企業(yè)注冊(cè)行政審批制度改革勢(shì)在必行，中國(guó)工商管理研究，2001年第2期。

[6]  王春和，對(duì)前置審批的辯證思考，中國(guó)工商管理研究，2001年第4期，p22

[7]  肖建民，英國(guó)公司登記注冊(cè)制度及其啟示，中國(guó)工商管理研究，2002年2期。

[8]  謝非，德國(guó)商業(yè)登記制度的改革與現(xiàn)狀，中國(guó)工商管理研究，2001年3期。

[9]  工商行政管理，2000年至2002年各期。

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[1]  進(jìn)一步的問(wèn)題是：我們現(xiàn)在的“嚴(yán)把市場(chǎng)主體準(zhǔn)入關(guān)”的提法是否是“火上澆油”。

[2]  前置審批實(shí)質(zhì)上是一個(gè)準(zhǔn)入問(wèn)題（包括行業(yè)準(zhǔn)入和條件準(zhǔn)入）。行業(yè)準(zhǔn)入審批在任何一個(gè)法制國(guó)家都存在。我們國(guó)家的特點(diǎn)有二：一個(gè)是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)遺留下來(lái)的前置審批以及頑固的行政慣性；二是部門利益。第一個(gè)問(wèn)題比較容易解決，目前的行政審批改革就是為了解決這個(gè)問(wèn)題。問(wèn)題在于部門利益。這是行政審批大量增加的真正動(dòng)力。例如，某省1993年前置審批120項(xiàng)，省政府改革后公布59項(xiàng)。至2001年4月，在簡(jiǎn)政放權(quán)的大環(huán)境下，前置審批又達(dá)到161項(xiàng)。該省省直部門共有前置審批2200項(xiàng)，平均每個(gè)國(guó)民經(jīng)濟(jì)行業(yè)3個(gè)。

[3]  《公司法》對(duì)公司登記的前置條件限于法律行政法規(guī)規(guī)定。實(shí)際操作中，企業(yè)登記部門自己掌握的前置條件還包括國(guó)務(wù)院或國(guó)務(wù)院辦公廳發(fā)文、部委聯(lián)合發(fā)文、有關(guān)主管部門發(fā)文等，另外還有地方法規(guī)和規(guī)章。據(jù)《企業(yè)登記管理前置審批適用法規(guī)》（中華工商聯(lián)合出版社，2000年8月）記載，法律規(guī)定的29項(xiàng)，行政法規(guī)規(guī)定的51項(xiàng)，國(guó)務(wù)院或國(guó)務(wù)院辦公廳規(guī)定的28項(xiàng)，國(guó)家工商總局及與其他部門聯(lián)合發(fā)文的38項(xiàng)。共計(jì)146項(xiàng)。國(guó)家工商總局的說(shuō)法是以法律法規(guī)和國(guó)家局與其它部委聯(lián)合發(fā)文規(guī)定的前置審批為準(zhǔn)。這實(shí)際上是為不堅(jiān)持前置審批限于法律法規(guī)的說(shuō)法，自己向社會(huì)開了一個(gè)口子。

[4]  諾斯1920年生于美國(guó)麻薩諸塞州，1942年和1952年先后獲得加利福尼亞大學(xué)柏克萊分校文學(xué)學(xué)士學(xué)位和博士學(xué)位。從1946年到1982年，他先后任教于美國(guó)的加利福尼亞大學(xué)、華盛頓大學(xué)、賴斯大學(xué)和英國(guó)的劍橋大學(xué)，1982年他重新回到華盛頓大學(xué)任教至今。他還曾在1972年擔(dān)任過(guò)美國(guó)經(jīng)濟(jì)史學(xué)會(huì)會(huì)長(zhǎng)。他的最高榮譽(yù)是在1993年獲得了諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)。

[5]  為什么現(xiàn)有登記制度問(wèn)題重重長(zhǎng)期存在而無(wú)法改變？諾斯認(rèn)為這是“制度自我強(qiáng)化”的結(jié)果，即制度的“路徑依賴”。構(gòu)成這種自我強(qiáng)化機(jī)制的主要原因是：（1）規(guī)模效應(yīng)。設(shè)計(jì)和推行一項(xiàng)制度需要投入大量的初始資本，而隨著這項(xiàng)制度的推廣，單位成本和追加成本都會(huì)下降。（2）學(xué)習(xí)效應(yīng)。制度的運(yùn)行成本也有隨著其運(yùn)行時(shí)間的延長(zhǎng)和制度的不斷自我完善有不斷下降的趨勢(shì)。凡勃倫指出：“經(jīng)過(guò)一個(gè)有選擇的強(qiáng)制過(guò)程，今天的情形，通過(guò)人們對(duì)事物的習(xí)慣性看法而改變或加強(qiáng)過(guò)去傳下來(lái)的某些觀點(diǎn)或思想習(xí)慣，從而塑造了明天的制度�！保�3）協(xié)作效應(yīng)。一項(xiàng)制度的建立會(huì)導(dǎo)致一系列與之相聯(lián)系的其他制度和非正式

規(guī)則的產(chǎn)生，同時(shí)還會(huì)誘發(fā)許多與之相聯(lián)系的互利組織的產(chǎn)生，以及相應(yīng)的投資。而這些與之相配合的制度和組織的產(chǎn)生，會(huì)使得該項(xiàng)制度的實(shí)施成本更趨降低。例如，工商行政管理機(jī)構(gòu)長(zhǎng)期（改革開放至今）辦集貿(mào)市場(chǎng)，取財(cái)于集貿(mào)市場(chǎng)，從而構(gòu)成了現(xiàn)有的工商行政管理機(jī)構(gòu)的財(cái)務(wù)供給體制和供給原則（俗稱“以收定支”），國(guó)家?guī)缀醪恍枰獙?duì)工商行政管理機(jī)構(gòu)進(jìn)行財(cái)政安排，因此，當(dāng)改革這種制度時(shí)，原有形成的一系列與之相聯(lián)系的其他制度和非正式規(guī)則又對(duì)改革起到一種很大的阻礙作用。（4）適應(yīng)性預(yù)期。隨著一項(xiàng)制度實(shí)施時(shí)間的延長(zhǎng)和實(shí)施范圍的擴(kuò)大，人們對(duì)于該制度生命力的信心會(huì)不斷加強(qiáng)。例如，現(xiàn)存的企業(yè)登記注冊(cè)制度弊端重重，但人們長(zhǎng)期接受它，甚至依賴它，便會(huì)希望它被廣泛使用，從而也就更愿意接受它。（5）既得利益約束。任何制度的變遷都很難使所有的人都得到正的純收益，并且往往它還可能會(huì)使一些人的利益遭受損失（至少在短期內(nèi)如此）。

[6]  參見(jiàn)日本《商法典》第九條“本法規(guī)定的應(yīng)登記事項(xiàng)，根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求，登記于管轄其營(yíng)業(yè)所所在地的登記所置備的商業(yè)登記薄上�！表n國(guó)《商典法》第34條“依照本法必須進(jìn)行登記的事項(xiàng)，根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)，應(yīng)在其營(yíng)業(yè)所所在地的管轄法院的商業(yè)登記薄上進(jìn)行登記�！�

[7]  企業(yè)登記行為目前尚沒(méi)有定義，可以參照的有：國(guó)家工商總局編寫的《企業(yè)登記管理》（中華工商聯(lián)合出版社，2000年8月），其中談到“企業(yè)登記管理法律體系”的概念時(shí)認(rèn)為企業(yè)登記是：“調(diào)整企業(yè)、登記管理機(jī)關(guān)以及兩者之間經(jīng)濟(jì)、行政法律關(guān)系……”。

[8]  《刑法》第一百五十八條“申請(qǐng)公司登記使用虛假證明文件或者采取其他欺詐手段虛報(bào)注冊(cè)資本，欺騙公司登記主管部門，取得公司登記，虛報(bào)注冊(cè)資本數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處虛報(bào)注冊(cè)資本金額  百分之一以上百分之五以下罰金�！薄豆�司法》第二百零六條“違反本法規(guī)定，辦理公司登記時(shí)虛報(bào)注冊(cè)資本、提交虛假證明文件或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實(shí)取得公司登記的，責(zé)令改正，對(duì)虛報(bào)注冊(cè)資本的公司，處以虛報(bào)注冊(cè)資本金額百分之五以上百分之十以下的罰款；對(duì)提交虛假證明文件或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實(shí)的公司，處以一萬(wàn)元以上十萬(wàn)元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，撤銷公司登記。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任�！薄镀髽I(yè)法人登記管理?xiàng)l例》第三十條“企業(yè)法人有下列情形之一的，登記主管機(jī)關(guān)可以根據(jù)情況分別給予警告、罰款、沒(méi)收非法所得、停業(yè)整頓、扣繳、吊銷《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》的處罰：  (  一  )  登記中隱瞞真實(shí)情況、弄虛作假或者未經(jīng)核準(zhǔn)登記注冊(cè)擅自開業(yè)的；……�！�

[9]  參見(jiàn)文獻(xiàn)[2]  。

[10]  社會(huì)和諧性是指政府的登記管制與社會(huì)發(fā)展相適應(yīng)，通俗的講是老百姓滿意，有利于社會(huì)總福利增加。

[11]  參見(jiàn)文獻(xiàn)[7]  ，p32

[12]  參見(jiàn)文獻(xiàn)[8]  ，P49

[13]  在理論上，把整個(gè)改革自覺(jué)地明確為建設(shè)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是在十四大（1992）。按照十四大列出的中國(guó)改革的時(shí)間表，大概30年略多的時(shí)間完成中國(guó)的市場(chǎng)化改革。前二十年主要任務(wù)是構(gòu)建市場(chǎng)體系，后十年，主要任務(wù)是完備市場(chǎng)秩序。市場(chǎng)化程度最主要是看三個(gè)方面的指標(biāo)，一個(gè)指標(biāo)是商品市場(chǎng)定價(jià)程度。改革開放之前我國(guó)的各種商品，  90%以上是政府定價(jià)。到了90年代末，約95%左右的商品是市場(chǎng)定價(jià)。第二個(gè)指標(biāo)是產(chǎn)權(quán)制度。改革開放之前城市工業(yè)和商業(yè)企業(yè)資產(chǎn)，90%以上是國(guó)有制。現(xiàn)在國(guó)有制的比重是50%略強(qiáng)。改革開放前，在國(guó)民生產(chǎn)總值中，70%以上是國(guó)有制部門提供的，非國(guó)有制提供只占不到30%；現(xiàn)在非國(guó)有制部門提供的國(guó)民生產(chǎn)總值已經(jīng)接近70%，國(guó)有制部門提供的國(guó)民生產(chǎn)總值是30%略多一點(diǎn)，完成了一個(gè)倒三七的扭轉(zhuǎn)。第三個(gè)指標(biāo)是宏觀調(diào)控體制的變化，主要是金融體制和財(cái)政體制�，F(xiàn)在政府、企業(yè)和居民這三個(gè)主體當(dāng)中，國(guó)民收入直接掌握在政府手里的不到20%，剩下的80%在企業(yè)和居民家庭。金融體制變化也相當(dāng)深刻。從1993年以后，金融立法明顯地加速，中央銀行相對(duì)獨(dú)立，國(guó)有商業(yè)銀行體系的構(gòu)建，政策性銀行的獨(dú)立等。世界銀行在1996年前后，對(duì)世界所有轉(zhuǎn)軌國(guó)家，從計(jì)劃體制向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌國(guó)家的市場(chǎng)化速度做了一個(gè)綜合的市場(chǎng)化指數(shù)測(cè)評(píng)，測(cè)評(píng)的結(jié)果，當(dāng)時(shí)所有轉(zhuǎn)軌國(guó)家平均的市場(chǎng)化進(jìn)展指數(shù)是4.4，最高值是6，中國(guó)是5.5。根據(jù)國(guó)家計(jì)委的一份報(bào)告，90年代中后期之后中國(guó)大體上總的市場(chǎng)化的程度在70%左右。

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