論合同自由原則

引  言
歷史跨入到21世紀(jì)，中國大力發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)的步伐將進(jìn)入到一個新的歷史階段；面對經(jīng)濟(jì)全球化席卷世界的浪潮，中國迎來了前所未有的發(fā)展契機(jī)。新世紀(jì)伊始，中國將加入世界貿(mào)易組織；加入WTO，為中國走近世界、了解世界、融入世界提供了無限空間，但同時我們也應(yīng)看到，中國在融入世界的過程中也面臨著諸多挑戰(zhàn)。這不僅僅直接沖擊到我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，而且對我國現(xiàn)今的法律制度，尤其是中國尚不發(fā)達(dá)的私……
一、合同自由的含義
　　所謂合同自由，是指當(dāng)事人依法享有締結(jié)合同、選擇相對人、選擇合同內(nèi)容、變更和解除合同、確定合同方式等方面的自由。在西方國家的合同法中，合同自由是合同法最基本的原則，是貫穿于合同法的一條主線，是研究合同法的出發(fā)點(diǎn)。因此，我們必須深入探討合同自由的含義；具體而言，合同自由包括以下五方面
內(nèi)容：　
　　第一、締結(jié)合同的自由。
指雙方當(dāng)事人均有權(quán)選擇是否締結(jié)合同的自由，這種自由是決定合同內(nèi)容等方面自由的前提。如果當(dāng)事人不享有締結(jié)合同的自由，也就談不上自由決定合同內(nèi)容的問題。
　　第二、選擇相對人的自由。
　　指當(dāng)事人有權(quán)自由決定與何人訂立合同。此種自由通�？梢园�括在締結(jié)合同的自由之中，但也可以與其相分立。例如，在現(xiàn)代社會某些公用事業(yè)服務(wù)領(lǐng)域不存在競爭，公用事業(yè)組織利用其壟斷地位，以標(biāo)準(zhǔn)合同方式從事交易時，消費(fèi)者則別無選擇。也就是說，他們很難享有選擇訂約伙伴的自由，但他們畢竟享有訂立契約的自由。所以，從這種意義上說，選擇締約伙伴的自由和締結(jié)合同的自由還是有區(qū)別的。也正是這種區(qū)別，使我們看到，要真正實現(xiàn)該項自由，必須以市場交易中有大量的參與主體存在為前提。因此，這項自由能否在市場交易中實現(xiàn)，關(guān)鍵在于有一個充分的完全競爭市場存在。
　　第三、決定合同內(nèi)容的自由。
　　指雙方當(dāng)事人有權(quán)決定怎樣締結(jié)合同具體條款的自由。從自由決定合同內(nèi)容上說，當(dāng)事人有權(quán)通過其協(xié)商，改變法律的任意性規(guī)定，同時也可以在法律規(guī)定的有名合同之外，訂立無名合同或者混合合同。但是，合同的內(nèi)容若違背了法律、法規(guī)的強(qiáng)行性規(guī)定和社會公共利益的要求，則將被宣告無效。
　　第四、變更和解除合同的自由。
　　指當(dāng)事人有權(quán)通過協(xié)商，在合同成立以后變更合同的內(nèi)容或解除合同。如前所述，當(dāng)事人享有的合同自由，首先包括締結(jié)合同的自由和決定合同內(nèi)容的自由。既然當(dāng)事人可以自由締結(jié)合同，當(dāng)然也可以通過協(xié)商自由解除合同；當(dāng)事人可以決定合同的內(nèi)容，同樣可以通過協(xié)商變更合同的內(nèi)容。因而，變更和解除合同的自由也是合同自由的組成部分。
　　第五、選擇合同方式的自由。
　　指締結(jié)合同的形式由雙方當(dāng)事人自由選擇。古代法律曾經(jīng)十分注重合同的締結(jié)形式及程序，如古羅馬法對買賣的儀式做了具體規(guī)定，被稱做“曼兮帕蓄”。（１）近代法律則崇尚形式自由，隨著經(jīng)濟(jì)生活節(jié)奏化的快速發(fā)展，現(xiàn)代合同法越來越注重交易形式的簡化、實用、便捷、經(jīng)濟(jì)，從而在合同方式的選擇上以“不要式為原則，以要式為例外”。（２）
二、合同自由原則在新合同法中的體現(xiàn)
在新合同法出臺之前，中國處于“三法鼎立”的局面。三部舊合同法帶有很多計劃經(jīng)濟(jì)的痕跡，他們強(qiáng)調(diào)國家有權(quán)干預(yù)當(dāng)事人的合同權(quán)利，嚴(yán)格限制當(dāng)事人的合同自由。新合同法取代舊法是一個重大的歷史性進(jìn)步，具體體現(xiàn)在以下方面：
（一）、在合同管理方面，新合同法大大減少了政府對合同的行政干預(yù)。
政府對合同的干預(yù)主要體現(xiàn)在合同管理，而合同管理是與合同自由相矛盾的。從合同管理制度的產(chǎn)生來看，它反映的是計劃經(jīng)濟(jì)條件下的要求和觀念，與市場經(jīng)濟(jì)不相協(xié)調(diào)。而且，合同管理明顯屬于公法的范疇，新合同法作為私法的一個重要組成部分，對此是不能予以規(guī)定的。原經(jīng)濟(jì)合同法設(shè)有“經(jīng)濟(jì)合同的管理”一章，而新合同法采取了折中的辦法，取消合同管理一章，只規(guī)定第127條列入總則�？梢�，從立法體例上看，相對于舊法而言，新合同法已大大減少了政府對合同的行政干預(yù)。
（二）、在合同的訂立程序方面，新合同法第一次在新中國合同立法中系統(tǒng)、完整的規(guī)定了要約與承諾制度。
要約和承諾是訂立合同的必須程序，一方面，這一締約制度包含了當(dāng)事人意志自由、雙方的合意本身即可構(gòu)成合同并產(chǎn)生相當(dāng)于法律效力的思想，是私法自治、合同自由的充分體現(xiàn)；另一方面，要約與承諾制度所具有的嚴(yán)格的程序性，又為合同自由原則在締約階段的實現(xiàn)提供了堅強(qiáng)有力的保障。
（三）、對合同形式的規(guī)定，新合同法采取了十分寬容的態(tài)度。
原經(jīng)濟(jì)合同法規(guī)定，除即時清結(jié)者外，經(jīng)濟(jì)合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式（第3條）。涉外經(jīng)濟(jì)合同法也規(guī)定，涉外經(jīng)濟(jì)合同應(yīng)采用書面形式。至于口頭合同和其他各種非書面合同是否應(yīng)被法律允許是一個有爭議的問題。新合同法對合同的形式采取非常寬容的態(tài)度。該法第10條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式�！辈⑶倚潞贤�法緊跟時代發(fā)展的步伐，對以數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等）形式訂立的合同也予以認(rèn)可。應(yīng)該講，這是新合同法在合同形式方面的重大突破，這不僅適應(yīng)了現(xiàn)代商業(yè)運(yùn)作的便捷和經(jīng)濟(jì)的要求，而且在更大程度上體現(xiàn)了當(dāng)事人的締約自由。
（四）、在合同內(nèi)容方面，新合同法對合同主要條款只做一般性規(guī)定，使得當(dāng)事人有充分的自由決定締約內(nèi)容。
原經(jīng)濟(jì)合同法第12條規(guī)定：“經(jīng)濟(jì)合同應(yīng)具備以下條款…  …”涉外經(jīng)濟(jì)合同法第12條規(guī)定：“合同一般應(yīng)當(dāng)具備以下條款…  …”從立法語言上來看，經(jīng)濟(jì)合同法規(guī)定較強(qiáng)硬，涉外經(jīng)濟(jì)合同法較之有所松動，但二者均將合同主要條款作為合同成立的前提，這在一定程度上違背了當(dāng)事人有權(quán)決定締約內(nèi)容的自由；新合同法第12條明確規(guī)定：“合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括以下條款…  …”可見，新合同法充分尊重當(dāng)事人決定締約內(nèi)容的自由。
（五）、在合同效力認(rèn)定方面，充分尊重當(dāng)事人的選擇，這一點(diǎn)主要體現(xiàn)在新合同法對可撤消合同范圍的規(guī)定。
所謂可撤消合同，是指當(dāng)事人在訂立合同時，因意思表示不真實，因此經(jīng)利害關(guān)系人的請求可撤消該合同，使其發(fā)生的法律關(guān)系歸于消滅。大陸法國家大多將意思表示不真實的合同歸入可撤消合同的范圍。而我國《民法通則》第59條規(guī)定，在行為人對行為內(nèi)容有重大誤解或顯失公平的情況下，可以經(jīng)利害關(guān)系當(dāng)事人的請求，撤消該合同，使其發(fā)生的法律關(guān)系歸于消滅�？梢�，我國民法并未將因欺詐、脅迫以及乘人之危等原因做出的意思表示不真實的合同作為可撤消合同來對待，而是作為無效合同來處理的，這一點(diǎn)與國際通行立法是有差距的。而新合同法第54條的規(guī)定使可撤消合同的范圍擴(kuò)大到了因欺詐、脅迫和乘人之危等原因做出的意思表示不真實的合同，這充分體現(xiàn)了當(dāng)事人的意愿，體現(xiàn)了合同自由原則，也達(dá)到了與國際接軌。
（六）、在違約責(zé)任制度方面，新合同法充分體現(xiàn)合同自由。
違約責(zé)任，又稱違反合同的民事責(zé)任，是指合同當(dāng)事人因違反合同債務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。違約責(zé)任的承擔(dān)，主要是通過支付違約金的方式得以實現(xiàn)。合同違約金在原經(jīng)濟(jì)合同法與涉外經(jīng)濟(jì)合同法中有不同的規(guī)定。經(jīng)濟(jì)合同法認(rèn)為，違約金應(yīng)起到威懾合同違約的作用，

因此違約金的作用應(yīng)是懲罰性，賠償性僅居第二。（見經(jīng)濟(jì)合同法第31條）涉外經(jīng)濟(jì)合同法認(rèn)為，違約金只能用以賠償損失，合同當(dāng)事人之間的法律地位是平等的，雙方均無權(quán)對對方進(jìn)行懲罰。（見涉外經(jīng)濟(jì)合同法第19條）新合同法基本上采納了原涉外經(jīng)濟(jì)合同法的觀點(diǎn)，對違約責(zé)任的規(guī)定表現(xiàn)出很大程度上的任意性（見新合同法第114條第1款），即當(dāng)事人可以在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，對一方的違約責(zé)任可以做出事先安排。具體表現(xiàn)在，當(dāng)事人可以事先約定違約金的數(shù)額幅度，也可以預(yù)先約定損害賠償額的計算方法。對于違約責(zé)任的事先約定，從根本上說是合同自由原則決定的。而原經(jīng)濟(jì)合同法認(rèn)為違約金具有懲罰性作用的觀點(diǎn)明顯帶有國家意志向合同違約責(zé)任制度滲透的傾向。因此說，新合同法在違約責(zé)任制度中，充分體現(xiàn)了合同自由原則。
（七）、在平衡當(dāng)事人意志與國家意志方面，新合同法充分尊重當(dāng)事人意志，即在不違反法律與社會公德的前提下，當(dāng)事人意志較國家意志優(yōu)先適用。
一部詳盡規(guī)定的合同法均要求當(dāng)事人的意志無條件服從國家意志，無異于國家在替當(dāng)事人訂立合同。新合同法較好的處理了二者的關(guān)系，允許當(dāng)事人的意志在一些條件下不同于國家意志，這主要體現(xiàn)在以下兩個方面：
1、規(guī)定了大量的“當(dāng)事人另有約定除外”的條款和當(dāng)事人有約定的，“按照其約定”的條款。
2、新合同法的一些規(guī)定只適用于當(dāng)事人沒有約定或約定不明的情況；也就是說，只有當(dāng)事人意志不明時，某些國家意志才得以適用。例如新合同法第306條規(guī)定：“托運(yùn)人應(yīng)當(dāng)按照約定的方式包裝貨物。對包裝方式?jīng)]有約定或約定不明的，適用本法第一百五十六條的規(guī)定�！庇纱丝梢�，合同法的這些規(guī)定，不能優(yōu)先于合同當(dāng)事人的約定，只有在當(dāng)事人約定不明、其意思內(nèi)容依法不能確定時，才作為當(dāng)事人意思表示空白的補(bǔ)充來適用。
三、誠實信用—矯正合同自由
資本主義發(fā)展到現(xiàn)代，人類經(jīng)濟(jì)生活發(fā)生了深刻變化，原先完全競爭的自由市場不復(fù)存在。隨著壟斷的出現(xiàn)，勞動者與雇主、大企業(yè)與消費(fèi)者、出租者與租借者之間地位的不對等日益明顯，彼此之間的矛盾開始激化；反映在民法領(lǐng)域，傳統(tǒng)民法所推崇的合同自由原則受到懷疑。對合同正義的追求，成了現(xiàn)代合同法矯正合同自由的一把銳利武器，這種矯正主要體現(xiàn)在誠實信用原則的確立。
合同自由原則以個人為本位，誠實信用原則則以社會為本位。所謂誠實信用，其本意是自覺按照市場制度中對待的互惠性原則辦事。（３）誠實信用原則就是要求民事主體在民事活動中維持雙方的利益均衡，以及當(dāng)事人利益與社會利益平衡的立法者意志。（４）我國新合同法明確確立了這一原則（第6條），并且，新合同法將這一原則貫徹到整部合同法當(dāng)中，使之非常豐富，而不是流于一句空洞的口號。這主要體現(xiàn)在以下幾方面：
（一）、在合同成立前，規(guī)定先合同義務(wù)。
傳統(tǒng)民法認(rèn)為，只有合同成立后雙方當(dāng)事人才互負(fù)權(quán)利義務(wù)。而現(xiàn)代合同法則規(guī)定合同成立前，雙方當(dāng)事人之間已形成“合理信賴?yán)�益”由此派生出相�?yīng)的協(xié)作、通知、照顧、保護(hù)及保密等附隨義務(wù)。這種附隨義務(wù)在合同訂立階段稱為先合同義務(wù)，違反此義務(wù)的當(dāng)事人應(yīng)承但締約上過失責(zé)任。新合同法第43條對保密義務(wù)的規(guī)定便是典型的先合同義務(wù)，第42條則規(guī)定了締約過失責(zé)任。
（二）、在合同履行過程中，規(guī)定附隨義務(wù)。
新合同法第60條規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)�！蓖瑫r又規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。”
（三）、在合同終止后，規(guī)定后合同義務(wù)。
傳統(tǒng)民法認(rèn)為合同終止后，當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系歸于消滅；而現(xiàn)代民法基于誠實信用原則，為更周到的保護(hù)當(dāng)事人利益，創(chuàng)設(shè)出后合同義務(wù)。如新合同法第92條規(guī)定：“合同的權(quán)利義務(wù)終止后，當(dāng)事人應(yīng)遵循誠實信用原則，根據(jù)交易習(xí)慣履行通知、協(xié)作、保密等義務(wù)�！�
誠實信用原則有效彌補(bǔ)了合同自由對合同正義背離的不足，因此，誠實信用原則被奉為“帝王條款”而得到遵守。
四、確立合同自由的歷史和現(xiàn)實意義
在我國，長期的計劃經(jīng)濟(jì)體制使人們對合同自由造成了諸多誤解，合同自由做為社會主義計劃原則的對立面受到眾多指責(zé)。例如，1981年經(jīng)濟(jì)合同法第4條將遵守國家政策和計劃的要求做為訂立經(jīng)濟(jì)合同的一項基本原則；第7條也確認(rèn)凡違反國家計劃的合同為無效合同�？梢�，合同自由在當(dāng)時并未得到認(rèn)可，甚至一度被當(dāng)成資產(chǎn)階級民法理論加以批判。直到民法通則出臺以及1993年修改經(jīng)濟(jì)合同法，合同自由原則才逐漸得到認(rèn)可。新的統(tǒng)一合同法第三條、第四條可以認(rèn)為是對合同自由的規(guī)定，盡管仍未使用“合同自由”一語，但這部合同法在很大程度上體現(xiàn)了合同自由原則。合同自由原則得以確立，在中國有著重大的歷史和現(xiàn)實意義。
（一）、確立合同自由原則，是打破計劃經(jīng)濟(jì)體制，鞏固改革成果，發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)的必然要求和必由之路，在中國具有劃時代的歷史意義。
統(tǒng)一的市場，呼喚統(tǒng)一的法律；競爭的市場，要求自由的原則。統(tǒng)一合同法確立了合同自由原則，打破了計劃經(jīng)濟(jì)體制下市場的條塊分割，由統(tǒng)一的法律來規(guī)范市場行為；同時，新合同法賦予市場主體充分的自由，最大程度的調(diào)動市場主體的參與意識和競爭意識，這必將使交易更加活躍，社會財富極大增長，市場也必將隨之繁榮。因此說，統(tǒng)一合同法確立合同自由原則，在中國具有劃時代的意義！
（二）、確立合同自由原則，是中國不斷擴(kuò)大對外開放，逐步適應(yīng)經(jīng)濟(jì)全球化挑戰(zhàn)，與國際接軌的必然結(jié)果，這對中國加入ＷＴＯ具有著重大的現(xiàn)實意義。
一定意義上講，世界貿(mào)易組織就是一系列制度和規(guī)則的集合。中國要想實現(xiàn)現(xiàn)代化，要想建立自由開放的市場經(jīng)濟(jì)，必須從傳統(tǒng)的計劃經(jīng)濟(jì)陰影中走出，這必然要求中國的法律與國際接軌。加入ＷＴＯ，要求中國必須按市場原則辦事，必須遵守統(tǒng)一的規(guī)則。合同自由原則的確立，與國際通行立法以及ＷＴＯ規(guī)則相符合，因此，合同自由的確立對中國加入ＷＴＯ具有重大的現(xiàn)實意義！

注釋：

（１）曼兮帕蓄(mancipatio）：即以買賣的形式完成所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，是一種傳來取得的方式，是羅馬法中最古老的轉(zhuǎn)移所有權(quán)方式�！�(見《羅馬法基礎(chǔ)》p136  江平  米健  著  中國政法大學(xué)出版社1991年版)

（２）見李永軍著《合同法原理》p41  中國人民公安大學(xué)出版社1999年版

（３）見張俊浩《民法學(xué)原理》　中國政法大學(xué)出版社1997年修訂版p25

（４）徐國棟《民法基本原則解釋》　p79  中國政法大學(xué)出版社992年版

主要參考書目：
梁慧星《民法總論》　法律出版社1998年版  
張俊浩《民法學(xué)原理》中國政法大學(xué)出版社1997年版
李永軍《合同法原理》中國人民公安大學(xué)出版社1999年版
王利明《合同法新論》中國政法大學(xué)出版社

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