我國物權法的中國特色與時代精神

民法典的制定目前已成為最熱門的立法話題。新合同法的頒行，意味著制典序幕已拉開，其初步的成功極大地刺激了學者參與立法的熱情。在此背景下，關于一國經濟體制之基礎、確定財產權之歸屬和變動的物權法自然被提上立法日程：學者起草的兩個建議案先后亮相，全國人大法工委的征求意見稿也已出臺。為此，我們特約請部分專家學者，就物權立法中的熱點問題進行探討，以此為物權立法工作的穩(wěn)健進行搭建一個對話和討論的平臺，并期望對我國的物權立法有所裨益。
　　自新合同法頒行以后，我國立法機關已經加快了物權法立法的步伐。我國物權法作為民法典的重要組成部分，其制訂和頒行將會極大地完善我國民事立法，并將與合同法構成市場經濟最基本的法律規(guī)則，有力地推動我國社會主義市場經濟法律體系的完善。然而，由物權法自身的復雜性所決定，物權法的制定并非一蹴而就，而是一項巨大的工程，在物權法立法過程中，有許多問題值得認真研究與思考，我認為，在物權立法中，下列問題尤有探討的必要。
　　一、關于物權法的性質
　　物權立法首先涉及物權法的定位問題，我認為應當明確物權法具有如下性質：第一，物權法是私法而非公法。盡管現代物權法越來越重視對物權的行使、移轉等方面的國家干預，但物權法本質上仍然屬于私法范疇，否則物權法也難以為民法所包容。既然物權法在本質上屬于民法的范疇，物權法應當確認民事主體對其財產所享有的充分的自由。物權法也應當從民事權利角度規(guī)范所有權和其他物權。例如，物權法所確認的國家所有權主要應當具有私法上的權利的特點。從實踐來看，盡管國家所有權和國家行政權常常很難嚴格分離，國家所有權的行使也往往要借助于行政機關行使行政權的活動來實現，但在物權法中，對國有財產權應當按照民事權利來構建，而不應當按照公權利來規(guī)定。第二，物權法主要是強行法。物權法的強行性的特點集中地表現在物權類型、物權的公示方法、物權的效力必須要由法律作出規(guī)定，當事人不能通過其協(xié)議改變法律的規(guī)定。同時還表現在不動產權利的行使方面，物權法也實行了越來越多的國家干預。當然，物權法作為私法，也要貫徹私法自治原則，如確認物權人可以在法律規(guī)定的范圍內依自身的意志設立、變更以及轉移物權，每個所有權人和他物權人可以依法自由行使其權利，他人不得干涉物權人權利的正當行使，物權人有權在法律規(guī)定的范圍內拋棄、處分其權利，等等，但總體上說，物權法主要是強行法。第三，物權法是普通法而非特別法。也就是說物權法所規(guī)范的是具有相當普遍性或一定程度的穩(wěn)定性的事項，其規(guī)范的財產關系大多是社會中較為重要的財產關系。隨著我國市場經濟的發(fā)展以及經濟體制改革的深化，產權關系處于一種變動的狀態(tài)之中，這就意味著并不是所有的財產關系都要由物權法予以規(guī)范，只有那些已經成熟的改革經驗才可以在物權法中反映出來。對于正處于改革之中的尚待進一步總結經驗的問題，不宜都在物權法中作出規(guī)定，而應當由特別法去解決。第四，物權法具有固有法的特點。所謂固有法，是指保留了較多的國家、民族和歷史的傳統(tǒng)的法律。物權法具有固有法的特點，是指物權法除了反映市場經濟的共性以外，要特別注重從本國的社會經濟生活條件出發(fā)，反映本國的歷史和民族的習慣，所有制關系的現狀以及國家對財產關系的管理方面的政策等。例如關于承包經營權的概念已經在我國使用多年，并已經為廣大人民群眾所接受，甚至已經形成了約定俗成的概念，不能輕易地放棄。再如典權是我國固有法的內容，在實踐中也可以成為公民的一種融資方法，應當在物權法中予以規(guī)定。當然，強調物權法的固有性質絕不是指要排斥他國的先進經驗。
　　二、物權法規(guī)范的重心是不動產物權
　　在民法上歷來存在著動產與不動產的區(qū)分，這一區(qū)分最早起源于羅馬法，無論是大陸法系國家還是普通法系國家都不例外，我國現行法也承認動產與不動產的劃分。不過，從物權法的發(fā)展趨勢來看，動產和不動產呈現出相互滲透甚至是相互轉化的狀況，因為一方面，由于不動產證券化趨勢的發(fā)展，不動產具有動產化的趨向。所謂物權的證券化，是指將物權及其收益體現在一定的證券中，通過證券的流通從而實現物權的價值。物權的證券化不僅有利于充分實現不動產的交換價值，而且也規(guī)范開辟了融資渠道。另一方面，某些動產如船舶、航空器等也要在法律上采取登記制度，從而與不動產的規(guī)則完全一致。還要看到，在擔保物權中，不動產抵押和動產抵押基本上是采用相同的規(guī)則。正是由于這一原因，有些學者認為應當使動產和不動產規(guī)則統(tǒng)一化，動產和不動產的規(guī)則應當趨于統(tǒng)一。
　　我認為，在物權立法中必須注意到動產和不動產在某些方面應適用共同的規(guī)則，例如物權法的基本原則、物權的請求權制度等對動產和不動產都是適用的，但同時也必須注意，對動產和不動產仍然要適用不同的規(guī)則。這具體體現在以下幾個方面：第一，從權利的取得來看，動產的取得一些規(guī)則如先占、添附、加工、拾得遺失物、發(fā)現埋藏物等，一般不適用于不動產。第二，從權利的轉讓來看，動產的轉讓不僅可以采用書面形式和口頭形式，還可以采用其他形式，法律對動產的轉讓合同，常常沒有嚴格的形式要件要求，但對不動產則有這方面的要求，不動產交易需要作成書面合同。尤其是在不動產之上設定擔保物權以及轉讓土地使用權和房屋所有權都需要經過登記，而登記的基礎是當事人達成書面合同。第三，從公示方法來看，動產所有權移轉以交付為要件，而不動產所有權移轉以登記為要件。由于登記比交付更為復雜，所以物權法應當對登記的程序等作出規(guī)定，這些規(guī)則一般不適用于動產。第四，在他物權的設定方面，動產一般不能設定用益物權，只是在法律明確規(guī)定的情況下才可以設立擔保物權，如動產抵押、動產質押和留置權；而在不動產之上則可以設立多項物權，各項用益物權基本上都是在不動產的基礎上產生的。第五，在權利的性質方面，法律對動產的移轉和取得極少設定限制，但對不動產的設定、取得、移轉常常有許多公法上的限制。第六，動產在交易過程中可以適用善意取得制度的規(guī)則，但就不動產而言，如果發(fā)生登記的錯誤，第三人信賴登記而與登記名義人為物權交易的，對于善意信賴登記而從事物權交易的人應通過公信原則予以保護。
　　因此，在物權法中，需要對動產與不動產的規(guī)則分別作出規(guī)定。在設置有關動產與不動產的規(guī)則方面，我國物權法應當將重心放在不動產的規(guī)則方面，對動產的規(guī)定主要規(guī)范動產所有權取得的各種方式，至于動產在交易中的規(guī)則主要適用合同法的規(guī)定。而物權法中確立的不動產規(guī)則主要應當包括不動產的范圍、不動產的取得方式和公示方法、不動產的相鄰關系和建筑物區(qū)分所有關系等。
　　三、物權法應當規(guī)定國有和集體財產所有權
　　我國有學者認為，由于市場經濟要求物權法的制定必須對各種財產實行平等保護，因此應放棄傳統(tǒng)立法和理論中以生產資料所有制性質劃分所有權類別的作法，不再對國家所有權和集體所有權作出專門規(guī)定。筆者認為，對各類所有權的平等保護與物權法中對國家所有權以及集體所有權作出專門規(guī)定并不矛盾，物權法規(guī)定這些所有權并不意味著對這些財產給予特殊保護，而只是因為這些財產客觀存在，需要物權法予以確認和保護。如果物權法對這兩類物權缺乏規(guī)定，則現實中迫切需要法律作出規(guī)定的

問題將在物權法中缺乏法律依據，這不僅會使一些財產權糾紛因缺乏規(guī)則而難以解決，同時也會使一些財產關系因不能獲得法律的調整而處于不穩(wěn)定狀態(tài)，物權法將無法發(fā)揮其應有的作用。在我國物權法中，在國家和集體所有權問題上，主要應規(guī)定以下事項：
　　第一，確立界定產權的規(guī)則。物權法在確認國有和集體財產方面，必須要注重界定產權而不能實行所謂的“三兼顧”。過去我們歷來強調對國家、集體、個人三者利益兼顧，而不注重界定明確的產權，尤其在國家、集體財產之間缺乏明確的邊界，這與“一大二公”的特點是相適應的。例如，許多集體企業(yè)是國家投資興辦的，或者在集體企業(yè)中也有不少財產應當屬于國有資產，但對這部分財產一直沒有準確予以界定。因此，物權法應當確立一些界定產權的規(guī)則。如可以規(guī)定：“除法律、法規(guī)另有規(guī)定外，下列財產屬于國有財產：國有資產管理部門或投資部門投資給集體組織的財產；國有資產管理部門或投資部門在集體組織中的投資所獲得的收益；國有企事業(yè)單位投資興辦的集體組織及其收益積累的凈資產，但經過20年未登記備案為國有資產的除外；集體組織依據國家規(guī)定享受稅前還貸形成的資產，其中屬于國家稅收應收未收的稅款部分；國有企事業(yè)單位撥給集體組織的財產，不能證明是捐贈的”。這是有關產權確定的規(guī)則，其中注重的是依據民法的原則，公平合理地確定產權的歸屬，而并沒有體現對哪一類財產的特別保護，也不是實行所謂利益的兼顧。
　　在物權法中，國有企業(yè)財產權是應當像民法通則那樣規(guī)定為經營權還是應當規(guī)定為企業(yè)法人所有權?我認為，從市場經濟的客觀要求和國有企業(yè)的改革的方向來看，物權法應當賦予企業(yè)以法人所有權。因為企業(yè)作為市場主體應當享有占有權、使用權、收益權和處分權，這些權能分別涉及社會再生產的生產、交換、分配和消費的各個環(huán)節(jié)，決定著企業(yè)在生產和再生產活動中能否成為一個相對獨立的商品生產者和經營者的地位問題。企業(yè)缺乏任何一種權能，它作為商品生產者和經營者的資格以及作為法人的地位，都是欠缺的、不完備的。
　　第二，關于集體所有權的行使。我認為，集體組織有關所有權行使的重大問題，原則上都要通過集體組織的章程加以確定。章程是在全體成員協(xié)商同意的基礎上訂立的每個人都要遵守的規(guī)則。為了保障章程的內容充分反映集體成員的共同意志，集體組織的成員應當在平等、自愿協(xié)商的基礎上訂立章程并確定與集體所有財產有關的各項事宜。但章程的內容不能由集體組織的成員任意確定，其內容不得違反法律的強制性規(guī)定。集體組織成員不得在章程中約定將生產資料分配給成員。
　　目前，集體企業(yè)內存在著的一個較為嚴重的問題就是企業(yè)的經營者缺乏來自于所有者的監(jiān)督與制衡，集體企業(yè)的勞動者也很難以所有者的名義對經營者進行監(jiān)督，導致某些集體企業(yè)的財產實際上成了完全由經營者、管理者事實上占有和支配的財產，集體財產的流失現象較為嚴重。如果不完善集體所有權制度，必將嚴重阻礙集體企業(yè)和集體經濟的長期、健康的發(fā)展。我認為，完善集體所有權制度，首先需要改變長期以來集體所有權與成員利益發(fā)生脫離的狀況，在集體所有權的行使方面真正體現民主原則。
　　對于集體成員行使權利的程序問題，是否有必要在物權法中作出規(guī)定?許多人認為物權法是實體法，不應規(guī)定程序性問題。我認為對此不應絕對化，物權法顯然不能規(guī)定訴訟的程序性問題，但集體經濟組織的成員行使管理集體財產權利的程序，實際上是行使集體所有權的程序，對此應當在物權法中加以規(guī)定。長期以來我國民事實體法忽視了行使權利的程序的規(guī)定，沒有給予程序應有的重視。盡管一些權利在法律上看似規(guī)定得非常詳細，但由于沒有規(guī)定行使的程序，因此造成這些權利在實踐中無法落到實處，出現了大量的權利被虛置的情況，集體所有權就是典型的例證。所以物權法中對集體成員行使權利的程序作出規(guī)定是必要的。
　　第三，規(guī)定農村集體組織的成員權。集體財產是一種特殊的共同共有，這種共同財產與每個成員的個人利益有著密切的、實質性的聯(lián)系。對集體財產的侵害會直接導致對成員個人利益的損害；集體財產的滅失，也就意味著成員利益的喪失。將集體財產定性為一種特殊的共有，從根本上說，就是要承認集體組織的成員對其財產也享有一定的權利，也就是在法律上確認集體組織的成員權。我認為，確認集體組織的成員權有助于從法律上明確集體財產的性質、有利于對集體財產的保護并且有利于界定現實中存在的各種產權糾紛。集體組織的成員應當享有以下成員權：(1)監(jiān)督和參與對集體財產民主管理的權利；(2)根據章程選舉集體財產的管理機構和負責人的權利；(3)依據法律規(guī)定分得宅基地建造房屋的權利；(4)請求分取收益的權利；(5)在集體財產遭受侵害的情況下，有權推選代表人向法院提起訴訟，請求維護集體財產，返還財產并賠償損失。
　　四、物權法應當規(guī)定擔保物權
　　對于我國物權法是否應規(guī)定擔保物權的問題，一些學者認為，由于我國擔保法已經對擔保物權作出了規(guī)定，所以物權法沒有必要再重復擔保法的規(guī)定，即使擔保法中有許多不完善的地方，也可以在將來修改擔保法時進一步完善，物權法沒有必要涉及這個問題。我認為，物權法應當規(guī)定擔保物權制度，這主要是基于以下幾個方面的原因：
　　第一，從體系上考慮，擔保物權制度與用益物權制度共同構成他物權體系，如果沒有擔保物權，則不僅整個物權法的體系是殘缺的，而且物權法中總則的規(guī)定勢必多數缺乏針對性，成為空洞的條文。物權法作為調整財產關系的基本法，必須設立完整的擔保物權制度，物權法中沒有擔保物權制度則不能形成完整的物權法體系，物權法在內容上也就是支離破碎的，而且也不符合其作為基本法的地位。
　　第二，所有權制度、用益物權制度都與擔保物權制度具有密不可分的聯(lián)系，如果不規(guī)定擔保物權將會使這些制度難以發(fā)揮應有的功能。由于擔保法中沒有規(guī)定擔保物權的概念，因此擔保法中規(guī)定的抵押、質押、留置三種擔保是否屬于擔保物權，物權法中總則的規(guī)定是否適用于擔保法上的抵押、質押、留置制度等，都是不明確的。
　　第三，擔保法本身不是民法典中的獨立部分，擔保法既包括了人的擔保、物的擔保，也包括了定金的擔保形式。這些內容應當分別由合同法、物權法加以調整。人的擔保屬于合同法的范疇，而物的擔保屬于物權法的范疇，擔保法只是從功能的相似性上將兩者結合在一起，并沒有作出一種科學的分類。如果將物權法和民法典的制定放在一起來考慮，從民法典的體系出發(fā)，這個問題尤其需要重視。
　　第四，擔保法并沒有完全概括擔保物權的各種形式和內容，擔保法的一些規(guī)定過于簡略，且有些內容經多年的實踐證明需要修改。盡管最高人民法院在2000年頒布的司法解釋中補充了一些擔保法中未規(guī)定的內容，但僅僅依靠司法解釋是不能完全解決法律的完善問題的。由于擔保法在制定的時候，社會經濟生活中的擔�，F象還不多，許多問題還尚未充分表現出來。因此，擔保法中的許多規(guī)定比較簡單。擔保法制定后出現了一些新的擔保形式需要加以規(guī)定，司法實踐中處理擔保糾紛案件的經驗也需要總結完善。這些內容需要盡快地通過制定物權法加以補充、完善。如果等到擔保法修改，在時間上也來不及。
　　此外，在我國物權法的制定中還應當堅持物權法定原則、一物一權原則、公示、公信原則、效率原則。

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