現(xiàn)代反壟斷法的發(fā)展與我國的反壟斷立法——以企業(yè)合并控制為中心

【內(nèi)容提要】反壟斷法所賴以存在的經(jīng)濟(jì)環(huán)境已從國內(nèi)競爭走向了國際競爭，隨之，反壟斷法把其規(guī)制的重心逐漸由國內(nèi)經(jīng)濟(jì)集中轉(zhuǎn)向了國際經(jīng)濟(jì)集中，由此引發(fā)了反壟斷法內(nèi)國控制日益弱化、國際控制日益強(qiáng)化的發(fā)展趨勢。
【關(guān)  鍵  詞】經(jīng)濟(jì)集中/反壟斷法/域外適用/反壟斷立法
　　反壟斷法的產(chǎn)生，在于不信任過分集中的經(jīng)濟(jì)力量；反壟斷法的核心在于反對(duì)經(jīng)濟(jì)力量的過度集中。由此揭示了反壟斷法與經(jīng)濟(jì)集中之間有著某種深刻的關(guān)系。在反壟斷法發(fā)展的相當(dāng)一段時(shí)間內(nèi)，各國主要致力于通過反壟斷法的國內(nèi)實(shí)施來控制國內(nèi)的經(jīng)濟(jì)集中。20世紀(jì)80年代以后，隨著跨國公司、跨國公司合并的迅猛發(fā)展，國際范圍內(nèi)的經(jīng)濟(jì)集中日益嚴(yán)重。從一般集中角度考察，早在1980年時(shí)，350家最大的跨國公司的25000家子公司（25%以上）的銷售額就達(dá)26360億美元，大約為所有市場經(jīng)濟(jì)的工業(yè)化國家和發(fā)展中國家的國民生產(chǎn)總值的28%。[1]跨國公司的市場集中也是相當(dāng)驚人的，在全球范圍內(nèi)，一些跨國公司占據(jù)了整個(gè)行業(yè)的重要地位。例如，30多家跨國機(jī)械公司占據(jù)了國際機(jī)械市場份額的70%；20家跨國電腦公司幾乎壟斷了整個(gè)世界的計(jì)算機(jī)市場；而在國際商用飛機(jī)市場，則只有美國波音公司與歐洲空中客車公司兩強(qiáng)爭霸。（注：此組數(shù)據(jù)引自1994年1月19日《中國稅務(wù)報(bào)》，1997年7月25日《南方周末》，1999年4月8日《國際商報(bào)》。）這樣，反壟斷法所賴以存在的經(jīng)濟(jì)環(huán)境已從國內(nèi)競爭走向了國際競爭、從國內(nèi)經(jīng)濟(jì)集中轉(zhuǎn)向了國際經(jīng)濟(jì)集中，隨之，反壟斷法近幾十年來也悄然發(fā)生了變化，集中體現(xiàn)為“把規(guī)制的重心由國內(nèi)經(jīng)濟(jì)集中轉(zhuǎn)向國際經(jīng)濟(jì)集中”這么一個(gè)發(fā)展趨勢，即反壟斷法內(nèi)國控制日益弱化，國際控制日益強(qiáng)化。
　　一、反壟斷法發(fā)展趨勢之一：內(nèi)國控制的弱化
　　反壟斷法內(nèi)國控制的弱化是指各國從現(xiàn)實(shí)出發(fā)，逐步放松管制，放寬反壟斷法的實(shí)施，使得包括國內(nèi)企業(yè)合并在內(nèi)的許多壟斷行為很大程度上趨于合法化。例如，波音公司合并麥道公司（美國）、迪斯尼公司合并美國廣播公司（美國）、克虜伯公司合并蒂森公司（德國）、汽巴嘉基公司合并山都士公司（瑞士）這樣的合并大案，在過去是不可能的，但現(xiàn)在都得到了支持，這充分說明了反壟斷法內(nèi)國控制的日益弱化。反壟斷法內(nèi)國控制的弱化主要通過以下幾個(gè)方面得到充分實(shí)現(xiàn)：
　�。ㄒ唬�從結(jié)構(gòu)主義走向行為主義
　　反壟斷法有結(jié)構(gòu)主義與行為主義之分。依結(jié)構(gòu)主義的方法認(rèn)定提議中的企業(yè)合并是否是壟斷性合并時(shí)，僅要求審查市場集中度和參與合并企業(yè)的市場份額，如果市場集中度迅速上升或者參與合并企業(yè)的市場份額過大，那么就被認(rèn)為是壟斷性合并而遭禁止。很明顯，這種單純以結(jié)構(gòu)主義方法認(rèn)定壟斷性合并是相當(dāng)嚴(yán)厲的，近乎于有罪推定。按照這種思路，在20世紀(jì)80年代以前，美國不僅禁止了一些大的企業(yè)合并，而且對(duì)一些中小企業(yè)市場上的企業(yè)合并（如1962年的“布朗鞋公司案”）以及一些大企業(yè)僅提高了一點(diǎn)市場份額的企業(yè)合并（如1963年的“羅姆·凱布爾斯案”）也堅(jiān)決予以制止。實(shí)際上，市場的高集中度和若干企業(yè)的高市場份額可能是企業(yè)通過技術(shù)創(chuàng)新和產(chǎn)品創(chuàng)新獲得的“競爭發(fā)展過程中的暫時(shí)效率壟斷地位”，但當(dāng)競爭對(duì)手一旦開發(fā)出類似產(chǎn)品或掌握了同樣的技術(shù)或利用自己的技術(shù)取而代之的話，那么該優(yōu)勢或遲或早將被打破。[2]因此，單純以市場結(jié)構(gòu)為標(biāo)準(zhǔn)來控制企業(yè)合并有著相當(dāng)大的缺陷。美國自1974年“合眾國訴通用動(dòng)力公司案”開始，表現(xiàn)出了摒棄結(jié)構(gòu)主義分析方法，走向行為主義分析方法的趨向，市場集中度和合并企業(yè)的市場份額不再是決定性因素，而僅是確定市場勢力的重要標(biāo)準(zhǔn)。[3]1984年美國司法部發(fā)布一個(gè)合并指南，徹底拋棄了單憑市場結(jié)構(gòu)認(rèn)定壟斷性合并的有罪推定原則，指南認(rèn)為，判斷企業(yè)合并是否限制了競爭，除了市場份額和部門集中度外，還要考慮市場競爭條件的變化，包括新技術(shù)的開發(fā)、企業(yè)的資產(chǎn)狀況，以及合并后的經(jīng)濟(jì)效益等。1992年的橫向合并指南進(jìn)一步降低了市場集中度在判斷壟斷性合并中的地位，把它與潛在的反競爭效果、市場的進(jìn)入、效率和破產(chǎn)并列為判斷壟斷性合并即“合并是否會(huì)產(chǎn)生或者加強(qiáng)市場勢力，或者推動(dòng)行使市場勢力”的五大判斷標(biāo)準(zhǔn)，行為主義色彩越加濃厚。
　�。ǘ�）從全面干預(yù)到有選擇干預(yù)
　　企業(yè)合并有橫向合并、垂直合并、混合合并之分。在企業(yè)合并反壟斷實(shí)踐中，在很長一段時(shí)期內(nèi)，對(duì)橫向合并的控制一直較為嚴(yán)厲，而垂直合并和混合合并也不同程度地遭到了禁止。美國司法部自1968年開始頒布合并指南，并于1982年、1984年作了修改，1992年又作了改進(jìn)。在1968年的合并指南中，它對(duì)橫向合并、縱向合并和混合合并都規(guī)定了合并企業(yè)和被合并企業(yè)準(zhǔn)則所允許的最大市場份額，越此份額界限，合并企業(yè)就會(huì)受到司法部反托拉斯司的指控。在1984年修訂合并指南時(shí)，美國司法部對(duì)合并形式?jīng)]有采取傳統(tǒng)的橫向合并、縱向合并、混合合并“三分法”，而是采取了橫向合并和非橫向合并“兩分法”，以強(qiáng)調(diào)只有橫向合并才是合并政策關(guān)心的核心。對(duì)于非橫向合并，合并指南采取了非常寬容的態(tài)度。1992年的合并指南干脆就叫橫向合并指南。這充分說明，美國對(duì)企業(yè)合并的控制已從全面干預(yù)逐漸轉(zhuǎn)化到有選擇干預(yù)，即對(duì)垂直合并和混合合并一般不干預(yù)。德國的《反限制競爭法》第22條第1款和第23條第1款也規(guī)定了非橫向合并的干預(yù)標(biāo)準(zhǔn)。但實(shí)際上，上述這項(xiàng)規(guī)定在控制非橫向合并過程中的作用相當(dāng)有限。據(jù)統(tǒng)計(jì)，從1973年企業(yè)合并控制法的實(shí)施到1980年，雖然在申報(bào)過的企業(yè)合并中垂直合并和混合合并已占到40%，但其中只有一個(gè)合并遭到禁止。
　�。ㄈ�）界定相關(guān)市場從封閉走向開放
　　在反壟斷實(shí)踐中，市場范圍的確定是非常重要的，它不僅直接影響到市場集中度的高低和對(duì)一個(gè)行業(yè)壟斷程度的判斷，而且也對(duì)企業(yè)合并的合法性判斷有著很大的影響。有時(shí)，一個(gè)反托拉斯訴訟的結(jié)果幾乎完全取決于如何界定相關(guān)市場的定義。難怪有人認(rèn)為“從某種程度上來說，產(chǎn)品的每一個(gè)供應(yīng)者都會(huì)成為壟斷者，如果市場規(guī)定得相當(dāng)狹窄的話”。[4]相關(guān)市場由產(chǎn)品市場和地域市場構(gòu)成。在相當(dāng)長一段時(shí)期內(nèi)，反壟斷法把地域市場僅限于一個(gè)國家的領(lǐng)土范圍甚至是國內(nèi)某區(qū)域。隨著世界經(jīng)濟(jì)一體化的進(jìn)展及國際、國內(nèi)市場的日益并軌，地域市場呈超越國界的趨勢，在進(jìn)口占國內(nèi)需求一定量的場合，有必要以既包括國內(nèi)生產(chǎn)者的銷售量，又加上進(jìn)口企業(yè)銷售量的國內(nèi)總銷售量（國內(nèi)總需求）為基準(zhǔn)，確定市場的范圍，即考慮對(duì)外貿(mào)易因素。[5]美國1984年的合并指南明確指出，在審查企業(yè)合并時(shí)，應(yīng)考慮外國企業(yè)參與競爭的情況。在計(jì)算市場份額和市場集中度的時(shí)候，應(yīng)考慮外國企業(yè)進(jìn)入市場的能力和限制競爭的情況。歐盟的《企業(yè)合并控制規(guī)則》也認(rèn)為在界定地域市場時(shí)應(yīng)著眼于全球，該規(guī)則第1條第2款明確規(guī)定，所謂歐盟范圍內(nèi)的合并是指所有合并企業(yè)在全球營業(yè)額（不包括企業(yè)內(nèi)部各組成部分之間的交易額）超過50億ECU（約合53億美元），并且其中至少有兩個(gè)企業(yè)在歐盟的總營業(yè)額分別達(dá)2.5億ECU。反壟斷法在界定相關(guān)市場時(shí)從封閉走向開放，使得企業(yè)的內(nèi)國合并變得更為容

易，因?yàn)橹灰�合并企業(yè)所在的市場是對(duì)外開放的。
　　（四）對(duì)經(jīng)濟(jì)效率從反對(duì)走向支持
　　在早些時(shí)候，不管是美國，還是歐共體，在處理合并案件時(shí)都持“效率過錯(cuò)”(efficiency  offence)觀點(diǎn)，而不是“效率抗辯”(efficiency  defence)觀點(diǎn)。例如，在布朗鞋案中，法院就以合并能帶來潛在的效率利益為基本理由禁止了這項(xiàng)合并。[6]不過，最近十年來情況發(fā)生了顯著變化，經(jīng)濟(jì)效率不僅成為考慮一項(xiàng)企業(yè)合并是否應(yīng)禁止的重要標(biāo)準(zhǔn)，而且成為一項(xiàng)競爭政策的目標(biāo)。美國反托拉斯當(dāng)局在1992年的橫向合并指南中指出：“合并對(duì)經(jīng)濟(jì)的主要益處是它們具有提高效率的潛力，效率可提高企業(yè)的競爭力，并對(duì)消費(fèi)者降低產(chǎn)品價(jià)格……在大多數(shù)情況下，指南允許企業(yè)不受當(dāng)局干預(yù)進(jìn)行合并以提高效率。然而，它們僅是企業(yè)通過其他途徑不可獲得的效率……”。經(jīng)過5年實(shí)踐，為適應(yīng)日益洶涌澎湃的合并浪潮，司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)于1997年4月8日公布了對(duì)《橫向合并指南》中有關(guān)“效率”一節(jié)的修正案。它更明確地承認(rèn)了企業(yè)合并的效率，同時(shí)也進(jìn)一步放松了聯(lián)邦反托拉斯部門在這一問題上的政策，將“合并特有的效率”(merger-specific  efficiencies)確定為反托拉斯當(dāng)局審理合并案件時(shí)“可予考慮的效率”。在這樣的“合并特有效率”觀點(diǎn)下，應(yīng)該說，幾乎所有的合并都可以順利通過反托拉斯法的審查。因?yàn)椋瑤缀跛�有的合并從理論上講，都具有提高企業(yè)效率的效果。
　�。ㄎ澹﹪�際競爭力作為企業(yè)合并控制中的主要豁免理由趨于普遍
　　國際競爭力問題能否作為企業(yè)合并控制中的主要豁免理由，各國的做法曾存在嚴(yán)重分歧。美國、歐盟等國家和地區(qū)曾明確持反對(duì)態(tài)度，只有德國、匈牙利等少數(shù)國家在其立法中予以肯定。但是，任何企業(yè)要想在迅速擴(kuò)展的全球經(jīng)濟(jì)及日趨激烈的國際競爭中奪得并保持領(lǐng)先地位，除了自身的變革外，當(dāng)務(wù)之急是盡快使自己迅速壯大起來。而要迅速壯大，捷徑便是走合并之路。美國原來一直反對(duì)在控制企業(yè)合并時(shí)考慮國際競爭力問題，但自20世紀(jì)80年代以來美國的看法發(fā)生了大逆轉(zhuǎn)，在1987年提出的一項(xiàng)《合并現(xiàn)代化法》草案中，已經(jīng)提及將美國國內(nèi)的合并放在國際競爭環(huán)境中來考察。如今，為應(yīng)付日益激烈的國際競爭而實(shí)施企業(yè)合并似乎已經(jīng)成為聯(lián)邦政府和企業(yè)的共識(shí)。聯(lián)邦政府不僅放松了反托拉斯的執(zhí)法力度，而且在某些領(lǐng)域中、某種程度上保護(hù)和鼓勵(lì)企業(yè)合并。[7]其他國家和地區(qū)大多也以提高國際競爭力為由鼓勵(lì)企業(yè)合并，這也是為什么全球企業(yè)合并頻頻發(fā)生的原因之所在。
　　二、反壟斷法發(fā)展趨勢之二：國際控制的強(qiáng)化
　　反壟斷法國際控制的強(qiáng)化主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
　�。ㄒ唬﹥�(nèi)國反壟斷法對(duì)包括企業(yè)合并在內(nèi)的一切限制競爭力行為的域外適用趨于普遍
　　反壟斷法國際控制的強(qiáng)化是從反壟斷法的域外適用開始的。所謂反壟斷法的域外適用，是指內(nèi)國反壟斷法超越領(lǐng)土范圍，適用于在國外產(chǎn)生的但對(duì)國內(nèi)有影響的一切限制競爭行為包括企業(yè)合并行為，即一國反壟斷法運(yùn)用“影響原則”來實(shí)現(xiàn)其域外適用。如波音——麥道公司合并一案，雖然得到了美國政府和聯(lián)邦執(zhí)法機(jī)構(gòu)的首肯，但曾遭到歐盟的反對(duì)。歐盟認(rèn)為，波音和麥道合并后將控制世界商用飛機(jī)近70%的市場，對(duì)歐洲空中客車公司的生存與發(fā)展構(gòu)成了威脅，將在歐盟市場上產(chǎn)生不公平競爭行為。
　　反壟斷法的域外適用肇始于美國，其他一些國家隨之加以仿效，主張本國反壟斷法的域外適用。迄今為業(yè)，現(xiàn)代國家反壟斷法的運(yùn)作中約有50個(gè)國家對(duì)反壟斷法的域外適用作了規(guī)定。[8]這使得內(nèi)國反壟斷法的域外適用趨于普遍。
　　（二）初步建立區(qū)域國際反壟斷法對(duì)企業(yè)合并的控制
　　區(qū)域國際反壟斷法是指在某一區(qū)域內(nèi)所特有的國際反壟斷法。經(jīng)濟(jì)區(qū)域化是當(dāng)今世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展的一個(gè)趨勢，其典型代表有歐盟、東盟、北美自由貿(mào)易區(qū)、安第斯條約組織、西非經(jīng)濟(jì)共同體等。相比較而言，歐盟的一體化程度是最高的，它不僅在組織上日趨完善，而且還制定了許多適用于各成員國的法律，其中就包括了專門控制企業(yè)合并的《歐共體企業(yè)合并控制規(guī)則》（以下簡稱〈合并規(guī)則〉）。這個(gè)《合并規(guī)則》于1989年12月21日通過并于1990年9月1日正式生效，它是為了控制歐共體內(nèi)的經(jīng)濟(jì)集中和壟斷趨勢而制定的，是歐洲一體化進(jìn)程的產(chǎn)物。它只控制歐共體范圍內(nèi)的跨國合并。歐盟的區(qū)域國際反壟斷法僅僅是一個(gè)開始，其他區(qū)域性國際組織也正躍躍欲試，想通過建立區(qū)域反壟斷法為區(qū)域內(nèi)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展創(chuàng)造一個(gè)良好的環(huán)境。
　　（三）不斷探索國際統(tǒng)一反壟斷法對(duì)企業(yè)合并的控制
　　如果說內(nèi)國反壟斷法對(duì)企業(yè)合并的域外適用僅是一個(gè)初級(jí)產(chǎn)品，區(qū)域國際反壟斷法對(duì)企業(yè)合并的控制是一個(gè)中間產(chǎn)品，那么建立國際統(tǒng)一反壟斷法對(duì)企業(yè)合并的控制則是一個(gè)最終產(chǎn)品。由國際統(tǒng)一反壟斷法對(duì)包括企業(yè)合并在內(nèi)的一切限制競爭行為進(jìn)行控制目前尚未建立，仍在醞釀之中，但創(chuàng)設(shè)國際統(tǒng)一反壟斷法的想法早在1947年10月制定《哈瓦那憲章》時(shí)已得到體現(xiàn)。最近幾年來，國際反壟斷法學(xué)界對(duì)建立統(tǒng)一的國際反壟斷法呼聲很高。1993年7月，以聯(lián)邦德國和美國反壟斷法學(xué)專家為首組成的國際反壟斷法典工作小組曾向當(dāng)時(shí)的關(guān)貿(mào)協(xié)定總干事提交了一份反壟斷法典草案，希望成為世界組織的一個(gè)多邊貿(mào)易協(xié)議。[9]雖然沒有成功，但從國際輿論上看，競爭保護(hù)將極有可能出現(xiàn)在下輪WTO的談判桌上，實(shí)際上，WTO也已經(jīng)在做這方面的工作。1996年12月，WTO部長級(jí)會(huì)議決定成立“貿(mào)易與競爭政策互動(dòng)工作小組”，1997年4月24日，WTO大會(huì)同意指派法籍教授FREDERIC  JENNY任該小組主席。截止1998年7月，該小組共召開了5次會(huì)議，對(duì)有關(guān)競爭法問題作了深入的研討。
　　三、反壟斷法的發(fā)展對(duì)我國壟斷立法的若干啟示
　　（一）順應(yīng)潮流，制定整體寬容、局部嚴(yán)厲的反壟斷法以控制企業(yè)合并
　　反壟斷法內(nèi)國控制的弱化并不是說企業(yè)合并就不需要控制了或者說控制企業(yè)合并是無足輕重的，它只是說明反壟斷法對(duì)企業(yè)合并的控制整體上越來越寬容了。當(dāng)前，中國經(jīng)濟(jì)集中度普遍過低，產(chǎn)業(yè)同構(gòu)化問題相當(dāng)嚴(yán)重，因此，在相當(dāng)一段時(shí)期內(nèi)，促進(jìn)企業(yè)合并、集中，形成優(yōu)化的市場結(jié)構(gòu)應(yīng)是我國的主要任務(wù)，它要求我國的反壟斷法在對(duì)待企業(yè)合并時(shí)與國外相比要更寬容些。
　　首先，認(rèn)定壟斷性合并的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是多元的。通常情況下，市場集中與市場支配地位（壟斷）有著密切聯(lián)系。在相當(dāng)長一段時(shí)期內(nèi)，反壟斷主管機(jī)關(guān)認(rèn)為市場集中度迅速上升或者參與合并企業(yè)的市場份額過大，那么就被認(rèn)為是壟斷性合并而遭禁止。這就是單純以結(jié)構(gòu)主義方法認(rèn)定壟斷性合并。自20世紀(jì)80年代以后，結(jié)構(gòu)主義漸趨沒落，取而代之的是行為主義分析方法。行為主義者認(rèn)為，市場集中度在決定市場支配地位是否存在時(shí)是一個(gè)很重要的因素，但這不是唯一的，甚至還不是一個(gè)決定因素。在理論上，一個(gè)擁有100%市場份額的企業(yè)沒有取得市場支配地位是可能的。因此，要調(diào)查一個(gè)企業(yè)是否具有市場支配地位，市場集中度只是一個(gè)起點(diǎn)，而不是一個(gè)終點(diǎn)。美國的橫向合并指南、德國的反限制競爭法、歐盟的企業(yè)合并控制規(guī)則已給我們提供了很好的例證。筆者認(rèn)為，在決定一項(xiàng)合并是否可能產(chǎn)生市

場支配地位時(shí)，除了考慮市場集中度外，還應(yīng)考慮市場進(jìn)入、市場容量、市場效率及技術(shù)和產(chǎn)品創(chuàng)新等相關(guān)因素。只有這樣，才能準(zhǔn)確認(rèn)定壟斷性合并及體現(xiàn)國家的政策導(dǎo)向，使我國的反壟斷法不僅符合寬容的要求，而且極具靈活性。
　　其次，反壟斷法的重心應(yīng)在于干預(yù)橫向合并。反壟斷法一開始對(duì)橫向合并、縱向合并及混合合并是進(jìn)行全面干預(yù)的，但后來將其重心慢慢轉(zhuǎn)移到橫向合并上來，對(duì)非橫向合并尤其是混合合并采取了越來越寬容的態(tài)度。中國自市場化改革以來，一直在鼓勵(lì)企業(yè)合并，每年發(fā)生的合并數(shù)量也相當(dāng)大，但從比重上來說大多還是橫向合并，所組建的企業(yè)集團(tuán)大多也是橫向合并的結(jié)果。因此，我們更應(yīng)要把重心放在干預(yù)橫向合并上。
　　再次，界定相關(guān)市場時(shí)應(yīng)持開放的態(tài)度。相關(guān)市場由產(chǎn)品市場和地域市場組成。在我國，地域市場的界定相對(duì)比較復(fù)雜，既可能遍及全國，又可能是國內(nèi)某區(qū)域，還可能是大于整個(gè)國家。眾所周知，我國幅員遼闊，東西南北距離相距甚遠(yuǎn)，交通不發(fā)達(dá)，再加上行政壟斷中的地區(qū)封鎖在較長時(shí)期內(nèi)還可能存在，因此，在很大程度上產(chǎn)品的銷售和流通是在國內(nèi)某區(qū)域進(jìn)行的。另一方面，自20世紀(jì)80年代以來，我國多次大幅度降低了工業(yè)品的進(jìn)口關(guān)稅，各種非關(guān)稅壁壘也大大減少，對(duì)外商投資企業(yè)的產(chǎn)品在我國國內(nèi)市場上的限制也不斷減弱，現(xiàn)在，我國工業(yè)品的國內(nèi)市場實(shí)際上成為國際市場的組成部分。[10]因此，在確定工業(yè)品市場范圍時(shí)，我們應(yīng)該考慮對(duì)外貿(mào)易因素，這樣的話，地域市場就大于整個(gè)國家了。
　　最后，在反壟斷法中明確規(guī)定國際競爭力和破產(chǎn)公司原則可作為企業(yè)合并控制中的豁免理由。受經(jīng)濟(jì)全球化的影響，國際競爭力問題已成為反壟斷法中的熱點(diǎn)問題，許多國家都不約而同地以國際競爭力為由批準(zhǔn)了一些本應(yīng)受禁止的合并，這足以證明各國對(duì)國際競爭力的重視程度。中國的國際競爭力無論以企業(yè)為單位還是國家為單位，跟世界先進(jìn)水平尚存在著不少的差距。這深刻地說明了提升我國的國際競爭力還有很長的路要走。因此，我們更有理由在反壟斷法中以國際競爭力為由豁免一些企業(yè)合并，當(dāng)然，我們也反對(duì)任何以提高國際競爭力為借口而實(shí)際上損害國內(nèi)競爭的企業(yè)合并。另外，國外的經(jīng)驗(yàn)表明，如果一家大型企業(yè)面臨著破產(chǎn)的前景，它就可以與另一家大型廠商合并，即使這樣做會(huì)受到指控。時(shí)下，我國正在提倡并加以鼓勵(lì)的是合并破產(chǎn)企業(yè)，這被認(rèn)為有利于社會(huì)的安定�？梢灶A(yù)料，合并瀕臨破產(chǎn)企業(yè)在我國將比國外更為常見。在這種情況下，有條件地適用破產(chǎn)公司原則應(yīng)是明智之選擇。
　　與此同時(shí)，我們還應(yīng)注意在若干領(lǐng)域要加強(qiáng)反壟斷法的控制。
　　第一，外資并購我國有企業(yè)問題。外資并購我國有企業(yè)，是指外商投入資金直接購買國有企業(yè)的凈資產(chǎn)，使之變?yōu)橥馍虛碛锌刂茩?quán)的外商投資企業(yè)。這種投資方式頗受外商青睞，發(fā)展到今天已蔚為大觀。外資并購我國有企業(yè)利弊并存，我們尤其要注意跨國公司以控制為目的并購效益較好的國有大中型企業(yè)，威脅國家經(jīng)濟(jì)安全及對(duì)我國經(jīng)濟(jì)形成壟斷這兩個(gè)問題。這些大公司、大財(cái)團(tuán)并購控股國內(nèi)一些行業(yè)中的龍頭企業(yè)，強(qiáng)強(qiáng)相加，并享受合資企業(yè)的特殊優(yōu)惠政策，使得國內(nèi)同行業(yè)大多數(shù)企業(yè)無法與之競爭，經(jīng)營更加困難。“合資企業(yè)”的優(yōu)勢地位十分容易轉(zhuǎn)化為壟斷地位。[11]因此，如果我們不對(duì)外商并購國有企業(yè)進(jìn)行一定程度的控制，它們不僅會(huì)取得市場支配地位謀取壟斷利潤，而且還會(huì)擠跨我國一大批民族工業(yè)，直接威脅到國家經(jīng)濟(jì)安全。
　　第二，外資投資性公司問題。外資投資性公司又稱外資控股公司，它是隨著跨國公司在華投資規(guī)模、子公司和分公司數(shù)量的增多，為了實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一管理而設(shè)立的，對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部于1995年4月4日發(fā)布了《關(guān)于外商投資舉辦投資性公司的暫行規(guī)定》對(duì)外資投資性公司作了規(guī)定。隨后，有保留地批準(zhǔn)了一批跨國公司的申請(qǐng)。外資投資性公司所設(shè)企業(yè)在投資性公司統(tǒng)一管理下，對(duì)產(chǎn)量、價(jià)格等事項(xiàng)往往有某種程度的協(xié)議，因而其內(nèi)部無實(shí)質(zhì)性競爭。不僅如此，一旦這些投資性公司所設(shè)企業(yè)一致行動(dòng)，形成一體化的力量，將會(huì)對(duì)一國市場形成壟斷，所以，許多國家對(duì)外國設(shè)立控股公司持否定態(tài)度。中國現(xiàn)行的法律對(duì)外資投資性公司的反競爭問題沒有涉及，對(duì)此，筆者建議在今后的反壟斷立法中加以補(bǔ)正。首先，我們要借鑒日本的做法，要求外資投資性公司作定期報(bào)告，如反壟斷主管機(jī)關(guān)認(rèn)為有問題，可令外資投資性公司減少其投資，轉(zhuǎn)讓股份，排除壟斷的可能性；其次，如果所有在華的子公司、分公司在外資投資性公司的統(tǒng)一指揮下，濫用市場優(yōu)勢損害我國利益的，可借鑒美國的“單一體論”，即把它們當(dāng)作一個(gè)實(shí)體來加以控制。
　　第三，產(chǎn)融結(jié)合問題。所謂產(chǎn)融結(jié)合，是指銀行業(yè)與工商企業(yè)通過信貸、股權(quán)、人事等方式走向結(jié)合，它是企業(yè)充分市場化和銀行業(yè)充分商業(yè)化的產(chǎn)物。產(chǎn)融結(jié)合在經(jīng)濟(jì)發(fā)展及公司治理結(jié)構(gòu)中發(fā)揮了良好的作用，但產(chǎn)融結(jié)合的密切關(guān)系容易導(dǎo)致壟斷的產(chǎn)生，因?yàn)殂y行是控制力極強(qiáng)的組織，它與大企業(yè)的融合更強(qiáng)化了其控制力，從而對(duì)競爭造成破壞。為此，日本《禁止壟斷法》第11條明確規(guī)定限制金融公司的股份保有。不過，絕對(duì)禁止金融公司的股份保有是不合適宜的，經(jīng)濟(jì)的發(fā)展客觀上要求金融介入，以扶植產(chǎn)業(yè)的發(fā)展并增強(qiáng)國際競爭力。于是，限制而不是禁止金融公司的股份保有成了各國法律的發(fā)展趨勢。這既能增強(qiáng)企業(yè)的競爭力，又能阻止壟斷的發(fā)生。我國《商業(yè)銀行法》第43條第2款規(guī)定：“商業(yè)銀行在中華人民共和國境內(nèi)不得向非銀行金融機(jī)構(gòu)和企業(yè)投資。在本法施行前，商業(yè)銀行已向非銀行金融機(jī)構(gòu)和企業(yè)投資的，由國務(wù)院另行規(guī)定實(shí)施辦法�！笨梢�，我國商業(yè)銀行法律禁止銀行向非銀行金融機(jī)構(gòu)和企業(yè)投資過于嚴(yán)厲了，需要在今后加以修正。
　�。ǘ�）利用反壟斷法的域外適用制度保護(hù)本國利益
　　反壟斷法的域外適用是經(jīng)濟(jì)國際化和市場開放的產(chǎn)物。當(dāng)今世界，貿(mào)易壁壘已大為削減，市場更加開放，各國之間的經(jīng)濟(jì)依存度顯著提高。在這種情況下，一國境內(nèi)所發(fā)生的行為很可能會(huì)對(duì)他國產(chǎn)生重大影響。東南亞經(jīng)濟(jì)危機(jī)即其適例。正因如此，許多國家為了防止國外的反競爭行為對(duì)本國的貿(mào)易及投資造成影響，紛紛在其反壟斷法中制定了域外適用制度。隨著我國對(duì)外開放的逐步深入，域外的反競爭行為對(duì)我國經(jīng)濟(jì)的影響也應(yīng)不可忽視，只有規(guī)定反壟斷法的域外效力才能在對(duì)外開放中更好地維護(hù)我國的國家主權(quán)和經(jīng)濟(jì)利益。另一方面，在其他國家（尤其是我國的主要貿(mào)易伙伴）已經(jīng)規(guī)定了其反壟斷法的域外效力的情況下，我國也應(yīng)采取相對(duì)應(yīng)的措施，以免在國際貿(mào)易活動(dòng)中處于不利地位。[12]
　�。ㄈ�）針對(duì)外國的反壟斷法的域外適用，制定我國的阻卻制度及參加國際合作
　　反壟斷法的域外適用在當(dāng)事國間常帶來許多摩擦，這是因?yàn)楦鶕?jù)國際法上的禁止干預(yù)原則，一個(gè)國家不得隨意在另一個(gè)國家的領(lǐng)土進(jìn)行主權(quán)行為。所以，一國反壟斷法的域外適用往往受到其他國家的抵制，有些國家還為此專門制訂法律，如瑞士、意大利、瑞典、日本等國均立法抵制外國反托拉斯法調(diào)查程序的進(jìn)行并阻止本國企業(yè)向外國反托拉斯當(dāng)局提供文件。為了避免或減緩這些分歧、沖突與對(duì)抗，有關(guān)國家通過談判，就反壟斷法的域外適用問題簽訂了雙邊協(xié)定，在彼此尊重主權(quán)及平等互利的基礎(chǔ)上進(jìn)行國際合作，規(guī)定事先通知和協(xié)商的程度以及其他一些措施。在這方面，美國于1977年、1982年和1984年分別與聯(lián)邦德國、澳大利亞和加拿大訂立了有關(guān)限制性商業(yè)行為的雙邊合

作協(xié)定。我國也應(yīng)參照國外的做法，規(guī)定我國對(duì)他國域外適用的阻卻制度，以維護(hù)國家主權(quán)的尊嚴(yán)。在此基礎(chǔ)上，積極參加國際談判，簽訂雙邊或多邊條約，化解各國之間在域外適用領(lǐng)域的沖突或矛盾。
【參考文獻(xiàn)】
　　[1]海茵茨·笛特·哈德斯等．市場經(jīng)濟(jì)與經(jīng)濟(jì)理論〔M〕．劉軍譯．中國經(jīng)濟(jì)出版社，1993.404．
　　[2]迪特爾·格羅塞爾主編．德意志聯(lián)邦共和國經(jīng)濟(jì)政策及實(shí)踐〔M〕．晏小寶譯．上海翻譯出版公司，1992.47．
　　[3]王曉曄．企業(yè)合并中的反壟斷問題〔M〕．法律出版社，1996.42-43．
　　[4]約翰·亞格紐·競爭法〔M〕．徐海等譯．南京大學(xué)出版社，1992.56．
　　[5]植草益．產(chǎn)業(yè)組織論〔M〕．盧東斌譯．中國人民大學(xué)出版社，1998.36．
　　[6]Damien  Neven  etc.,merger  in  Daylight,london:Gentre  For  Economic  Policy  Research,1993.62．
　　[7]胡國成．論當(dāng)前美國企業(yè)兼收潮〔J〕．美國研究，1998,(1)．
　　[8]伊從寬．國際反壟斷政策的發(fā)展態(tài)勢〔J〕．美姍譯．外國法譯評(píng)，1997,(3)．
　　[9]王曉曄．反壟斷國際統(tǒng)一立法的現(xiàn)狀和前景〔J〕．外國法譯評(píng)，1995,(1)．
　　[10]中國社科院工經(jīng)所課題組．中國工業(yè)從數(shù)量擴(kuò)張向素質(zhì)提高轉(zhuǎn)變〔J〕．中國工業(yè)經(jīng)濟(jì)，1997,(6)．
　　[11]馮燦儀．論外商并購國有企業(yè)的法律控制〔J〕．國際經(jīng)貿(mào)探索，1996,(5)．
　　[12]王先林．論我國反壟斷立法中的兩個(gè)基本問題〔J〕．中外法學(xué)，1997,(6)．

【現(xiàn)代反壟斷法的發(fā)展與我國的反壟斷立法——以企業(yè)合并控制為中心】相關(guān)文章：

論我國反壟斷法的立法目的08-05

論我國反壟斷法的立法目的08-05

我國《反壟斷法》“總則”之外內(nèi)容的相關(guān)立法爭鳴08-05

關(guān)于反壟斷法中“總則”的立法爭鳴08-05

我國反壟斷法的兩個(gè)問題08-05

規(guī)模經(jīng)濟(jì)與我國反壟斷立法08-05

我國反壟斷法下集中經(jīng)營者審查標(biāo)準(zhǔn)評(píng)析08-18

試論反壟斷法的國際合作08-18

搭售行為的反壟斷法規(guī)制分析11-02