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美國“反網(wǎng)域霸占法”確立的域名爭議規(guī)則
近兩年來，域名爭議及其解決逐漸成為包括中國在內(nèi)的國際社會的媒體大加炒作的話題。1999年10月24日，國際互聯(lián)網(wǎng)域名系統(tǒng)最高管理機構(gòu)ICANN公布了《統(tǒng)一域名爭議解決政策（Uniform Domain Name DisputeResolution Policy，簡稱UDRP）》及《統(tǒng)一域名爭議解決政策實施規(guī)則(Rules for Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy)》，由此拉開了以明確的“規(guī)范”及建立在規(guī)范基礎(chǔ)上的“制度”解決互聯(lián)網(wǎng)域名爭議的序幕。美國國會則于1999年11月通過了《知識產(chǎn)權(quán)與通信綜合改革法(Intellectual Property and Communications Omnibus ReformAct of 1999)》，其中的一部分即是針對域名爭議專門制定的，即“反網(wǎng)域霸占消費者保護法(Anticybersquatting Consumer Protection Act)”（以下簡稱“反網(wǎng)域霸占法”）。該法的通過進一步使域名爭議問題被納入了法律調(diào)整的范圍。本文的寫作意圖在于對美國“反網(wǎng)域霸占消費者保護法”作出全面的介紹，并在適當(dāng)?shù)胤郊幼�人評述，以期引起中國讀者對域名爭議及其解決可能帶來的嚴重后果給予深切的關(guān)注。
“反網(wǎng)域霸占法”通過后，其核心部分已經(jīng)成為美國現(xiàn)行商標(biāo)法（1946年蘭哈姆法）第43條(d)款，即美國法典第15編第1125條(d)款(15 U.S.C.1125(d))，從而使蘭哈姆法第43條的規(guī)模進一步擴大。此外，該法的其他部分還對美國商標(biāo)法第32(2)、34(a)、35(a)、43(a)、45條，美國法典第28編第85章等法條做了修改和補充，并且就個人姓名的保護首次制定了某些明確的規(guī)則。
一 域名注冊與使用者在普通民事訴訟中可能承擔(dān)的民事責(zé)任
修改后的美國商標(biāo)法第43條(d)款規(guī)定，在由商標(biāo)權(quán)人，包括享受商標(biāo)保護的姓名權(quán)人提起的民事訴訟中，無需考慮各當(dāng)事方經(jīng)營的商品或服務(wù)，凡具備以下條件的被告均應(yīng)承擔(dān)責(zé)任：
1.具有故意利用商標(biāo)，包括享受商標(biāo)保護的個人姓名獲取利益的惡意；并且
2.基于以下情形而注冊、交易或使用—域名——①在有關(guān)商標(biāo)于域名注冊時已經(jīng)具備顯著性的情況下，該域名與該商標(biāo)相同或者具有足以導(dǎo)致誤認的相似性的；②在有關(guān)商標(biāo)于域名注冊時已經(jīng)成為著名商標(biāo)的情況下，該域名與該商標(biāo)相同或者具有足以導(dǎo)致誤認的相似性，或者構(gòu)成對該商標(biāo)之淡化的；③該域名屬于因美國法典第18編第706條（注：即美國“刑法”第706條。依該條規(guī)定，紅十字標(biāo)志將受到嚴格保護，任何佩帶紅十字或者類似標(biāo)志或字樣，冒充紅十字組織成員者，都將被處以罰金或6個月以下監(jiān)禁，或者兩者并處。但在該法生效前已經(jīng)合法使用相同或相似標(biāo)志的除外。），或者美國法典第36編第220506條（注：美國法典第36編標(biāo)題為“愛國團體與慣例(Patriotic Societies andObservances)”，但并沒有220506條這一條款。從“反網(wǎng)域露占法”的行文上看，也不應(yīng)當(dāng)是第2205和2206條，因為"section 220506"為單數(shù)。更重要的是，美國法典第36編第2205和2206條規(guī)定的僅僅是前國會議員在公司法上的地位與資格問題，與商標(biāo)保護沒有任何關(guān)系。美國國會在關(guān)于“反網(wǎng)域霸占法”的立法說明中將美國法典第36編第220506條解釋為對美國奧林匹克委員會、國際奧林匹克委員會、國際Paralympic委員會及泛美體育組織等機構(gòu)或組織的標(biāo)記加以保護的規(guī)則。）之規(guī)定而受保護的商標(biāo)、名詞或者稱謂的。
以上規(guī)定首先明確了一個問題，即互聯(lián)網(wǎng)域名的注冊與使用可能構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，并使域名注冊人承擔(dān)民事責(zé)任。在此前提下，該款依據(jù)受保護對象的法律地位的不同，為域名注冊人（注：法條中并沒有出現(xiàn)“域名注冊人(domain name registrant)”這樣的概念，其使用的表述方式是“注冊、交易或使用域名的人(A person-registers,traffics in,or uses a domain name)”。但根據(jù)美國國會的解釋，依據(jù)“反網(wǎng)域霸占法”而承擔(dān)法律責(zé)任的人僅限于域名注冊人及其授權(quán)的被許可人。為了表述的方便，本文將其統(tǒng)稱為“域名注冊人”。但需要說明的人，“域名注冊人”并不是域名注冊機構(gòu)中負責(zé)域名注冊事務(wù)的人，而是提出申請并獲準(zhǔn)注冊域名的人。）之民事責(zé)任的承擔(dān)規(guī)定了不同的條件�，F(xiàn)具體分析如下：
1.域名注冊人就普通商標(biāo)承擔(dān)民事責(zé)任的條件
當(dāng)原告提起訴訟之依據(jù)為普通商標(biāo)時，“反網(wǎng)域霸占法”首先為商標(biāo)本身規(guī)定了一個據(jù)以起訴的條件，即在被指控的域名注冊時，其商標(biāo)已經(jīng)具備顯著性。該條件表明，僅僅擁有一個商標(biāo)并不能為商標(biāo)權(quán)人提供起訴域名的充分條件，關(guān)鍵還要看其商標(biāo)是否已經(jīng)具備了足以保證消費者區(qū)別商品或服務(wù)來源的顯著性(distinctiveness)。
從理論上說，商標(biāo)的顯著性可來源于兩種途徑，即先天途徑與后天途徑。通過先天途徑產(chǎn)生的顯著性又被稱為“內(nèi)在顯著性(inherent distinctiveness)”，即商標(biāo)標(biāo)識設(shè)計者賦予標(biāo)識自身的顯著性。這種顯著性通常不會受到任何質(zhì)疑，并且可為一商標(biāo)獲得馳名／著名商標(biāo)保護提供有力的支持；通過后天途徑產(chǎn)生的顯著性又被稱為“獲得的顯著性(acquired distinctiveness)”，即在商標(biāo)標(biāo)識自身不具備或缺乏顯著性的情況下，通過使用者的推介，使有關(guān)商標(biāo)在消費者心目中樹立了明確的形象，從而獲得了與其他商標(biāo)相區(qū)別的特征。
對于具備內(nèi)在顯著性的商標(biāo)，自其被投放市場的那一刻起，法律即應(yīng)給予充分的承認與保護；而那些缺乏內(nèi)在顯著性的商標(biāo)，其權(quán)利人要想獲得法律的保護，則必須在相應(yīng)的法律程序中承擔(dān)舉證責(zé)任，證明其商標(biāo)已經(jīng)具備顯著性。
在商標(biāo)顯著性得到確認或證明的基礎(chǔ)上，判定域名注冊人承擔(dān)民事責(zé)任的條件只有一個，即其注冊、交易或者使用的域名與原告的商標(biāo)相同或相似。然而，由于“相似”是一個見仁見智的判斷標(biāo)準(zhǔn)，在實踐中非常難以把握，因而有必要在相應(yīng)規(guī)范中對其加以進一步的限定。美國的法律及受美國影響較大
的國際文件中經(jīng)常采用的一種限定方式就是在“相似”之前加上“導(dǎo)致誤認”或類似的限定詞，使其成為“足以導(dǎo)致誤認的相似(confusingly similar)”。這種限定看上去似乎已很明確，但實際上與簡單的“相似”一樣缺乏可操作性，需要執(zhí)法者具有足夠的謹慎、公平與良知，否則必然會使有關(guān)規(guī)則的執(zhí)行造成損害某一方權(quán)利的后果。從ICANN系統(tǒng)近1年時間的域名爭議解決實踐上看，目前以美國為支配者的互聯(lián)網(wǎng)社會在適用“相似”標(biāo)準(zhǔn)判斷域名構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)時多傾向于保護商標(biāo)權(quán)人的利益。這一點與美國法院的商標(biāo)保護做法是一致的；其根本原因就在于：美國公司的商標(biāo)在國際社會上具有明顯的競爭優(yōu)勢，而相比之下，沒有著名商標(biāo)的美國公司注冊的域名與其他國家的域名持有人注冊的域名之間并沒有明顯的消費者認知差異。
2.域名注冊人就著名商標(biāo)承擔(dān)民事責(zé)任的條件
“著名商標(biāo)(famous mark)”是純粹的美國式概念。1995年的美國“聯(lián)邦商標(biāo)淡化法(Federal Trademark Dilution Act)”第3條（注：即1946年美國商標(biāo)法第43條(c)款，美國法典第15編第1125條(c)款。）規(guī)定，著名商標(biāo)所有人有權(quán)依據(jù)衡平法上的原則及法院認為合理的條件獲得禁令及本條規(guī)定的其他救濟，以對抗其他人在商業(yè)活動中商業(yè)性地使用一商標(biāo)或商號，前提是這種使用始于有關(guān)標(biāo)記已經(jīng)著名之后，且導(dǎo)致該標(biāo)記之顯著性被淡化。
與此規(guī)定相比，美國商標(biāo)法第43條(a)款規(guī)定的商標(biāo)侵權(quán)適用民事責(zé)任的條件要復(fù)雜得多。依該款規(guī)定，任何人于商業(yè)活動中在商品或服務(wù)或商品的容器上，或與之有關(guān)而使用任何單字、術(shù)語、稱謂、標(biāo)記或圖樣，或者前述要素的結(jié)合，或者任何錯誤的來源標(biāo)識，錯誤或誤導(dǎo)性的事實描述，或者錯誤或誤導(dǎo)性的事實陳述，并且具有下列后果的，均應(yīng)在自認為已經(jīng)受到或有可能受到損害者提起的民事訴訟中承擔(dān)責(zé)任——
(1)這種使用有可能導(dǎo)致誤認，或者在使用者與其他人的相互關(guān)聯(lián)方面，或在商品、服務(wù)或商業(yè)性行為的來源、發(fā)動或批準(zhǔn)方面形成誤導(dǎo)或欺騙；或者
(2)在商業(yè)廣告或促銷活動中，錯誤地表述自己或他人商品、服務(wù)或商業(yè)性行為的屬性、特征、質(zhì)量或產(chǎn)地的。
概而言之，依據(jù)美國商標(biāo)法第43條(a)款的規(guī)定，商標(biāo)侵權(quán)民事責(zé)任成立的前提條件至少應(yīng)包括的一項就是導(dǎo)致消費者的主觀認識錯誤。這正是美國商標(biāo)法的核心原則，即消費者誤認。與中國商標(biāo)法的規(guī)定及大部分中國學(xué)者廣泛介紹的商標(biāo)侵權(quán)認定標(biāo)準(zhǔn)不同的是，美國商標(biāo)法并沒有將“商標(biāo)的相同或相似”與“商品的相同或相似”規(guī)定為認定商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任成立的明確條件。這表明，在美國商標(biāo)法之下，被指控侵犯商標(biāo)權(quán)的被告是否會承擔(dān)民事法律責(zé)任，并不取決于其所使用的商標(biāo)及商品本身的類屬與類比結(jié)果，而取決于其使用商標(biāo)的行為在消費者的消費選擇過程中產(chǎn)生的實際影響。
然而，第43條(c)款所體現(xiàn)的“聯(lián)邦商標(biāo)淡化法”并沒有采納消費者誤認這一基本的民事責(zé)任成立條件，轉(zhuǎn)而從原告的“商標(biāo)”可能受到的實際影響入手加以考查，凡認定此商標(biāo)的顯著性有可能因被告的行為而被“淡化”的，即要求被告承擔(dān)民事責(zé)任。
美國的“聯(lián)邦商標(biāo)淡化法”在商標(biāo)保護領(lǐng)域開創(chuàng)了一個獨特的先例，即超越一般意義的商標(biāo)權(quán)及消費者保護標(biāo)準(zhǔn)而保護某些“著名”商標(biāo)。而一商標(biāo)能否被認定為“著名商標(biāo)”，將完全取決于商標(biāo)權(quán)人的商業(yè)運作效果。這使得那些具有強大市場推介能力的美國公司很容易為其擁有的商標(biāo)爭取到享受特殊保護的機會。相比之下，那些市場推介能力較弱的發(fā)展中國家公司，要想獲得這種保護幾乎是不可能的。筆者據(jù)此斷言：美國的著名商標(biāo)保護制度是一種極端的使“強者更強，弱者更弱”的制度。
“反網(wǎng)域霸占法”進一步將“聯(lián)邦商標(biāo)淡化法”確立的極端保護延伸至互聯(lián)網(wǎng)域名領(lǐng)域，除了規(guī)定與之相同或相似的域名注冊、交易或使用將承擔(dān)民事法律責(zé)任外，還明確規(guī)定，當(dāng)一域名的注冊、交易或使用構(gòu)成對一著名商標(biāo)顯著性的淡化時，域名注冊人也將承擔(dān)相應(yīng)的民事法律責(zé)任。
3.域名注冊人就特殊標(biāo)記承擔(dān)民事責(zé)任的條件
對政府間國際組織、某些非政府間國際組織及某些國內(nèi)非官方機構(gòu)的徽標(biāo)提供類似于商標(biāo)的法律保護，早已成為國際社會的共識。《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》第6條之3明確規(guī)定了對政府間國際組織徽標(biāo)的保護，要求公約成員國承諾，非經(jīng)有關(guān)組織的同意，禁止任何人將這些組織的徽標(biāo)注冊為商標(biāo)，或者作為商標(biāo)使用。1981年簽訂的《保護奧林匹克標(biāo)志內(nèi)羅畢條約》第1條即規(guī)定，本條約任何成員國都有義務(wù)根據(jù)本條約第2條與第3條之規(guī)定，在未獲國際奧林匹克委員會授權(quán)的情況下，駁回或撤銷由奧林匹克標(biāo)志構(gòu)成或者包含奧林匹克標(biāo)志的商標(biāo)注冊，并且采取適當(dāng)措施禁止為商業(yè)目的而將此類標(biāo)志用作商標(biāo)或其他標(biāo)記。
很顯然，在《巴黎公約》簽訂時，互聯(lián)網(wǎng)還不見蹤影；至《內(nèi)羅畢條約》簽訂時，計算機網(wǎng)絡(luò)雖然已經(jīng)進入社會生產(chǎn)與生活領(lǐng)域，但仍未形成重大社會性的影響。為此，在這些國際文件中找不到關(guān)于禁止將有關(guān)標(biāo)記用作互聯(lián)網(wǎng)域名的規(guī)定是自然的。然而正如我們所看到的那樣，《內(nèi)羅畢條約》對奧林匹克標(biāo)志的保護已經(jīng)超出了“商標(biāo)”的范圍，涵蓋了“其他標(biāo)記”，從而允許今天的人們將其解釋為可對抗域名的規(guī)則。
美國“反網(wǎng)域霸占法”規(guī)定，當(dāng)請求保護的標(biāo)記為紅十字標(biāo)志、奧林匹克標(biāo)志等特殊標(biāo)記、單字或稱謂時，與此相同的域名注冊、交易或使用都將面臨承擔(dān)民事法律責(zé)任的后果。需要進一步解釋的是，相關(guān)條款中并未出現(xiàn)“相同”、“相似”等比較性的用語，卻直接使用了“是……（is……）”的表述方式。據(jù)此，筆者認為其應(yīng)僅包括“完全相同”的情形。
二 域名注冊及使用之“惡意(bad faith intent)”的認定與抗辯
就目前國際社會廣泛關(guān)注的域名問題來看，域名注冊及使用的“惡意”已經(jīng)成為最敏感、最重要的核心問題。自1996年底IAHC代表國際社會正式開始討論“濫用性域名注冊(abusive domain name registration)”起，直到世界知識產(chǎn)權(quán)組織目前正在進行的第二次域名程序，“惡意”認定問題始終是關(guān)注域名爭議解決的各國人士刻意強調(diào)但依然存在認識差異的問題。ICANN公布的“統(tǒng)一政策”將“惡意注冊”列為刪除和移轉(zhuǎn)注冊域名的中心規(guī)則，并為此而提供了4項可供參考的認定標(biāo)準(zhǔn)。其中前3項可歸因于域名注冊人申請域名注冊時的主觀心理狀態(tài)；第4項則從域名注冊后的使用方式及后果上予以推斷。
美國的“反網(wǎng)域霸占法”為惡意的認定提供了更加詳細、更加全面的參照標(biāo)準(zhǔn)。該法規(guī)定，在認定被指控者是否存在惡意時，法院可考慮（但不限于）以下因素：
(1)該人在該域名上的商標(biāo)權(quán)或其他知識產(chǎn)權(quán)；
(2)該域名包含該人的真名(legal name)或者在通常情況下用以標(biāo)識該人的其他稱謂的程度；
(3)該人在提供任何商品或服務(wù)過程中可能存在的、對該域
名的善意在先使用；
(4)該人在通過該域名可進入的網(wǎng)站上對該商標(biāo)所為的善意的非商業(yè)性使用或者合理使用；
(5)該人是否具有將消費者自商標(biāo)權(quán)人的在線地址誘導(dǎo)至該域名標(biāo)識之網(wǎng)站的意圖，而且有可能通過在網(wǎng)站來源、網(wǎng)站的發(fā)起人、網(wǎng)站的關(guān)聯(lián)關(guān)系或網(wǎng)站建立的核準(zhǔn)等方面制造混淆等方式，為獲取商業(yè)利益或者故意敗壞或貶損該商標(biāo)而損害由該商標(biāo)代表之商譽；
(6)該人是否為獲取經(jīng)濟利益而向商標(biāo)權(quán)人或者第三方發(fā)出轉(zhuǎn)讓、出售或以其他方式讓與該域名的要約，但卻并沒有為提供任何商品或服務(wù)而善意地使用或意圖使用該域名，或者該人此前的做法表明其一慣如此；
(7)該人在申請域名注冊時提供重大與誤導(dǎo)性的錯誤聯(lián)絡(luò)信息，以及該人故意不維護準(zhǔn)確的聯(lián)絡(luò)信息，或者該人先前的做法表明其一慣如此；
(8)該人是否注冊或獲取了多個域名，而且知道這些域名與其注冊時已經(jīng)具備顯著性的他人商標(biāo)相同或具有足以導(dǎo)致誤認的相似性，或者足以造成在這些域名注冊時已經(jīng)著名的商標(biāo)的淡化，不論各當(dāng)事方經(jīng)營何種商品或服務(wù)；
(9)該人之注冊域名中包含的商標(biāo)在何種程度上具備或不具備顯著性，以及是或不是商標(biāo)法第43條(c)款(1)項意義上的著名商標(biāo)。
通過簡單分析即可看出，在上述9項參照標(biāo)準(zhǔn)中，前4項是為域名注冊人的利益而設(shè)置的，可被理解為“優(yōu)先考慮”域名注冊人在注冊域名上可能具有的利益，是用以排除惡意認定的依據(jù)。在這4項依據(jù)中，第3、4兩項均涉及到了對商標(biāo)的“善意”使用。從行文中可以看出，第3項涉及的善意使用屬于商標(biāo)法意義上的使用，即在提供任何商品或者服務(wù)過程中對相應(yīng)標(biāo)識的使用。需要強調(diào)的是，域名注冊人依據(jù)第3項規(guī)定為自己開脫時，必須證明其“使用”是在原告的商標(biāo)具備顯著性或成為著名商標(biāo)之前所為的，即所謂的“在先使用”。第4項涉及的善意使用則不屬于商標(biāo)法意義上的使用，但該項同時也未規(guī)定其是否僅指“域名”性使用，即是否僅涉及將有關(guān)商標(biāo)用作域名的情形，而是規(guī)定“在網(wǎng)站上(in a site)”的非商業(yè)性使用或合理使用。根據(jù)美國專利商標(biāo)局1999年第2號商標(biāo)審查指南的解釋，域名是作為一網(wǎng)站或互聯(lián)網(wǎng)文件之地址的統(tǒng)一資源定位器的一部分(A domain name is part of a Uniform Resource Locator(URL),which is the address of a site or documenton the Internet.)。（注：EXAMINATION GUIDE NO.2-99 September 29,1999,MARKS COMPOSED,IN WHOLE OR IN PART,OF DOMAIN NAMES）這表明，將某種標(biāo)識使用“在網(wǎng)站上”并非指將該標(biāo)識用作域名，而應(yīng)當(dāng)是在網(wǎng)頁上或網(wǎng)頁文件的任何位置或代碼中使用該標(biāo)識的情形，其中必然包括將該標(biāo)識用作網(wǎng)頁自身標(biāo)志的使用方式。
與第3項規(guī)定相比較，第4項首先關(guān)注的是“非商業(yè)性的使用”，即不與任何商品或服務(wù)的提供相關(guān)的使用。其次，第4項規(guī)定在美國商標(biāo)法第43條(c)款之外再次使用了“合理使用(fair use)”概念，但并未對其含義作進一步說明。而在第43條(c)款中，合理使用指的是在比較廣告中，為表明作為競爭對手的著名商標(biāo)權(quán)人的商品而使用其商標(biāo)的情形。另據(jù)美國商標(biāo)法第33條(b)款規(guī)定，善意而合理地將與某一商標(biāo)相同的文字、術(shù)語用來描述其商品或服務(wù)或其來源地的，可構(gòu)成對商標(biāo)侵權(quán)指控的合理抗辯。另外，第4項規(guī)定所涉及的善意使用不必是“在先”使用。
第5-8項標(biāo)準(zhǔn)是為商標(biāo)權(quán)人的利益而設(shè)置的，其中第6-8項規(guī)定的情形基本上是客觀的、可操作的標(biāo)準(zhǔn)。依照這3項標(biāo)準(zhǔn)，爭議解決機構(gòu)可根據(jù)域名注冊人在域名注冊及使用過程中的行為對其是否具有“惡意”作出基本的判斷。相比之下，第5項標(biāo)準(zhǔn)就顯得過分“主觀化”了一些。依該項規(guī)定，只要被指控的域名注冊人具有將用戶自商標(biāo)權(quán)人的在線地址吸引過來的故意，其使用域名的行為就有可能被認定存在惡意。這是因為，該項后面規(guī)定的系列“限制”性用語幾乎將可能作為商業(yè)競爭出發(fā)點的所有考慮都納入了惡意的范圍，如獲取商業(yè)利益、敗壞或貶損對手的商標(biāo)等。更重要的是，該項規(guī)定在涉及域名注冊人行為的后果時，使用了“可能損害該商標(biāo)代表之商譽(could harm the goodwill represented by the mark)”這樣的表述，說明其并未將商標(biāo)及商標(biāo)權(quán)人的實際損害作為認定惡意的前提。只要被指控的域名注冊人的行為經(jīng)主觀判斷認定具有損害商標(biāo)代表的商譽的可能性，其行為就將被認定有惡意。
第9項標(biāo)準(zhǔn)的意義在于對被請求保護的商標(biāo)進行細化分析，即依據(jù)美國商標(biāo)法第43條的規(guī)定對被請求保護的對象加以審查，看其在何種程度上具備了該條所要求的顯著性，或者已經(jīng)在何種程度上成為著名商標(biāo)。該項標(biāo)準(zhǔn)所暗示的準(zhǔn)則是，顯著性不同或者著名程度不同的商標(biāo)在互聯(lián)網(wǎng)域名領(lǐng)域可能獲得的保護力度也是不同的。
另外，該法同時還規(guī)定，在任何情況下，如果法院確認，被告有理由相信其使用域名的行為屬于合理使用或者屬于其他合法情形，本款(A)項所規(guī)定的惡意即不應(yīng)予以認定。這一規(guī)定再一次為正當(dāng)?shù)挠蛎褂谜咛峁┝擞辛Φ霓q解機會，但能否辯解成功，最終決定權(quán)依然掌握在法官手中。
三 對物訴訟
就筆者個人所了解，在“反網(wǎng)域霸占法”通過之前，還沒有直接將物權(quán)法上的對物訴訟引入商標(biāo)保護制度的立法�；ヂ�(lián)網(wǎng)的特殊性之一就是行為人的“隱蔽性”。如同網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域里一句盡人皆知的調(diào)侃話所說的那樣，在互聯(lián)網(wǎng)上，沒有人知道你是一條狗。這說明，要想知道是誰在網(wǎng)上侵害你的權(quán)利，或者在知道其身份的情況下如何實際地找到侵權(quán)人，必然會遇到一些比現(xiàn)實世界更難以克服的困難。而當(dāng)侵權(quán)行為人與被侵害的權(quán)利人分別處于不同的國家或地區(qū)時，由于法律制度方面的障礙，還有可能使權(quán)利人無法依照已經(jīng)習(xí)慣了的救濟途徑獲得法律的補救。這些因素應(yīng)當(dāng)是導(dǎo)致美國國會在涉及域名侵害商標(biāo)權(quán)時將對物訴訟制度引入其商標(biāo)法的基本考慮。
根據(jù)“反網(wǎng)域霸占法”第3002條規(guī)定，商標(biāo)權(quán)人可在域名注
冊機構(gòu)、域名注冊管理機構(gòu)或者其他負責(zé)域名注冊或分配的域名權(quán)威機構(gòu)所在地法院對域名提起對物訴訟，但須滿足以下兩個條件：
1.被指控的域名侵犯了在美國商標(biāo)局注冊，或者依據(jù)(a)款與(c)款（注：即美國商標(biāo)法第43條(a)款與(c)款規(guī)定保護的未注冊商標(biāo)。）之規(guī)定享受保護的商標(biāo)所有權(quán)人的任何權(quán)利；并且
2.法院認定商標(biāo)權(quán)人無法做到——
(1)根據(jù)本款第(1)項規(guī)定的本應(yīng)成為民事訴訟的被告提起對人訴訟；或者
(2)通過合理的步驟找到本款第(1)項規(guī)定的被告人，如——
①按照域名注冊人向注冊機構(gòu)提供的郵政地址與EMAIL地址向注冊人發(fā)送侵權(quán)通知，并告知其將依據(jù)本款規(guī)定采取措施；以及②提起訴訟后根據(jù)法院的指示公布起訴通知。
以上行為將得構(gòu)成訴訟程序所需的送達。另外，在依據(jù)本規(guī)定提起對物訴訟時，有關(guān)的域名將于下列情況下被視為處于司法管轄范圍內(nèi)——
1.域名注冊機構(gòu)、注冊管理機構(gòu)或者其他負責(zé)域名注冊或分配的域名權(quán)威機構(gòu)處于法院管轄范圍內(nèi)的；或者
2.足以確立法院對域名注冊及使用的處分擁有控制與管轄權(quán)的文獻已經(jīng)提交給法院的。
對物訴訟是基于物權(quán)法上的物上請求權(quán)而提起的訴訟，是以原告方對訴訟標(biāo)的享有物權(quán)為前提，旨在回復(fù)原告物權(quán)的圓滿狀態(tài)，從而使其物權(quán)內(nèi)容得到實現(xiàn)的訴訟。為此，不論作為訴訟標(biāo)的之物在何人控制之下，也不論是否能夠找到具體控制標(biāo)的物的人，物上請求權(quán)享有者均可直接對物提起訴訟，請求法院依法回復(fù)或?qū)崿F(xiàn)其權(quán)利。
盡管許多學(xué)術(shù)著作認為知識產(chǎn)權(quán)兼具物權(quán)與債權(quán)雙重特征，但在法律制度上，以物權(quán)的方法保護知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的規(guī)范并不多見。在“反網(wǎng)域霸占法”通過之前，美國商標(biāo)法中也沒有任何關(guān)于對物訴訟的條款。由此可知，引入對物訴訟是美國對網(wǎng)絡(luò)特殊性給予充分考慮后所作的選擇，對于防止惡意將他人商標(biāo)注冊為域名者逃避法律責(zé)任將起到非常重要的作用。
需要特別說明的是，根據(jù)一般的物權(quán)法規(guī)則，對物訴訟應(yīng)由物之所在地法院行使管轄權(quán)。而在涉及互聯(lián)網(wǎng)域名時，為確定訴訟標(biāo)的是否處于法院管轄范圍之內(nèi)，美國的“反網(wǎng)域霸占法”提供了兩種選擇，即：(1)域名注冊機構(gòu)、域名注冊管理機構(gòu)或者其他負責(zé)域名注冊或分配事務(wù)的域名權(quán)威機構(gòu)所在地；或者(2)足以確立法院對域名注冊及使用的處分擁有控制與管轄權(quán)的文獻已經(jīng)提交給法院的。
第一項管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)可被類比為“物之所在地”原則。該標(biāo)準(zhǔn)表明，互聯(lián)網(wǎng)域名雖然是由域名注冊人申請注冊并使用或者許可給他人使用的，但法律并未將注冊人與使用人視為域名的實際控制人。事實上，正如筆者在許多場合所講的那樣，域名的注冊人與使用人并不是真正的域名“所有人”。在這一點上，域名與受法律保護的知識產(chǎn)權(quán)具有嚴格的區(qū)別。與最為相近的商標(biāo)相比，域名的最大特點就在于：它是由注冊機構(gòu)、注冊管理機構(gòu)及其他權(quán)威機構(gòu)實際控制并支配的客體，無需經(jīng)過任何“法律”程序，這些域名權(quán)威機構(gòu)即可任意改變域名的狀態(tài)，并使這種改變產(chǎn)生實質(zhì)性的意義。而商標(biāo)注冊與管理機構(gòu)非經(jīng)法律程序?qū)ι虡?biāo)自身狀態(tài)所作的任何改變都是無意義的。這也正是美國法律將域名權(quán)威機構(gòu)所在地視為“物之所在地”的根本依據(jù)。
第二項管轄標(biāo)準(zhǔn)則充分體現(xiàn)了美國的強權(quán)思想，即只要有可能，美國法院就主張管轄權(quán)。此項標(biāo)準(zhǔn)首先承認的是美國法院沒有管轄權(quán)，但是如果其已經(jīng)獲得了足以確立法院的控制與管轄權(quán)的文件，法院照樣可以行使管轄權(quán)。
與前文介紹的對人訴訟應(yīng)具備的條件不同，選擇對物訴訟時，“反網(wǎng)域霸占法”并沒有要求域名的注冊或使用必須具有“惡意”。作為起訴的實質(zhì)條件，該法僅要求被訴的域名“侵犯了在美國專利商標(biāo)局注冊，或者依據(jù)（美國商標(biāo)法第43條）(a)、(c)款之規(guī)定而受保護之任何商標(biāo)權(quán)”。而根據(jù)美國商標(biāo)法第32條與第43條的規(guī)定，不論是對注冊商標(biāo)的侵權(quán)認定，還是對普通未注冊商標(biāo)或者著名商標(biāo)的侵權(quán)認定，均不存在“惡意”要求。
與此同時，美國商標(biāo)法第32條與第43條為商標(biāo)侵權(quán)認定規(guī)定的“客觀”條件比本條規(guī)定的對人訴訟成立的條件顯得更加客觀，將判斷的焦點集中在被指控的標(biāo)的使用的客觀后果上，而非其自身與受保護商標(biāo)的相似程度上。這就意味著，至少在被請求保護的商標(biāo)非為著名商標(biāo)時，僅憑域名與商標(biāo)的相同或相似而提起對物訴訟時，商標(biāo)權(quán)人的主張將較難獲得支持；其還必須舉證證明，域名的注冊或使用極有可能導(dǎo)致消費者的混淆或誤認，或者在涉及使用者與商標(biāo)權(quán)人的關(guān)聯(lián)、聯(lián)系或聯(lián)合時，或者在涉及商品、服務(wù)或商業(yè)行為的來源、提供或批準(zhǔn)問題時產(chǎn)生欺騙性后果，或者域名使用者在其商業(yè)廣告或促銷活動中對其自身或其他人之商品、服務(wù)或商業(yè)行為之性質(zhì)、特征或產(chǎn)地作了錯誤的標(biāo)示。
四 救濟方式及其屬性
鑒于互聯(lián)網(wǎng)域名自身的特殊性，加之法律并未給予其獨立的保護，美國的“反網(wǎng)域霸占法”并沒有將以域名為訴訟核心的對人與對物訴訟規(guī)定為獨立的商標(biāo)權(quán)救濟程序及救濟方式。依據(jù)第3002條(a)款第3、4項的規(guī)定，第一，本款第(1)項規(guī)定的一般民事訴訟，第(2)項規(guī)定的對物訴訟，以及該兩項規(guī)定的任何救濟，均應(yīng)屬于任何其他民事訴訟或其他情況下適用之救濟方式的補充；第二，本款第(2)項所規(guī)定的對物訴訟管轄?wèi)?yīng)屬于對其他情況下適用之任何其他對物或?qū)θ斯茌犚?guī)則的補充。這兩項規(guī)定表明，涉及域名注冊與使用導(dǎo)致的商標(biāo)沖突訴訟時，當(dāng)事人及法院首先應(yīng)當(dāng)考慮是否可利用原有的訴訟程序，如一般商標(biāo)侵權(quán)訴訟程序、反不正當(dāng)競爭訴訟程序等。只有當(dāng)原有的訴訟程序與救濟方式不足以回復(fù)或?qū)崿F(xiàn)原告方的權(quán)利時，本款規(guī)定的對人訴訟與對物訴訟及相應(yīng)的救濟方式作為補充救濟方可適用。
在本款規(guī)定的對人與對物訴訟中，美國法規(guī)定了兩種不同的救濟原則，其中在涉及域名注冊、交易或使用的民事（對人）訴訟中，法院“可(may)”裁定沒收或注銷域名，或者責(zé)令將域名移轉(zhuǎn)給商標(biāo)權(quán)人。而在對物訴訟中，法院的裁定“應(yīng)僅限于(shall be limited to)”沒收或注銷域名，或者責(zé)令將域名移轉(zhuǎn)給商標(biāo)權(quán)人。這說明，在對人訴訟中，作為救濟，法院除了可裁定沒收或注銷域名，或者責(zé)令將域名移轉(zhuǎn)給商標(biāo)權(quán)人之外，還可依法判令敗訴的被告承擔(dān)禁令（美國商標(biāo)法第34條(a)）、損害賠償（美國商標(biāo)法第35條(a)款）等基本的民事責(zé)任。
此外，“反網(wǎng)域霸占法”第3003條(b)款還規(guī)定，在美國商標(biāo)法第35條中加入(d)款，從而將法定賠償制度自反假冒延伸至針對域名的商標(biāo)保護。依該法規(guī)定，在第3002條規(guī)定的一般民事訴訟（對人訴訟）中，原告得于初審法院最終判決作出之前的任何時候選擇主張法定賠償，以取代實際損害賠償與利潤返還。法定賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)是，每一個域名1,000-100,000美元。具體數(shù)額由法院依公平原則確定。
兩種不同的訴訟之所以適用不同的救濟原則，基本的原因就在于：對人訴訟所針對的是直接實施惡意行為的域名注冊人或經(jīng)注冊人許可而使用域名的人；對物訴訟所針對的僅僅是構(gòu)成侵犯商標(biāo)的域名，其結(jié)果將影響可能并沒有惡意的域名受讓人，或者根本找不到域名持有人，從而無法適用除改變域名自身狀態(tài)以外的任何其他責(zé)任形式
。
五 域名權(quán)威機構(gòu)的責(zé)任
域名注冊機構(gòu)在域名爭議中的法律責(zé)任已經(jīng)成為一個非常敏感的話題。在起草中國的《域名爭議解決辦法》過程中，起草者曾試圖借鑒以ICANN為核心的國際互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)域名管理機制內(nèi)通行的做法，明確規(guī)定域名權(quán)威機構(gòu)在程序及責(zé)任兩方面的免責(zé)或減責(zé)規(guī)則，但遇到了來自法院及學(xué)術(shù)界某些人士的反對，最后只得將有關(guān)條款刪除。
實際上，域名權(quán)威機構(gòu)，尤其是域名注冊管理機構(gòu)，在互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的正常運行方面承擔(dān)著極其重要的作用。這種作用比現(xiàn)實社會中任何一個政府機構(gòu)及職能部門對于其被管理者的作用都更加重要。一旦域名權(quán)威機構(gòu)遇到運行方面的障礙，受其管理的域名所標(biāo)識的所有網(wǎng)站及網(wǎng)絡(luò)設(shè)備都將面臨癱瘓的威脅。為此，法律及任何管理制度必須給予這些機構(gòu)特殊的免責(zé)待遇，不能依據(jù)傳統(tǒng)民法與合同法原則而將其視同普通的民事行為人或締約方。
在ICANN域名爭議規(guī)則及NSI服務(wù)協(xié)議都明確規(guī)定了域名權(quán)威機構(gòu)免責(zé)的基礎(chǔ)上，“反網(wǎng)域霸占法”也以國會立法的形式接受了相同的原則。依照“反網(wǎng)域霸占法”第3004條的規(guī)定，域名注冊機構(gòu)、域名注冊管理機構(gòu)，以及其他域名注冊權(quán)威機構(gòu)的責(zé)任與免責(zé)包括以下規(guī)則：
(1)域名注冊機構(gòu)、域名注冊管理機構(gòu)，以及其他域名注冊權(quán)威機構(gòu)基于以下規(guī)定而采取的任何影響域名的措施的，不因此種行為而對任何人承擔(dān)金錢方面的責(zé)任，而且除本務(wù)另有規(guī)定的以外，也不承擔(dān)禁令形式的責(zé)任，不論有關(guān)的域名最終是否被認定為侵犯商標(biāo)權(quán)或者構(gòu)成商標(biāo)淡化——
�、俑鶕�(jù)法院的裁決而駁回域名注冊、自注冊管理中刪除域名、移轉(zhuǎn)域名、暫時停止域名功能，或者永久性注銷域名的；②執(zhí)行一種合理政策（如ICANN的域名爭議解決政策——作者注），禁止與他人商標(biāo)相同或具有導(dǎo)致誤認的相似性，或者構(gòu)成對他人商標(biāo)之淡化的域名注冊，并進而采取前述措施的。
(2)在缺乏證據(jù)顯示其因有關(guān)措施的采取而具有故意從中獲利的惡意的情況下，域名注冊機構(gòu)、域名注冊管理機構(gòu)，或者其他域名注冊權(quán)威機構(gòu)對于其接受域名注冊或維持域名注冊而給他人造成的損害不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。
(3)域名注冊機構(gòu)、域名注冊管理機構(gòu)，或者其他域名注冊權(quán)威機構(gòu)基于任何其他人關(guān)于域名與一商標(biāo)相同或具有導(dǎo)致誤認的相似性，或構(gòu)成對該商標(biāo)之淡化的明知與重大的錯誤表述而采取前述第(1)種情況下的措施的，實施明知與重大錯誤表述者應(yīng)對域名注冊人因有關(guān)措施的采取而遭受的，包括各種支出與律師費在內(nèi)的任何損害承擔(dān)責(zé)任。法院還可向域名注冊人授予禁令方式的救濟，包括重新激活其域名或者將域名移轉(zhuǎn)給域名注冊人。
(4)由于上述(1)②所述的情形而使其域名被中止、停止運行或者移轉(zhuǎn)的域名注冊人，得于收到商標(biāo)權(quán)人通知后提起民事訴訟，請求法院認定其注冊或使用該域名依本法規(guī)定不能構(gòu)成非法。在其主張獲得支持的前提下，法院可向域名注冊人授予禁令救濟，包括重新激活其域名或者將域名移轉(zhuǎn)給域名注冊人。
(5)只有在下述情況下，域名注冊機構(gòu)、域名注冊管理機構(gòu)，或者其他域名注冊權(quán)威機構(gòu)方可承擔(dān)禁令責(zé)任——①在有關(guān)域名處分的訴訟已經(jīng)被提交至法院的情況下，未能及時將足以確立法院對域名注冊及使用的處分擁有控制與管轄權(quán)的文件交存到法院的；②未經(jīng)法院裁決，在訴訟程序期間移轉(zhuǎn)、中止，或者以其他方式變更域名的；或者③故意不遵守法院的任何裁決的。
六 個人姓名與史跡標(biāo)識的保護
除商標(biāo)外，某些有影響的個人姓名及具有歷史意義的傳統(tǒng)標(biāo)識也是域名注冊人及意圖通過域名注冊而發(fā)財?shù)娜岁P(guān)注的目標(biāo)。據(jù)中央電視臺轉(zhuǎn)發(fā)的消息，在中國射擊選手陶露娜奪得奧運會女子氣手槍冠軍后的僅僅5分鐘，其姓名即被某人申請注冊為域名（注：至2000年9月25日下午17:15，筆者在NSI的域名注冊網(wǎng)站上查到的類似域名包括：lunatao.net;lunatao.org;mylunatao.com;e-lunatao.com;aboutlunatao.com;lunataoonline.com;lunataocentral.com,以及taoluna.org;mytaoluna.com;e-taoluna.com;abouttaoluna.com;taolunaonline.com;taolunacentral.com。）。由此可見，相關(guān)的問題確實已經(jīng)到了十分嚴重的程度。
“反網(wǎng)域霸占法”關(guān)于個人姓名保護的規(guī)則可被概括為以下幾點：
(1)有關(guān)的保護僅及于在世者（即域名注冊時仍然活著的人）的姓名；
(2)被爭議的域名由注冊人以外的另一個在世者的姓名構(gòu)成，或者與該在世者的姓名具有實質(zhì)性且足以導(dǎo)致誤認的相似性；
(3)對他人姓名的使用未獲得該人的同意；
(4)域名注冊人具有明確的利用該姓名獲利的意圖；
(5)其獲利的方式是向被其使用的姓名權(quán)人或者任何第三人有償出售域名；
(6)有權(quán)針對此種域名注冊人提起訴訟者僅限于其姓名被使用的人，即姓名權(quán)人；
(7)適用于個人姓名保護的民事法律程序僅限于對人訴訟；
(8)相關(guān)法律程序可適用的救濟方式包括：禁令性救濟，又包括沒收或注銷域名，或者將域名移轉(zhuǎn)給原告；基于法官自由裁量，責(zé)令敗訴方承擔(dān)勝訴方的訴訟支出與律師費；
(9)此種保護程序僅能對抗本法生效后注冊的域名；
(10)在符合以下條件的情況下，域名注冊人無需在上文所述的對人訴訟中承擔(dān)責(zé)任：①域名的注冊沒有惡意；②對相關(guān)姓名的使用與受美國版權(quán)法保護的作品，包括相關(guān)雇用作品；③域名注冊人為版權(quán)所有人或其被許可人；④域名的出售與對作品的合法使用相聯(lián)系；⑤此種域名注冊也不違反域名注冊人與姓名權(quán)人之間的合同。
由于在域名領(lǐng)域?qū)渭兊膫�人姓名實施保護與商標(biāo)意義上的保護不同，美國國會在通過前述立法規(guī)則的基礎(chǔ)上，又在第3006條為個人姓名的保護作出了輔助性的規(guī)定，針對域名注冊人在其域名中全部或者部分地使用他人的姓名，或與該姓名具有足以導(dǎo)致誤認之相似性的稱謂的做法，要求美國商務(wù)部長會同美國專利與商標(biāo)局、聯(lián)邦選舉委員會等機構(gòu)就個人姓名保護問題進行調(diào)查研究，最遲在本法通過后180天內(nèi)向國會提交一份報告，提出關(guān)于解決此類域名注冊與使用引發(fā)的爭議的指導(dǎo)原則與程序規(guī)則方面的建議。這些建議應(yīng)當(dāng)包括——
(1)如何保護個人姓名，使其免被其他人注冊為二級域名，并為獲取經(jīng)濟利益而向姓名權(quán)人或任何第三人出售；
(2)如何保護個體自然人，使其姓名免被他人出于不良意圖而注冊為二級域名，損害該個人的尊嚴或與其姓名相關(guān)聯(lián)的聲譽；
(3)如何保護消費者，使其不致因含有個人姓名的二級域名注冊與使用而在域名注冊與姓名權(quán)人的關(guān)聯(lián)、聯(lián)系或聯(lián)合，或者在域名注冊人的商品、服務(wù)或商業(yè)活動的來源、提供或批準(zhǔn)方面受到誤導(dǎo)或欺騙；
(4)如何保護社會公眾，使其不致因包含政府官員、官員候選人及可能的候選人之個人姓名的域名注冊，以及干擾選舉程序性的使用而受到困擾，從而影響其獲得有關(guān)這些個人之準(zhǔn)確與可靠信息的能力；
(5)現(xiàn)行州法及其他法律規(guī)定的救濟是否以及在何種程度上可被用來解決上述問題；
(6)由ICANN制訂的指導(dǎo)原則、程序規(guī)則及統(tǒng)一政策是否以及在何種程度上可被用來解決上述問題。
與前面介紹的商標(biāo)保護規(guī)則不同的是，“反網(wǎng)域霸占法”并沒有將有關(guān)個人姓名保護的規(guī)則加入任何一部現(xiàn)存的法典，而是使其以獨立立法的形式出現(xiàn)在美國法典之外。另外，該法還要求美國商務(wù)部長依照商務(wù)部與ICANN之間簽訂的諒解備忘錄，與ICANN合作，共同制訂用以解決涉及個人姓名的域名爭議的指導(dǎo)原則與程序規(guī)則。
涉及史跡標(biāo)識的保護時，“反網(wǎng)域霸占法”第3007條修改了美國國家史跡保護法第101條(a)款(1)項(A)目（即美國法典第16編第470a(a)(1)(A)條），具體內(nèi)容是，盡管有“1946年商標(biāo)法”第43條(c)款之規(guī)定，凡已經(jīng)或者有資格被列入（不論是獨立列入，還是作為史跡保護區(qū)的一部分被列入）“國家史跡名錄(National Register of Historic Places)”，或者被州或地方政府的某一機構(gòu)認定為某一史跡保護區(qū)的獨立標(biāo)志或重要建筑的建筑或結(jié)構(gòu)，均有權(quán)專享(retain)歷史性地與該建筑或結(jié)構(gòu)相聯(lián)系的名稱。
美國1946年商標(biāo)法第43條(c)款是關(guān)于著名商標(biāo)保護的規(guī)定。根據(jù)該款規(guī)定，任何人在商業(yè)活動中使用一商標(biāo)或商號，凡這種使用發(fā)生于前一商標(biāo)已經(jīng)著名之后，且造成了對前一商標(biāo)顯著性的淡化，均可成為被依據(jù)衡平法原則及其他合理原則而起訴的對象。一旦法院認定被指控的行為成立，將會頒發(fā)禁令禁止后一使用者的使用，而且如果后一使用者存在著借助前一商標(biāo)權(quán)人的商譽獲利的故意，還將被判支付損害賠償金。
盡管“反網(wǎng)域霸占法”第3007條并沒有進一步規(guī)定該條與商標(biāo)法第43條(c)款之間的沖突何在，但從兩個法條的措辭上可以看出，本條規(guī)定的意義在于，即使某一商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)與史跡標(biāo)識相同或相似，且已經(jīng)成為美國商標(biāo)法之下的著名商標(biāo)，史跡所屬者依然有權(quán)將其史跡名稱注冊為網(wǎng)絡(luò)域名，或者在商業(yè)活動中加以其他方式的使用。這些由史跡所屬者所為的與史跡相聯(lián)系的使用不能成為著名商標(biāo)權(quán)人以商標(biāo)淡化為由加以指控的對象。
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