企業(yè)兼并法律問題探討

內容提要】企業(yè)兼并已成為我國企業(yè)改革的一種重要形式，但目前尚缺乏一部完備的法律對此加以規(guī)范。文章結合企業(yè)兼并實踐中存在的問題，對企業(yè)兼并的行為性質、方式分類、程序、產權轉讓價格、協(xié)議內容及外商介入兼并市場等問題提出了相應的立法建議。
【關  鍵  詞】企業(yè)兼并/立法
　1997年以后中國改革進入了一個新的階段，這一輪改革的重點將是企業(yè)重組，而企業(yè)重組的重要形式之一的兼并，將成為這一階段的重點和焦點。企業(yè)兼并蘊含著不同利益主體之間的利益沖突，必須正確引導和規(guī)范，否則不僅會造成社會資源配置的再度失衡，而且會導致劇烈的社會動蕩。因此，需要有一套完備的法律來引導、規(guī)范這一兼并行為。然而，目前我國企業(yè)的兼并一部分是無法可循，一部分是法律規(guī)定不完整，缺乏可操作性，無法解決實際問題。為了適應現(xiàn)階段改革的需要，應盡快制定一部可操作的完整、科學的企業(yè)兼并法規(guī)。
　　一、目前我國企業(yè)兼并的立法概況
　　同我國企業(yè)兼并實踐相比，兼并立法相對滯后，目前我國還沒有一部統(tǒng)一調整企業(yè)兼并的法律，對其規(guī)范的主要是行政規(guī)章和政策。一是全國性規(guī)章，1989年1月國家體改委、國家計委等四家聯(lián)合頒布了《關于企業(yè)兼并的暫行辦法》，1989年8月財政部頒布了《國有企業(yè)兼并財務處理的暫行規(guī)定》，以及1997年國務院《關于在若干城市試行國有企業(yè)兼并破產和職工再就業(yè)有關問題的補充通知》。二是地方性的規(guī)章，如1988年10月保定市發(fā)布《發(fā)展企業(yè)兼并試行辦法》，1988年4月武漢市發(fā)布《關于推行企業(yè)兼并實現(xiàn)產權合理轉讓的試行意見》及《企業(yè)兼并市場實施方案》，1990年7月福建省頒發(fā)《關于進一步推進企業(yè)兼并的意見》，1989年河南省頒布《關于企業(yè)兼并的意見》，湖南省體改委1993年頒布了《企業(yè)產權交易管理暫行辦法》等。
　　我國目前關于企業(yè)兼并的法規(guī)存在以下問題：
　　(1)這些兼并規(guī)范，大都是在社會主義市場經濟體制確立之前制定的，隨著實踐的發(fā)展，出現(xiàn)了許多新的問題，有些規(guī)定與市場經濟的基本要求已不相適應；(2)法律規(guī)范不統(tǒng)一，有些地方相互矛盾、相互沖突；(3)這些法規(guī)內容較粗，可操作性較差。
　　二、我國兼并實踐存在的問題及立法建議
　　我國的企業(yè)兼并是經濟體制改革的產物，80年代首先出現(xiàn)于河北省保定市和湖北省武漢市，由此開始便迅速擴展，在短短的幾年內，全國已形成了一股企業(yè)兼并的浪潮。據(jù)統(tǒng)計在80年代，全國25個省、市、自治區(qū)和13個計劃單列市共有6226戶企業(yè)兼并了6966戶企業(yè)，共轉移存量資產82.25億元，減少虧損企業(yè)4095戶。1989年全國先后有12個企業(yè)產權交易市場掛牌營業(yè)，到1993年全國已有一萬多家企業(yè)被兼并。目前的企業(yè)兼并，不僅在大中城市發(fā)展快，一些縣辦和鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)也開始實行。同時出現(xiàn)了一些跨國兼并的現(xiàn)象。目前在企業(yè)兼并實踐中存在以下幾方面的問題：
　　1.企業(yè)兼并的行為性質問題。即企業(yè)兼并是政府行政行為，還是企業(yè)行為即一種民事法律行為。這個問題很重要，它是我國企業(yè)兼并立法的出發(fā)點。1989年頒布的《關于企業(yè)兼并的暫行辦法》基于當時的歷史情況，規(guī)定我國的企業(yè)兼并，尤其是國有企業(yè)的兼并是一種政府行為，由于資產的處分權是由資產的所有權人來行使的，而國有資產的處分權由國有資產管理局來行使，這本身就有很濃的政府干預色彩。隨著我國經濟體制改革的推進，現(xiàn)代企業(yè)制度的建立，應當明確企業(yè)兼并本身的性質。筆者認為，我國企業(yè)兼并的性質，應該是政府宏觀調控下的企業(yè)行為，這在立法中就應當體現(xiàn)，如企業(yè)兼并的原則，既應堅持民事法律行為所要求的自愿互利、有償轉讓和市場競爭等原則，同時又要符合國家產業(yè)政策和經濟發(fā)展戰(zhàn)略以及防止壟斷等反映國家宏觀調控要求的原則。在權利設計上，既應賦予企業(yè)自主兼并權，同時又應賦予政府的監(jiān)督管理權。同時，為防止公權侵犯私權，還應嚴格界定兩種權利的界限，即限定政府有關部門不能直接干預企業(yè)兼并，而只能為企業(yè)兼并提供各種優(yōu)惠和對企業(yè)兼并進行審驗批準、監(jiān)督檢查。
　　2.企業(yè)兼并方式的立法問題。企業(yè)兼并方式的設定，是兼并立法的重要內容之一。目前我國企業(yè)兼并方式一般是從產權轉移程度和方式來劃分的，主要分為購買式兼并、承擔債務式兼并、吸收股份式兼并和控股式兼并，有些地方規(guī)章還規(guī)定了抵押式兼并、行政劃轉式兼并、破產式兼并、先承包后兼并等，筆者認為，我國企業(yè)兼并立法應規(guī)范兼并方式，以購買式兼并、承擔債務式兼并、吸收股份式兼并和控股式兼并為主。在一般企業(yè)兼并實踐當中，應當取消行政劃轉式兼并，要區(qū)分破產與兼并的關系，對破產企業(yè)再行購買不屬兼并的范疇，而先承包后兼并不應構成一種獨立的兼并方式。
　　在承擔債務式兼并中，與西方國家只能由主要債權人接管負債企業(yè)的方式不同，兼并企業(yè)既可以是被兼并的債權人企業(yè)，也可以是債權人以外的其他企業(yè)。其兼并方式是把資金直接付給被兼并企業(yè)的債權人，而間接地購買被兼并企業(yè)的產權，那么，兼并企業(yè)如何承擔債務？其范圍是什么？有些學者認為，被兼并企業(yè)的債務應由兼并方企業(yè)全部承受，而有些學者認為“兼并企業(yè)對被兼并企業(yè)的債務，只能以其全部資產額來承擔責任”。筆者認為，所謂承擔債務式兼并在我國一般是指“目標企業(yè)的資產與債務等價的情況下，兼并方以承擔目標企業(yè)的債務的條件接受其資產，作為被兼并企業(yè)所有資產整體歸入兼并企業(yè)，法人主體‘消失’�！币虼嗽诹⒎ㄉ铣袚鷤鶆帐郊娌�應規(guī)范在被兼并企業(yè)的資產和債務大體相同的范圍內。即便是目標企業(yè)的債務大于資產，兼并企業(yè)亦愿以此方式兼并的，其應承擔目標企業(yè)的全部債務，這樣既能使目標企業(yè)債權人的利益得到保護，也體現(xiàn)了企業(yè)兼并的自愿原則。
　　在購買式兼并中，因其是一種用資金購買企業(yè)而實現(xiàn)兼并的方式，因此，在立法上需要解決的問題是轉讓費的歸屬問題，從理論上講，被兼并企業(yè)產權轉讓收入應歸該企業(yè)的產權所有者，從實踐來看，有的將轉讓費上交財政，有的則由“企業(yè)兼并辦公室”等機構負責管理。國有企業(yè)的財產所有權歸國家，誰來代表國家？如果上交主管部門，實際上成為部門所有，如果上交財政，是地方自留還是上交中央，還是按比例分成？筆者認為按照《國有企業(yè)財產監(jiān)督管理條例》第10條和國務院《國有資產評估辦法》第3、8條規(guī)定，對這部分資產應由國有資產行政管理部門負責管理。
　　3.企業(yè)兼并的程序立法問題。企業(yè)兼并涉及到各方面的利益，是一項復雜的系統(tǒng)工程。關于企業(yè)兼并程序我國現(xiàn)有的法律規(guī)定也各不相同。《公司法》規(guī)定了5項程序，即股東會作出決議、簽訂協(xié)議、公告、報請審批、辦理登記手續(xù)；《關于企業(yè)兼并的暫行辦法》規(guī)定了5項程序，即確立兼并雙方、確定資產底價、確定成交價、簽訂兼并協(xié)議、辦理有關手續(xù)；有些學者主張因兼并方式不同應有不同的程序，基本上有9至10項程序，如直接“洽談而完成的兼并須經確定主體、提交報告、資產評估、確定成交價、簽訂合同、審批和公證、辦理變更手續(xù)、產權交接、公布兼并公告等程序”。上述規(guī)定和主張大多是從指導企業(yè)如何兼并的角度作出的，也即歸納了兼并實務中的各項具體工作，這與兼并立

法中的兼并程序并不完全相同。以往的兼并程序規(guī)定，一方面，對于純粹實務性的程序作了過多的規(guī)定，例如確定兼并雙方，這雖是兼并中的首要工作，但不具備法律意義，法律對兼并的調整是以存在兼并雙方為前提的，至于如何確定兼并雙方更非兼并立法所調整的內容。另一方面，對企業(yè)兼并應有的法律程序未規(guī)定。例如兼并協(xié)議的內容是影響、決定兼并能否順利實施的重要因素，有關法規(guī)卻未作任何規(guī)定。這些問題均需在制定《企業(yè)兼并法》時予以解決。
　　4.企業(yè)兼并中的產權轉讓價格的確定問題。這是兼并方與被兼并方都應當考慮的問題，是兼并作為經濟行為的出發(fā)點與落腳點，但在兼并實踐中存在一些問題。首先，在不同性質的企業(yè)之間和不屬于同一產權主體的企業(yè)之間所進行的有償兼并中，對被兼并企業(yè)的資產不進行認真的價值評估，甚至不進行資產評估就匆忙地把兩個企業(yè)的資產合并在一起。有的企業(yè)兼并還提出了“資產上算粗帳，效益上算大帳”的口號。這將會造成大量的國有資產流失。其次，評估中的價格構成與價格確定的方式不合理。在價格構成中除了固定資產、流動資產、專項資金、工業(yè)產權、債權、債務外，還應包括土地使用費、“級差地租”和商譽所體現(xiàn)的價值。實際評估中存在的問題是只重視實物形態(tài)的資產評估，而對工業(yè)產權和其它無形資產，如土地使用權轉讓費和企業(yè)所處的環(huán)境形成的級差利益等項目往往忽略不計。在價格的確定方式上主要依據(jù)被兼并企業(yè)的賬面價值確定產權轉讓的價格，而不考慮企業(yè)資產的實有價值及現(xiàn)存資產的將來收益。這些問題在兼并立法中應用明確的法律條文加以確定，以便保護各方的利益，使兼并法具有可操作性。
　　5.企業(yè)兼并協(xié)議問題。企業(yè)兼并協(xié)議是兼并企業(yè)的出資者與被兼并企業(yè)的產權所有者就企業(yè)兼并有關事宜達成的協(xié)議，它是全面反映企業(yè)兼并活動過程及其內容的法律文件。由于企業(yè)兼并實質上是一種企業(yè)行為，所以企業(yè)兼并協(xié)議在企業(yè)兼并過程中占有十分重要的地位。對此《關于企業(yè)兼并的暫行辦法》未作規(guī)定，企業(yè)兼并不僅應對企業(yè)兼并協(xié)議予以高度重視，而且還應作出明確具體的規(guī)定。
　　首先，應規(guī)定企業(yè)兼并協(xié)議的內容。只有這樣才能保證兼并行為規(guī)范化和避免因協(xié)議內容不完備而留下遺患。具體來說規(guī)定企業(yè)兼并協(xié)議應包括以下主要內容：(1)雙方當事人的基本情況；(2)兼并形式；(3)資產產權標的；(4)資產負債表及資產明細表；(5)原有債權債務的處理；(6)應付價款及付款方式；(7)職工安置條件及安置方法；(8  )履約期限及履約方式；(9)違約責任；(10)合同爭議的解決辦法；(11)其它有關事宜。兼并協(xié)議是否公證視情況而定。
　　其次，應規(guī)定企業(yè)兼并協(xié)議的生效時間。對企業(yè)兼并協(xié)議的生效時間，存在多種主張，有人主張當事人簽字生效，有人主張政府有關部門批準生效，有人主張公證生效，還有人主張自企業(yè)辦理變更登記時生效。對此，筆者認為，由于兼并協(xié)議畢竟不同于公司章程，它只是一種合同，所以不應自企業(yè)辦理變更登記時生效。而且由于當事人簽字和公證不是簽訂企業(yè)兼并協(xié)議的最后程序和必須程序，所以簽字和公證也就不能成為協(xié)議生效的時間。總之，企業(yè)兼并協(xié)議原則上應自政府有關部門批準生效，如果當事人還約定公證，則企業(yè)兼并協(xié)議在經政府有關部門批準且經過公證時才發(fā)生法律效力。
　　6.外商投資企業(yè)介入兼并市場的問題。隨著我國經濟市場化、國際化進程的加快，國外企業(yè)正以各種方式介入我國企業(yè)兼并市場。外商投資企業(yè)介入兼并市場，存在問題也較多。首先，80年代制定的外商投資企業(yè)法律中，涉及企業(yè)兼并、產權轉讓的條款與90年代頒布的公司法中有許多矛盾之處，缺乏可操作性。在涉及一些大的項目需要中央批復時，不同部門有自己特定的解釋。有時國家工商局、國家外經貿委，地方主管部門和企業(yè)各持己見，說法不一。其次，在稅收方面，三資企業(yè)原享有稅收優(yōu)惠，被其兼并的企業(yè)沒有稅收優(yōu)惠，新成立的企業(yè)是否應有稅收優(yōu)惠規(guī)定不明確，這是需要在企業(yè)兼并法中規(guī)定的。另外，企業(yè)兼并活動屬企業(yè)行為，政府只需依法審查并購過程中有無違規(guī)行為，資金是否到位等，但由于法律條款規(guī)定不明確，常導致政府審批機構過多，程序復雜，一個并購審批從開始到批復，一般要耗半年時間，嚴重挫傷了投資者的積極性。對于這些問題在制定企業(yè)兼并法時，應加以解決。
　　字庫未存字注釋：
　　  ＠①原字林下加今

【企業(yè)兼并法律問題探討】相關文章：

企業(yè)集團組織的若干法律問題探討08-05

電視收視糾紛法律問題探討08-05

住房公積金若干法律問題探討08-05

住房公積金若干法律問題探討08-05

略論企業(yè)兼并中的規(guī)制問題08-07

企業(yè)兼并協(xié)議范本02-20

工程抵押房相關法律問題探討08-05

房地產抵押若干法律問題探討08-05

商品房預售的若干法律問題探討08-05