論我國外資立法的不足與完善

【內(nèi)容提要】文章從我國外資立法的現(xiàn)狀出發(fā)，分析了我國目前外資立法的不足之處，特別是指出現(xiàn)行立法與國際法制的矛盾性，這種狀況對我國即將加入WTO是不利的。針對以上不足，提出了完善外資法的建議和觀點(diǎn)：堅(jiān)持科學(xué)立法，增強(qiáng)法律之間的協(xié)調(diào)性，加強(qiáng)外資法律的整理編纂工作，弱化稅收優(yōu)惠在投資環(huán)境中的作用，特別是修改現(xiàn)行法律中與WTO協(xié)定的不符之處，使之與國際法制相一致，促進(jìn)我國外資法律與國際法制接軌。
　　隨著社會和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，世界經(jīng)濟(jì)已逐漸向全球一體化發(fā)展，世界各國的經(jīng)濟(jì)依賴性增強(qiáng)、滲透性加劇。國際投資對世界經(jīng)濟(jì)的發(fā)展起著舉足輕重的作用。每個(gè)國家經(jīng)濟(jì)的發(fā)展都離不開外國資本的支持，同時(shí)本國的資本又滲透到其他各國的經(jīng)濟(jì)中，對特定國家來說，每個(gè)國家都離不開資本輸入和資本輸出。中國作為世界的一員，經(jīng)濟(jì)要發(fā)展，社會要進(jìn)步，就離不開引進(jìn)外資和輸出資本，而中國是一個(gè)發(fā)展中國家，引進(jìn)外資對中國當(dāng)前的發(fā)展更為重要。要引進(jìn)和利用外資，我們首先要完善我國外資立法，創(chuàng)造一個(gè)良好的法制環(huán)境。本文試從我國外資立法出發(fā)，剖析其不足，提出使其完善之建議。
　　一
　　自1979年以來，我國相繼制訂頒布了中外合資經(jīng)營企業(yè)法、中外合作經(jīng)營企業(yè)法、外資企業(yè)法、外商投資企業(yè)所得稅法等一批外資法規(guī)達(dá)60多種，運(yùn)用法律手段來調(diào)整和管理外國投資。到目前為止，我國外資法已形成一個(gè)由各種專項(xiàng)立法及相關(guān)的單行法律、法規(guī)相互聯(lián)系的外國投資法體系。
　　縱觀我國的外資法，在這近20年的實(shí)施過程中，確實(shí)得到了發(fā)展，并不斷走向完備成熟，在鼓勵和保護(hù)外資中起到了舉足輕重的作用，但是仍有很多不盡如人意的地方，歸納起來，主要有如下不足：
　�。ㄒ唬┤狈ο到y(tǒng)性
　　從立法主體來看，我國外資立法疊床架屋，既有權(quán)力機(jī)關(guān)制定的法律如各種單行立法，又有行政法規(guī)如各種單行法律的實(shí)施細(xì)則或條例，還有國務(wù)院主管部門制定的規(guī)章以及各種各樣的地方性法規(guī)和規(guī)章，甚至還有尚未向社會公布的內(nèi)部規(guī)定。這些立法文件多而散，且頒布的機(jī)關(guān)、年限、效力范圍各不相同，顯得零亂。
　　從法律名稱來看，我國外資立法也是龐雜繁多，如全國人大及其常委會所立法律的名稱就有法、條例、規(guī)定、決議、辦法、方案等。行政法規(guī)所用的名稱很多，如條例、規(guī)定、決定、辦法、通知、規(guī)劃、細(xì)則、意見等。更有甚者，同類法律名稱能派生出多種名稱，如“規(guī)定”可以衍生出暫行規(guī)定、試行規(guī)定、若干規(guī)定、補(bǔ)充規(guī)定等。地方性法規(guī)的名稱更是五花八門。這些名稱令外商目不暇接，難以了解，無所適從。
　�。ǘ�）過于原則性
　　在一些外資立法中，法律條文含糊不清，模棱兩可，內(nèi)容過于抽象籠統(tǒng)。僅從《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》及其實(shí)施條例、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》和《外資企業(yè)法》中，就可發(fā)現(xiàn)像“一般應(yīng)”、“一般不”、“需要時(shí)”、“必要時(shí)”、“特殊情況下”、“原則上”等各種空洞之詞，其結(jié)果造成理解不一，甚至各取所需，爭論不休；同時(shí)也給中央和地方執(zhí)行機(jī)構(gòu)進(jìn)行廣泛解釋留有余地，從而導(dǎo)致對同樣的行為缺乏統(tǒng)一對待的不合理現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。如《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》第15條規(guī)定：“合營企業(yè)合同的訂立、效力、解釋、執(zhí)行及其爭議的解決，均適用中國的法律”。對此條文，中方根據(jù)該條例14條規(guī)定：“合營企業(yè)合同的附件與合營企業(yè)合同具有同等效力。”認(rèn)為作為附件的《技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同》、《商標(biāo)使用許可合同》等都適用中國法律。而外商則認(rèn)為此類附件是合營企業(yè)批準(zhǔn)成立后雙方訂立的合同，不同于合營企業(yè)合同，因此不能一律適用中國的法律。如當(dāng)事人未選擇所適用的法律，則要根據(jù)“最密切聯(lián)系原則”確立應(yīng)適用的法律。因法律規(guī)定不明確，中方有時(shí)只得讓步。
　�。ㄈ�）嚴(yán)重的滯后性
　　我國正處于新舊體制的轉(zhuǎn)軌時(shí)期，新的問題和矛盾不斷出現(xiàn)，由于忽視矛盾的客觀存在，片面強(qiáng)調(diào)法律的穩(wěn)定性，導(dǎo)致我國對外資法律法規(guī)的整理編纂工作重視不夠，一些早已適應(yīng)不了形勢發(fā)展的規(guī)定沒有及時(shí)修改和廢止。另一方面，我國外資立法缺門太多，法律規(guī)范與應(yīng)調(diào)整的社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系脫節(jié)。許多投資關(guān)系由于缺乏法律依據(jù)，在相對失控的情況下，往往產(chǎn)生盲目引進(jìn)，產(chǎn)銷不對路，投資效益差等一系列問題。特別是專門的、系列的、全面的外商投資法，外商投資保護(hù)法等重要法律尚未出臺，侵犯外國投資者合法權(quán)益的事件時(shí)有發(fā)生，極大挫傷了外商來華投資的積極性。[1]
　�。ㄋ模┒愂諆�(yōu)惠使用的廣泛性
　　我國外資法中含有大量的稅收優(yōu)惠規(guī)定，比如：限定區(qū)域和產(chǎn)業(yè)項(xiàng)目的減稅優(yōu)惠，限定行業(yè)、項(xiàng)目的減免稅優(yōu)惠，再投資退稅的優(yōu)惠，對間接投資所得的減免稅優(yōu)惠，關(guān)稅方面的優(yōu)惠等等。必須肯定，稅收優(yōu)惠制度具有鼓勵外國投資、引導(dǎo)外資流向的重要作用。事實(shí)證明，稅收優(yōu)惠制度對我國引進(jìn)外資，發(fā)展經(jīng)濟(jì)起了不可估量的作用，但是改革開放20年了，我們在外資法中對稅收優(yōu)惠仍然規(guī)定得很廣泛，勢必會造成內(nèi)外資的差別待遇，不利于公平競爭。
　�。ㄎ澹┝⒎ū疚坏倪^時(shí)性
　　我國現(xiàn)行外資立法以企業(yè)組織為本位，基本的外資法律就是三大外商投資企業(yè)法，主要內(nèi)容包括企業(yè)的設(shè)立、組織形式、資本與出資、董事會及經(jīng)營管理、財(cái)務(wù)會計(jì)、解散清算等。
　　隨著我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和改革的深化，以企業(yè)組織為本位已過時(shí)了，其原因如下。
　　第一，以企業(yè)組織為本位進(jìn)行外資立法，注重投資主體的國籍，并以投資主體的國籍為界定三資企業(yè)的準(zhǔn)繩，容易造成“假外資”現(xiàn)象。如一家國內(nèi)企業(yè)，在國外設(shè)立一家子公司，然后將資金注入國內(nèi)，興辦三資企業(yè)，甚至以國內(nèi)母企業(yè)為合作伙伴，以取得國家對三資企業(yè)的各種優(yōu)惠待遇。第二，以企業(yè)組織為本位進(jìn)行外資立法，使得我國存在內(nèi)資、外資兩套企業(yè)法律體系。隨著我國企業(yè)法制的完善，尤其是《公司法》的施行，造成兩套法制重復(fù)頗多。第三，以企業(yè)組織為本位的外資立法，帶有許多限制性因素，比如中方投資主體、企業(yè)組織形式等方面的限制。這些限制，隨著實(shí)際情況的發(fā)展變化，其對利用外資的保險(xiǎn)作用已屬多余，相反，束縛了進(jìn)一步利用外資的手腳。
　�。�六）與國際法制的矛盾性
　　這種矛盾性是隨著國際法制的發(fā)展而產(chǎn)生的。烏拉圭回合談判經(jīng)過長達(dá)6年的激烈爭論，南北雙方最終達(dá)成了妥協(xié)，其產(chǎn)物是《烏拉圭回合最終文件草案》，而TRIMS決定便是其產(chǎn)物的一部分。
　　TRIMS決定禁止締約國采取與關(guān)貿(mào)總協(xié)定第3條第4款和第11條第1款相違背的TRIMS。即關(guān)于國民待遇和取消數(shù)量限制的規(guī)定，按TRIMS決定附件，與這些規(guī)定不符的TRIMS有四種：一是貿(mào)易平衡要求，二是進(jìn)口用匯限制，三是當(dāng)?shù)爻煞忠�求，四是國�?nèi)銷售要求。而我國現(xiàn)行的外資法律法規(guī)大部分是TRIMS決定生效以前制定的，在三部外商投資企業(yè)法中，有明顯的與TRIMS決定相矛盾的地方，這些規(guī)定不利于我國加入WTO，需要在以后的外資立法中加以修改和完善。
　　二
　　鑒于我國外資立法中的以上幾點(diǎn)不足和當(dāng)前復(fù)雜的國際局勢，中國即將加入世界貿(mào)易組織，筆者認(rèn)為應(yīng)從以下幾個(gè)方面來完善我國的外資立法：
　　（一）以鄧小平理論為指導(dǎo)，堅(jiān)持獨(dú)立自主、平等互利原則
　　要堅(jiān)

持鄧小平理論中的“三個(gè)有利于”標(biāo)準(zhǔn)，加速我國的外資立法。即只要有利發(fā)展社會主義生產(chǎn)力，有利于提高人民群眾的生活水平，有利于增強(qiáng)社會主義國家的綜合國力，立法者就應(yīng)當(dāng)大膽立法，包括超前立法。同時(shí)，要堅(jiān)持獨(dú)立自主、平等互利原則。資本總是唯利是圖，在特定的條件下，它還帶著資本家們的政治企圖，所以我們一定要提高警惕，不能因?yàn)槟壳皣鴥?nèi)經(jīng)濟(jì)發(fā)展急需資金，便拿主權(quán)作交易，做出無原則的事情來。平等互利是現(xiàn)代國際法的基本原則之一，也是我國外資立法的基本方針。平等與互利是相輔相成的，沒有平等，就無從有互利，沒有互利，要么就引不進(jìn)外資，要么就是被外資壓迫。新中國獨(dú)立主權(quán)來之不易，社會主義改革開放已深入人心，社會主義建設(shè)事業(yè)急需資金也是有目共睹的，帝國主義霸權(quán)強(qiáng)權(quán)當(dāng)前日益膨脹，所以我們要以鄧小平理論為指導(dǎo)，深化改革，擴(kuò)大開放，積極引進(jìn)外資，建設(shè)強(qiáng)大的社會主義經(jīng)濟(jì)。鞏固社會主義的國防，堅(jiān)決維護(hù)社會主義國家的主權(quán)。
　�。ǘ�）堅(jiān)持科學(xué)立法、促進(jìn)法律之間的協(xié)調(diào)性，增強(qiáng)法律的系統(tǒng)性和透明度
　　首先，針對外資立法缺乏全面規(guī)劃，帶有明顯的短期性、片面性，立法應(yīng)加強(qiáng)預(yù)測工作，對外資立法的發(fā)展趨勢及現(xiàn)行立法的社會效果進(jìn)行預(yù)測和考察，以杜絕輕率立法、盲目立法。其次，在外資立法權(quán)限方面，要理順全國人大及其常務(wù)委員會，地方各級人大、國務(wù)院及其各主管部門，各地區(qū)、各特區(qū)之間的縱向關(guān)系，尤其是明確以上各立法主體所立法律的調(diào)整對象及適用范圍，使整個(gè)外資立法體系協(xié)調(diào)一致，以克服分散立法、越權(quán)立法及法出多門的局面，避免法與法之間的重復(fù)交叉，甚至矛盾以及同一個(gè)法的內(nèi)容分散在不同的法律、法規(guī)之中的狀況。再次，應(yīng)規(guī)范法律名稱，促進(jìn)各層次法律名稱的固定化。確保不同層次立法名稱與其效力等級的一致性，清除等級相同而名稱大相徑庭或名稱相同而效力等級相去甚遠(yuǎn)的現(xiàn)象。最后，要增強(qiáng)法律的透明度。在我國利用外資領(lǐng)域，不少重要事項(xiàng)是根據(jù)一些未公開的內(nèi)部規(guī)定或文件的規(guī)定決定的，這些內(nèi)部法規(guī)一般通過行政途徑下達(dá)，中外雙方對此都難以知曉，讓人感到不可理解。制定法律是為執(zhí)行法律，法律要執(zhí)行和得到遵守，才能實(shí)現(xiàn)立法的目的。沒有公開的法律，肯定得不到很好的執(zhí)行和遵守，即使到時(shí)強(qiáng)制對方遵守，也會造成不好的印象。很多外商反映中國缺乏法治，跟這方面是有很大關(guān)系的。我認(rèn)為法律的公開性是無條件的，有關(guān)部門的領(lǐng)導(dǎo)應(yīng)增強(qiáng)法治意識，充分認(rèn)識法律公開化的法律規(guī)范，取代一些內(nèi)部文件、行政指示、內(nèi)部通知和批文等。這樣，才能使外商來華投資，從而吸引到更多更好的外資。
　�。ㄈ�）增強(qiáng)法律的明確性和可操作性
　　我國立法一直是堅(jiān)持“宜粗不宜細(xì)”、“宜原則不宜具體”的原則，這一原則同樣在外資立法中體現(xiàn)出來。在立法中力求內(nèi)容廣、包容量大，使法律條文盡可能運(yùn)用于各種情況，結(jié)果法律中只剩下寥寥數(shù)條原則性規(guī)定，這能從我國三大外資立法中看出其明顯性�！耙舜植灰思�(xì)”的原則是在當(dāng)時(shí)我國各種條件不成熟和立法經(jīng)驗(yàn)不足的條件下提出的，已不適應(yīng)形勢發(fā)展的需要。當(dāng)前，我國應(yīng)不失時(shí)機(jī)地加快立法，其中加緊制定統(tǒng)一的《外商投資法》及其實(shí)施細(xì)則，實(shí)現(xiàn)三法的統(tǒng)一。同時(shí)應(yīng)刪除現(xiàn)行法律中那些伸縮性強(qiáng)、含糊不清的條文，使法律條文不引起人為的歧義，使法律既具有明確性，又具有可操作性。
　�。ㄋ模┘訌�(qiáng)現(xiàn)有外資法律的整理編纂工作
　　為消除外商擔(dān)心在投資期間遇上有關(guān)法律發(fā)生變動的顧慮，作為資本輸入國，我國應(yīng)在外資立法中規(guī)定穩(wěn)定性保證的內(nèi)容，即向外商保證不改變其外資法律制度。但是，任何法律都受當(dāng)時(shí)的社會客觀物質(zhì)條件限制，也受制定者認(rèn)識的限制，因此不可避免地隨著形勢的發(fā)展具有滯后性，要克服其滯后性，就要及時(shí)地整理編纂現(xiàn)有法律，留下適應(yīng)的，去掉過時(shí)的、落后的，從而保持法律的先進(jìn)性和適應(yīng)性。其實(shí)，整理編纂也是一種重要的立法工作，我國以前對此重視不夠，以后應(yīng)注意這方面的工作。
　�。ㄎ澹┤趸�稅收優(yōu)惠措施在整個(gè)投資環(huán)境中的地位
　　對外資的稅收優(yōu)惠政策，在我國改革開放之初起了重要作用，但隨著各種情況的變化，其影響作用越來越弱。據(jù)調(diào)查資料表明，外商在投資決策時(shí)，首先考慮的是基礎(chǔ)設(shè)施狀況、勞動力成本、社會穩(wěn)定和法治程度等。隨著我國基礎(chǔ)設(shè)施的改善，法制日益健全，法治化程度不斷提高，再加上我國勞動力成本低，政治穩(wěn)定，我國可以逐步弱化稅收優(yōu)惠，以逐步實(shí)現(xiàn)內(nèi)、外資企業(yè)的公平待遇，從而創(chuàng)造一個(gè)自由競爭的開放環(huán)境。聯(lián)合國經(jīng)濟(jì)理事會第E14293號文件指出：外國投資者是否愿意并有能力到發(fā)展中國家投資，在很大程度上取決于這些國家有無相應(yīng)的法律及其有效的運(yùn)作。1993年8月，在聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會“投資與資金流向”特設(shè)工作會議上，經(jīng)合組織對發(fā)展中國家的外資鼓勵政策作出的評價(jià)認(rèn)為：東道國應(yīng)把平等、公平地對待外資作為一項(xiàng)重要的原則；東道國吸引外資最有效的方法在于創(chuàng)造一個(gè)擁有自由競爭規(guī)則的開放環(huán)境，而不是鼓勵措施與優(yōu)惠條件。因?yàn)閮?yōu)惠和鼓勵措施往往改變了市場的真實(shí)性。并在客觀上妨礙了依據(jù)商業(yè)標(biāo)準(zhǔn)作出國際投資的決定。[2]
　　實(shí)踐表明，近年來，世界各國已趨向取消外資的免稅期，拉平內(nèi)外資企業(yè)稅收差異，逐漸向?qū)��?nèi)外資本實(shí)行國民待遇靠攏。我國不僅只是跟國際形勢走，跟國際接軌，而是隨著我國各方面條件的改善，完全有條件弱化稅收優(yōu)惠措施的作用。
　�。�六）確立外資立法的“資本本位”，摒棄過時(shí)的“企業(yè)組織本位”
　　前面已分析過“企業(yè)組織本位”的過期性，它使我國外資立法具有很多局限性，已嚴(yán)重阻礙了我國利用外資的步伐。確立外資立法的“資本本位”，就是外資立法著眼于資本，圍繞著資本及其性質(zhì)的審查、外資進(jìn)入的鼓勵與限制、外資利用的調(diào)查與研究等，制定政策和法律。以“資本”為本位進(jìn)行的外資立法，注重資本性質(zhì)的審查。使得“揭開國籍面紗”所包含的精神成為當(dāng)然的基本立法圭臬，這也是符合國際投資法的一般原則，即國際投資法首先是國際資本利用與管制的法。[2]
　　以“資本”為本位進(jìn)行的外資立法能杜絕“假外資”現(xiàn)象，避免國有資產(chǎn)的無謂流失。事實(shí)證明，有許多國家都采取資本本位的外資方法。如美國是以資本為本位進(jìn)行外資立法的典型國家。美國之所以是世界上引進(jìn)外資最多的國家，這跟它的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平有關(guān)，同時(shí)也離不開其良好的法制環(huán)境。我國是發(fā)展中國家，需要吸收和借鑒其它國家的優(yōu)秀成果，包括資本主義國家的文明成果來為社會主義建設(shè)服務(wù)。
　�。ㄆ撸┬薷默F(xiàn)行法律中與TRIMS決定不符之處，使我國外資法律與國際法制接軌
　　1994年4月15日，烏拉圭回合談判的125個(gè)參加方（包括中國）簽署了《烏拉圭回合最終文件》和《世界貿(mào)易組織協(xié)定》，接著WTO也于1995年成立。中國雖未能成為WTO的創(chuàng)始成員國，但加入WTO始終是中國的愿望，同時(shí)WTO也不能離開中國。中國一旦加入WTO，則受TRIMS決定的約束，中國的外資法律法規(guī)中許多與TRIMS決定不符的內(nèi)容就需要修改。如《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》第75條規(guī)定是對貿(mào)易平衡的要求，它不符合TRIMS決定，應(yīng)予以修改。再如《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第9條、《實(shí)施條例》第57條規(guī)定，是對當(dāng)?shù)爻煞值囊�求，也是與TRIMS決定不符的，也應(yīng)予以修改。此外，目前有些主管部門要求三資企業(yè)以低于國際市場的價(jià)格向國內(nèi)銷售企業(yè)擬出口產(chǎn)品的做法與“國內(nèi)銷售要

求”相符，應(yīng)予禁止。
　　總之，自1997年亞洲金融風(fēng)暴以來，中國經(jīng)濟(jì)受到嚴(yán)重影響，國內(nèi)需求出現(xiàn)嚴(yán)重不足，特別是巴爾干戰(zhàn)爭中發(fā)生嚴(yán)重侵犯中國主權(quán)的惡性事件，使中國同以美國為首的北約國家之間的關(guān)系出現(xiàn)緊張局勢，中國引進(jìn)外資的形勢向不利的方向發(fā)展。為了克服不利因素，更多更好地引進(jìn)外資，為社會主義建設(shè)注入資金，除了創(chuàng)造一個(gè)良好的國際環(huán)境之外，更重要的是創(chuàng)造一個(gè)良好的國內(nèi)環(huán)境，而鑒于法制因素在投資環(huán)境中的主導(dǎo)作用，我國必須充分認(rèn)識到現(xiàn)行外資立法中的不足，并提出完善之措施，只有從實(shí)際出發(fā)，不斷地發(fā)現(xiàn)問題，不斷地解決問題，才能使我國外資立法不斷得到發(fā)展，得到完善，從而形成良好的法制環(huán)境，進(jìn)而形成良好的投資環(huán)境，為社會主義建設(shè)引進(jìn)更多的外資。
【參考文獻(xiàn)】
　　[1]王桂生.我國利用外資立法執(zhí)法中存在的問題及建議[N].國際商報(bào),1992—3—14(3).
　　[2]李萬強(qiáng).我國外資法規(guī)的若干問題[J].國際經(jīng)濟(jì)合作,1995,(4):52—55.

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