國際投資法的演進

【內(nèi)容提要】國際投資法的存在，須與國際投資的現(xiàn)狀相適應(yīng)，即國際經(jīng)濟法中含有經(jīng)濟性；同時，國際投資法還須與國際法的基本原則相適應(yīng)，特別是不能違背國家主權(quán)原則。經(jīng)濟上的相互依賴性的加強要求國際投資保護規(guī)則趨向統(tǒng)一，而主權(quán)原則則強調(diào)各國利益至上，強調(diào)各國的特殊性。投資中的國際法要同時兼顧二者，因此，在各國經(jīng)濟制度相異的情況下難以達成意志的一致。從國際法和國內(nèi)經(jīng)濟制度的發(fā)展上來討論國際投資中的國際法，將更具有全面性。

　　隨著中國加入WTO進程的加速和中國的進一步對外開放，  對外資的進一步放寬，外資可享受國民待遇和最惠國待遇，除這些待遇之外，它還可享受國際法上的權(quán)利。這些權(quán)利和待遇構(gòu)成了一國投資的法律環(huán)境。國際法上的保護構(gòu)成了一國投資環(huán)境的重要組成部分。
　　在跨國經(jīng)濟領(lǐng)域，由于沒有權(quán)威的法律認定機構(gòu)，在具體的問題上確立什么是國際法規(guī)則是非常困難的，不可避免地會夾雜有政治因素。當然，用國際實定法即條約，可以解決問題的大部分。國際投資中的一般國際法既要尊重東道國的主權(quán)和國際法原則、規(guī)則，同時，又要與國際經(jīng)濟、投資狀況相適應(yīng)。從條約的形成上看，一個普遍性的國際投資保護條約的形成是一個相當艱巨的事業(yè)，迄今尚無涵蓋國際投資各環(huán)節(jié)、各方面的綜合性條約。因此，國際投資的法律保護仍由國內(nèi)法制與國際法制共同構(gòu)成。
　　　　　　一
　　迄今為止，在國際投資領(lǐng)域僅形成兩個專門性公約和一個協(xié)定，但在國際法中，仍有其他保護國際投資，特別是海外投資的法律規(guī)則，其中最重要的是外交保護。對國際投資進行外交保護是國際法上保護的最原始方式。
　　一般國際法中有國家的屬人優(yōu)越權(quán)，即一國對本國人有優(yōu)先管轄權(quán)，無論該人是在國內(nèi)或國外。［1］（P216  ）外交保護權(quán)即由此衍生。外交保護權(quán)是母國對本國人在東道國受到歧視性待遇，或東道國有拒絕司法或執(zhí)法不公時所享有的保護本國投資者的國際法上的權(quán)利。一國可以運用外交保護權(quán)來保護本國的海外投資。
　　但是，在一般國際法中，同時又有屬地優(yōu)越權(quán)，即一國對于本國的人或在本國發(fā)生的事件有優(yōu)先管轄權(quán)，［1］（P216  ）在國際法體系中，這種相對的規(guī)則和權(quán)利并非限于管轄權(quán)，如國際法的基本原則中亦有類似的情況，這是與國際社會中同時存在主權(quán)因素和非主權(quán)因素相一致的�！翱�爾沃主義”就是依屬地優(yōu)越權(quán)而產(chǎn)生的，拉丁美洲國家認為外國人在東道國所產(chǎn)生的爭議只能向東道國法院申訴和適用東道國法，以此來限制外交保護權(quán)的濫用。
　　雖然外交保護權(quán)的合法性是一般國際法所確認的，但外交保護權(quán)行使的合理性常遭非議，原因是外交保護行使的構(gòu)成要件的判定者同時又是利益相關(guān)者。外交保護權(quán)的行使須具備三個條件：1.國籍繼續(xù)，即受害者在受害事件始終，必須具有同一國籍，其本國才可行使外交保護權(quán)。2.用盡國內(nèi)救濟原則。3.東道國有明顯的拒絕司法、司法不公或歧視行為。三個要件中，后兩個要件的判定都具有模糊性，外交保護權(quán)的行使國與東道國常由此起爭議，這也同時給外交保護權(quán)的濫用提供了可乘之機，大國或強國常據(jù)此排斥小國、弱國正當?shù)墓茌牂?quán)。因此，外交保護權(quán)雖然是一般國際法上的權(quán)利，但它的法律確定性存在問題：1.權(quán)利的構(gòu)成缺乏公正的確認者。2.權(quán)利的濫用缺乏制止者。在現(xiàn)代國際法缺乏確認者和制裁者的情況下，靠外交保護權(quán)不足以保護海外投資，因此需以多邊國際條約這一成文法形式予以保護。
　　　　　　二
　　國際投資在東道國涉及資本審查、資本運行管理、稅收管理、產(chǎn)業(yè)政策、進出口管理、外匯管制、投資爭議解決等環(huán)節(jié)，這些均與東道國的經(jīng)濟利益相關(guān)。
　　第二次世界大戰(zhàn)以后，隨著第三世界國家與社會主義國家的獨立運動的興起，發(fā)達國家的海外投資與東道國特別是與發(fā)展中國家的爭議日趨增多，如特許協(xié)議的變更、國有化的補償?shù)葐栴}，這些爭議和矛盾一方面使發(fā)達國家的海外投資者的利益受損，另一方面發(fā)展中國家在原有的經(jīng)濟秩序中，其正當權(quán)益可能會受侵蝕。
　　在解決國際投資爭議中，原有的方法是司法方法和仲裁方法，二者均為國內(nèi)法的方法。國內(nèi)法的應(yīng)用常被不利方指責(zé)為運用非法律的方法或法律不當，因此，需要有一個普遍承認的國際性權(quán)威機構(gòu)。司法機構(gòu)由于是屬于政治體制的一部分，具有強行性，在國際私人投資領(lǐng)域中難以成立，而建立一個仲裁機構(gòu)則是可行的。仲裁機構(gòu)具有相當大的靈活性：1.管轄權(quán)依爭議雙方當事人的合意，即依仲裁條款或仲裁協(xié)議而生效；2.準據(jù)法的選擇由雙方當事人合意，未經(jīng)選擇的一般依最密切聯(lián)系原則；3.仲裁者的組成由當事人共同選擇。也就是說，仲裁是在裁判過程中加入了當事人的意志，而不像司法裁判排除當事人的選擇，具有絕對的強行性。既然在裁判中加入了當事人的意志，當事人否定仲裁的效力就不具有合理性和合法性。
　　1965年的《解決國家與他國國民的投資爭議公約》（以下稱《公約》），以國際仲裁機構(gòu)仲裁或調(diào)解的方式來解決海外私人投資者與東道國之間基于投資的法律糾紛�！豆�約》是在限制成員的屬地管轄權(quán)基礎(chǔ)上的解決爭議的方法，即成員國對成員國國民因投資所產(chǎn)生的法律爭議而提交解決投資爭議國際中心的案件，在本國承諾的范圍內(nèi)均有應(yīng)訴的義務(wù)。但與一般商業(yè)仲裁不同的是，成員國保留國家財產(chǎn)豁免的權(quán)利。另外，加入國可以在加入后以國內(nèi)法或其他明示的方式對同意提交中心的投資爭議的范圍進行限定。
　　一般來說，東道國接受中心管轄是基于本國經(jīng)濟和外資政策的考慮，如一些拉丁美洲國家在80年代以后加入《公約》，主要是為了本國吸引外資和加入公約有利于改善本國的投資環(huán)境。同時，也是由于《公約》加入了主權(quán)保護的內(nèi)容，而非完全排斥國家主權(quán)。
　　另外，《公約》被普遍接受，目前已有100  多個國家加入《公約》，在國際投資領(lǐng)域形成了較統(tǒng)一的國際法，其主要原因是在發(fā)達國家中，投資爭議一般是依私法規(guī)則進行處理，普遍采仲裁的方法，以此來體現(xiàn)私法中的當事人意思自治原則。通過加入當事人的意志，體現(xiàn)當事人主觀上的公正性，以當事人同意的方式來保護其利益。公約與這些國家的實踐相一致。在投資的其他領(lǐng)域，各國的公私法分立狀況不一，這在發(fā)達國家之間亦是如此。國家對外國投資的管理范圍及嚴格程度不同，由于公私法的基本原則相異，在分屬兩個法律體系的投資行為中尋找共同的規(guī)則是相當困難的，這是國際投資領(lǐng)域難以形成一般國際法的最主要的原因。
　　發(fā)展中國家一般對外國投資實行較嚴格的管理，包括投資爭議須受本國法院管轄和適用本國法，如“卡爾沃主義”。但另一方面，資本的主要來源地為發(fā)達國家，經(jīng)濟上的依賴性要求發(fā)展中國家按外國投資者的要求不斷減少國家強制因素，增強當事人的自治權(quán)。投資爭議是投資領(lǐng)域中與外國投資者利益最具關(guān)聯(lián)性的問題，任何權(quán)利缺乏實現(xiàn)的手段都不能成為權(quán)利。對投資爭議進行公正的裁決是保護國際投資的最重要的措施。因此，《公約》的制定受發(fā)達國家的態(tài)度的影響較大，其中最明顯的是在法律適用中列入國際法規(guī)則。［2  ］這里的國際法僅指一般國際法或普遍國際法，而不包括特殊國際法。但是，在國際上，對國際法規(guī)則是有爭議的，傳統(tǒng)國際法因襲了羅馬法中一系列私法規(guī)則，而這些私法規(guī)則是

許多新興國家所不能承認的，這也是造成一些發(fā)展中國家不愿加入《公約》的直接原因。
　　但是，《公約》又不可能置東道國主權(quán)于不顧，完全適用國際法，這與現(xiàn)行國際法不符。因此，法律適用的順序安排是：1.當事人的協(xié)議；2.東道國的法律；3.國際法的規(guī)則。［2］因此，  發(fā)展中國家除了制定完善的外交法，還可在引進外資時以協(xié)議的形式解決爭議的法律適用問題，以擺脫被動局面。條約雖然提供了解決國際投資爭議的國際法機制，但其對國際投資的保護具有不完整性。
　　運用解決投資爭議的管轄權(quán)必須得到成員國家同意。［3  ］因此，中心的管轄權(quán)依各成員國的具體同意情況而定，一般有下列幾種情況：1.中心的管轄權(quán)僅限于特定的事項，如有關(guān)補償數(shù)額的爭議；2.限于某一范圍；3.將所有有關(guān)投資的法律爭議均提交中心。中心管轄權(quán)的不一致是與主權(quán)原則相適應(yīng)的�！豆�約》之所以被普遍接受的一個重要原因是《公約》容納了國家主權(quán)原則。
　　另外，中心管轄的爭議必須是投資的法律爭議。非法律性爭議，即政治性爭議和沖突，中心無管轄權(quán)。將爭議區(qū)分為法律性爭議和政治性爭議是國際法的一個傳統(tǒng)區(qū)分方式。［1］（P1）雖然，  對如何劃分爭議即法律爭議的標準存在諸多爭議，但毫無疑問，國際爭議中確實存在著可依法律方法進行解決的爭議。正如古羅馬一句有名的法諺：任何定義都是危險的，［4］（P2  ）找出一種對法律爭議與非法律爭議的區(qū)分標準可能是無法實現(xiàn)的目標，任何絕對的區(qū)分對國際文件本身都是破壞性因素。［1］（P1）
　　盡管解決投資爭議國際中心的管轄權(quán)存在著不統(tǒng)一的問題和《公約》本身具有一定的模糊性，但是《公約》畢竟提供了一個解決國際投資爭議的國際性權(quán)威機構(gòu)。一國接受中心的管轄必須以其本國的主權(quán)利益為依據(jù)，即以本國的政治、經(jīng)濟狀況而定。隨著各國不斷地將市場制度作為本國的經(jīng)濟制度和將吸引外資作為一項基本經(jīng)濟政策，中心的管轄在實踐中也趨向統(tǒng)一和確定。
　　　　　　三
　　五六十年代以來，隨著第三世界國家的崛起和社會主義國家的出現(xiàn)，原有的列強強加于一些民族國家的殖民經(jīng)濟制度被打破，建立了國家所有權(quán)制度，國家控制經(jīng)濟成為普遍的社會現(xiàn)實。海外投資的政治風(fēng)險一直是發(fā)展中國家與發(fā)達國家之間爭論的焦點。發(fā)達國家要求以私法制度來保護海外投資，而發(fā)展中國家則依主權(quán)原則，要求依本國利益對外國投資進行控制和變更。如1962年聯(lián)合國《關(guān)于自然資源永久主權(quán)的決議》，1974年《關(guān)于建立新的國際經(jīng)濟秩序宣言》和同年的《各國經(jīng)濟權(quán)利義務(wù)憲章》均反映了發(fā)展中國家的上述態(tài)度。這種國家間的矛盾是植根于國內(nèi)政治、經(jīng)濟制度的差異的，若這種差異不調(diào)和，矛盾是不可能得到解決的，斷無形成一般國際法的可能。
　　其實，在發(fā)達國家之中，國內(nèi)的經(jīng)濟制度也曾存有較大不同，不同程度地存在國家企業(yè)和國家對經(jīng)濟的控制。如從60年代中期開始，英國逐步實行私營企業(yè)的國有化，而法國則開始得更早。這是由于發(fā)達國家國內(nèi)經(jīng)濟的發(fā)展，規(guī)模經(jīng)濟與本國市場狹小之間的矛盾日趨激烈，將壟斷企業(yè)控制在私人手中勢必會導(dǎo)致權(quán)利的濫用，若按此發(fā)展下去，必然會摧毀整個市場制度。
　　但是，由于關(guān)稅及貿(mào)易總協(xié)定在建立國際市場上的巨大作用，到東京回合之時，各國的關(guān)稅壁壘基本消失。［5］（P113）由此，  發(fā)達國家的市場得以復(fù)蘇，如英國自70年代末以后，在國內(nèi)全面實行私有化，同時，在全球范圍內(nèi)，市場制度作為一種有效的國內(nèi)經(jīng)濟制度為許多國家所接受，非市場制度國家也進行一系列市場化改革。這種國內(nèi)經(jīng)濟制度的趨同是產(chǎn)生統(tǒng)一的國際經(jīng)濟法的基礎(chǔ)。1985年《多邊投資擔(dān)保機構(gòu)公約》即在此背景下產(chǎn)生。
　　海外投資風(fēng)險可分為商業(yè)風(fēng)險和政治風(fēng)險。一般的商業(yè)保險機構(gòu)只承保商業(yè)風(fēng)險而不承保政治風(fēng)險，但政治風(fēng)險給海外投資者帶來的損失可能超過商業(yè)風(fēng)險，如戰(zhàn)爭、征收等風(fēng)險，可能導(dǎo)致海外投資者在所在國的利益全部喪失。因此，政治風(fēng)險由海外投資者承擔(dān)就直接影響資金的投向。
　　從海外投資的流向和各國政治風(fēng)險存在的狀況來看，制定《公約》的主要目的是保護海外投資者在發(fā)展中國家的利益。［6］據(jù)歐盟90  年代排列的包括政治風(fēng)險在內(nèi)的各國國別內(nèi)險中，發(fā)達國家均在82.7分以上，而發(fā)展中國家則均在65.7分以下。制定《多邊投資擔(dān)保機構(gòu)公約》的目的是促進以生產(chǎn)為目的的資金和技術(shù)流向發(fā)展中國家。
　　發(fā)展中國家之所以會普遍接受這一《公約》（共有百余個國家簽署了該公約），其原因在于發(fā)展中國家內(nèi)經(jīng)濟制度的普遍轉(zhuǎn)變。同時，從發(fā)展中國家的國家利益出發(fā)，吸引海外投資的利益將大于可能基于政治風(fēng)險所作出的補償。各國經(jīng)濟制度的轉(zhuǎn)變，從法律上看，就是普遍承認私人財產(chǎn)權(quán)和自由市場制度的不斷發(fā)展，這種發(fā)展勢必會得出這樣一個結(jié)果：國家政策的變動和國家行為的采取在經(jīng)濟中只造成局部或暫時的影響，市場制度本身帶來的利益始終大于由此而造成的私權(quán)利益的損失。
　　《公約》所建立的海外投資的保護是通過多邊投資擔(dān)保機構(gòu)的代位權(quán)這一中介，將私人與東道國的求償關(guān)系轉(zhuǎn)化為擔(dān)保機構(gòu)與國家間的關(guān)系。而轉(zhuǎn)移海外投資者的政治風(fēng)險，《公約》規(guī)定了可承保的五種政治風(fēng)險，這些風(fēng)險之所以成為及責(zé)任的承擔(dān)均有其效力依據(jù)。
　　1.貨幣轉(zhuǎn)移險，包括貨幣兌換險和貨幣匯出的轉(zhuǎn)移險。貨幣轉(zhuǎn)移險的發(fā)生是在外國投資進入東道國后，東道國對外國投資的資金出入作更為嚴格的限制性規(guī)定，從而直接影響外國投資者利益的實現(xiàn)。東道國的此類行為與國際貨幣基金協(xié)定的規(guī)定不符。國際貨幣基金協(xié)定旨在協(xié)助建立成員國間經(jīng)常性交易的多邊支付制度，消除妨礙世界貿(mào)易發(fā)展的外匯管制。［7］基金協(xié)定并設(shè)立了關(guān)于外匯管制的定期磋商制度，  一國改變外匯管制而對外國投資者造成利益損害，除非是基于基金協(xié)定的例外情況，否則均與基金協(xié)定不符，東道國應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，這也構(gòu)成了貨幣轉(zhuǎn)移險由東道國承擔(dān)的國際法上的依據(jù)。
　　2.征收和類似措施險。該險是指東道國政府所采取的立法或行政上的行為或不行為，實際剝奪了外國投資者對其投資的所有權(quán)或控制權(quán)并從中取得大量收益，如國有化、征收等。國有化和征收問題一直是發(fā)達國家與發(fā)展中國家在投資領(lǐng)域中爭論的一個焦點。在國有化問題上，歷來有三種不同的補償或賠償理論：1.全部賠償規(guī)則，又稱赫爾規(guī)則。即充分、即時、有效地賠償。2.部分補償規(guī)則。即考慮到國有化國家的賠償能力，只能給予部分補償，如勞特派特在《奧本海國際法》中的主張。3.不補償規(guī)則。一般發(fā)達國家持第一種理論，發(fā)展中國家持后一種理論。就概念而言，補償和賠償是有區(qū)別的，賠償是基于法律上的不法行為。前者是由私權(quán)保護而產(chǎn)生的結(jié)果，后者是依主權(quán)原則而產(chǎn)生的必然結(jié)論。因此，隨著發(fā)展中國家市場制度的發(fā)展和私權(quán)保護的完善，會產(chǎn)生不同于上面三種理論的規(guī)則，其目的在于協(xié)調(diào)私法規(guī)則與主權(quán)原則的矛盾，即相應(yīng)一適當規(guī)則。如我國立法中規(guī)定對國有化和征收采相應(yīng)的補償。［8］《各國經(jīng)濟權(quán)利和義務(wù)憲章》采適當補償?shù)囊?guī)則。［9］相應(yīng)—適當規(guī)則具有很強的靈活性，它是介于談判與實體權(quán)利、義務(wù)規(guī)則之間的規(guī)則，它的確定性依當時的具體情況而定，可以解釋為部分補償，亦可

解釋為完全補償。
　　在實行大規(guī)模的國有化或類似措施時，即國有化作為國家的基本政策，在現(xiàn)實中進行完全補償是不可能的，而且，國際法的基石是主權(quán)原則，而非私權(quán)保護原則，因此，在國際法上也缺乏完全補償或賠償?shù)囊罁?jù)。但在個別、小規(guī)模的國有化或征收的情況下，東道國出于本國政策和維持較好的投資環(huán)境等方面的考慮，仍可將上述規(guī)則在實踐中解釋為完全補償規(guī)則，其中并無任何法律上的障礙。這種采取相應(yīng)—適當補償規(guī)則的靈活性可以避開完全補償與部分補償之間不可調(diào)和的理論矛盾，采取一種實用主義的立法精神。
　　3.違約險。所謂違約險，是指東道國政府毀約或違約，而東道國又存在拒絕司法、司法不能或司法不公的狀況。違約險的發(fā)生可能有兩種情況：一是東道國政府作為合同的第三方，二是東道國政府作為合同的當事方。在第一種情況下，與征收和類似措施險相重合，如美國的海外私人投資公司就將二者均作征用險而予以承保，不開列違約險。第二種情況是由于國家直接干預(yù)經(jīng)濟，介入商業(yè)經(jīng)濟而發(fā)生的，如國家進行自然資源開發(fā)、公共設(shè)施建設(shè)等，因此，該險別設(shè)立的主要目的是由東道國政府承擔(dān)其參與經(jīng)濟活動的違約而產(chǎn)生的責(zé)任，這和國際上的有限豁免理論相呼應(yīng)。
　　有限豁免理論是與絕對豁免理論相對應(yīng)的。自13世紀主權(quán)國家興起以來，羅馬法的平等者之間無管轄權(quán)的原則一直適用于國家間，作為國家主權(quán)原則的闡釋。但自社會主義國家產(chǎn)生之后，一系列征用、國有化措施的采取，國家直接介入經(jīng)濟，發(fā)達國家為保護其在海外從事貿(mào)易、投資的國民的利益，逐漸出現(xiàn)了采有限豁免理論的傾向。而在二戰(zhàn)后，大批發(fā)展中國家的獨立和社會主義國家的增加，有限豁免原則成了發(fā)達國家關(guān)于國家豁免理論的主流。所謂有限豁免，就是將國家行為區(qū)分為公法行為和私法行為，或主權(quán)行為和事務(wù)行為。司法豁免僅限于前者，如1972年美國的《外國主權(quán)豁免法》均在法律上肯定了有限豁免理論的合法性。
　　有限豁免理論是發(fā)達國家直接針對發(fā)展中國家與社會主義國家的國內(nèi)政治、經(jīng)濟制度而采取的保護其海外投資利益的理論。自然，在理論上，發(fā)展中國家和社會主義國家普遍不接受此理論，而堅持主權(quán)的絕對豁免。但是，一個國家對國家司法豁免理論的態(tài)度，事實上不單純是一個法律問題，而往往涉及到政治、經(jīng)濟問題，對外雙邊關(guān)系和國際禮讓等問題。因此，在實踐中，發(fā)展中國家采取一系列措施回應(yīng)有限豁免理論：1.采國家公司法人的形式參與商業(yè)經(jīng)濟，以避免因有限豁免理論而可能由國家承擔(dān)的無限責(zé)任。2.改革國內(nèi)經(jīng)濟制度，減少國家直接介入經(jīng)濟。發(fā)展中國家這種實踐上的態(tài)度的轉(zhuǎn)變，是違約險的保證被普遍接受的原因。
　　4.戰(zhàn)爭、內(nèi)亂險。這是指東道國境內(nèi)任何地區(qū)的任何軍事行動和內(nèi)亂所引起的風(fēng)險。依據(jù)國際法，戰(zhàn)爭和內(nèi)亂是在東道國控制之外的，東道國對由此造成的損失不負任何法律責(zé)任。因此，該風(fēng)險的最終承擔(dān)者一般為擔(dān)保機構(gòu)。
　　5.其他非商業(yè)風(fēng)險，即除上述四種風(fēng)險以外的其他非商業(yè)風(fēng)險，如罷工、學(xué)潮、恐怖主義行為等。［6  ］這種規(guī)定使《公約》政治風(fēng)險的概括具有周延性，有利于《公約》內(nèi)容的進一步發(fā)展和隨具體情況而進行靈活變化。
　　多邊投資擔(dān)保制度的建立使海外投資的政治風(fēng)險保護不再只是國內(nèi)法制度。海外投資保證制度始于二戰(zhàn)以后。自60年代以來，由于國際資本大量涌進發(fā)展中國家，海外投資保證制度已為大多數(shù)資本輸出國所采用，如1956年的日本，1960年的法國、聯(lián)邦德國，1972年的英國。但國內(nèi)的海外投資保證制度具有一系列不足之處，如有的需要與雙邊投資保證協(xié)定相聯(lián)系，有的與資本輸出國的國家利益相關(guān)，有的需與對外援助相配合，以及國家利用保證制度干預(yù)私人經(jīng)濟等。而多邊投資擔(dān)保由于其國際性、權(quán)威性，可以避免上述國內(nèi)擔(dān)保制度的弱點。
　　《公約》在對海外投資提供較全面的政治風(fēng)險保護的同時，亦考慮到東道國的主權(quán)利益，以符合國家主權(quán)原則，這是一個普遍性國際公約賴以存在的前提條件。海外投資必須符合東道國的法律條件，與東道國宣布的發(fā)展目標和重點相一致，締結(jié)任何擔(dān)保合同必須以東道國同意為基礎(chǔ)。投保人在要求機構(gòu)支付之前，應(yīng)尋求在當時條件下合適的、按東道國法律可隨時利用的補救方法，并促進發(fā)展中國家投資信息的交流。［6］
　　《公約》依照政治風(fēng)險的類型，進行風(fēng)險的分攤和轉(zhuǎn)移，以保護海外投資者的利益，避免其獨自承擔(dān)風(fēng)險。這有利于海外投資者對發(fā)展中國家的投資，特別是對易受非商業(yè)風(fēng)險影響的產(chǎn)業(yè)和部門的投資。
　　　　　　四
　　對國際投資進行一般國際法上保護的最新發(fā)展是關(guān)貿(mào)總協(xié)定在烏拉圭回合中達成的《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)定》。該協(xié)定第一次將關(guān)稅及貿(mào)易總協(xié)定所建立的適用于貿(mào)易領(lǐng)域的國民待遇原則和一般禁止數(shù)量限制規(guī)則擴展適用于與貿(mào)易有關(guān)的投資措施，這是在國際法上第一次就國際投資的實體問題進行規(guī)定。
　　何謂與貿(mào)易有關(guān)的投資措施，其內(nèi)涵和外延是什么，這是個頗具爭議的問題。國際直接投資的進行大多伴有貿(mào)易行為，從而對國際直接投資采取措施勢必會對貿(mào)易產(chǎn)生直接或間接的影響。是否要將投資措施均包括在內(nèi)，還是視其與貿(mào)易相關(guān)的程度而定？正是由于與貿(mào)易有關(guān)的內(nèi)容難以確定，協(xié)定在附件中開列了一個解釋性清單，來闡釋什么是與貿(mào)易有關(guān)的投資措施，共有六類：1.國內(nèi)法或行政命令項下的義務(wù)性或強制性執(zhí)行措施或為取得優(yōu)勢地位的措施；2.要求企業(yè)購買或使用原產(chǎn)于國內(nèi)或來自于國內(nèi)的任何產(chǎn)品，無論是規(guī)定具體產(chǎn)品、產(chǎn)品的數(shù)量或價值，或規(guī)定當?shù)厣�產(chǎn)的數(shù)量或價值的比例；3.根據(jù)企業(yè)出口當?shù)禺a(chǎn)品的數(shù)量或價值，來限制企業(yè)購買或使用進口產(chǎn)品的數(shù)量；4.一般以其出口當?shù)禺a(chǎn)品的一定數(shù)量或價值來限制企業(yè)進口產(chǎn)品用于當?shù)厣�產(chǎn)或與當?shù)厣�產(chǎn)相關(guān)的產(chǎn)品；5.將企業(yè)獲得外匯與其外匯流入相聯(lián)系來限制企業(yè)進口用于當?shù)厣�產(chǎn)或與當?shù)厣�產(chǎn)相關(guān)的產(chǎn)品；6.限制企業(yè)出口產(chǎn)品或為出口而銷售產(chǎn)品，無論是規(guī)定特定產(chǎn)品，產(chǎn)品數(shù)量或價值，或是規(guī)定其在當?shù)厣�產(chǎn)的數(shù)量或價值的比例。［10］
　　第2—3類是與GATT1994第3條第4款規(guī)定的國民待遇義務(wù)不符的，第4—6  類是與GATT1994第11條第1款規(guī)定的一般取消數(shù)量限制義務(wù)不符的，這五類禁止措施的內(nèi)容是明確的。問題是第1類投資措施的范圍，  根據(jù)協(xié)定的附件，第1類措施可能同時與GATT1994第3條第4款或第11條第1款規(guī)定的義務(wù)不符，若按此措施的文字解釋，似應(yīng)包括所有的限制性投資措施，這樣一來，所有的投資管理措施都可能受協(xié)議的審查。但是，若做如此解釋，與貿(mào)易有關(guān)的限定實屬多余。從中可以看到，協(xié)議具有很強的框架協(xié)議的性質(zhì)，其具體的操作尚有待于WTO  成員國的進一步協(xié)商。但是，該協(xié)議在國際投資法中的意義是不可忽視的，它涉及到國際投資在東道國運行的各個環(huán)節(jié)，從而普遍地建立起以國民待遇和一般禁止數(shù)量限制為基礎(chǔ)的國際投資秩序。雖然在相當一部分雙邊投資保護協(xié)定中都有國民待遇的規(guī)定，但這些規(guī)定有諸多局限性：1.適用范圍僅限于兩國；2.存在許多例外條款，或只作原則規(guī)定而不設(shè)具體適用的產(chǎn)業(yè)范圍。這些局限性都可使國家行為偏離國民待遇的標準。
　　在國際投資領(lǐng)域普遍地實行國民待遇和限制數(shù)量限制對發(fā)展中國家的沖擊是相當大的。為保護本民

族工業(yè)，保持本國經(jīng)濟持續(xù)、穩(wěn)定地增長，避免外國資本對本國經(jīng)濟的控制和市場的占領(lǐng)，發(fā)展中國家均程度不同地對外資有較嚴格的控制。其合理性是顯而易見的：發(fā)展中國家由于歷史的原因，國內(nèi)市場的發(fā)育不完善，國內(nèi)價格、產(chǎn)業(yè)利潤體系均不同程度地被扭曲，而國際資本是完全按自身利益驅(qū)動進行流動的，這種流動并不能促進東道國市場的發(fā)展和經(jīng)濟的增長，因此，發(fā)展中國家勢必會對國際資本的流入量、產(chǎn)業(yè)投向、資本流出等環(huán)節(jié)作限制。在實踐中，發(fā)展中國家常采內(nèi)、外法分立的立法格局。若完全取消內(nèi)、外法分立的立法格局，發(fā)展中國家管理外資的能力將大受影響。這對發(fā)展中國家的負面影響是不可忽視的，否則協(xié)議存在的合理性和合法性就存在問題。
　　因此，協(xié)議規(guī)定有保護發(fā)展中國家的條款：1.發(fā)達國家成員方應(yīng)在WTO協(xié)定生效后2年內(nèi)取消與貿(mào)易有關(guān)的投資措施，發(fā)展中國家成員方的期限為5年，最不發(fā)達國家成員方的期限為7年。［11］2.執(zhí)行協(xié)議條款存在實際困難的發(fā)展中國家，包括最不發(fā)達國家，可延長過渡期限，延期取消TRIMS，但需經(jīng)貨物貿(mào)易理事會評審。［11］3.協(xié)議構(gòu)成GATT  體系的一部分，因此，成員國，特別是發(fā)展中國家有根據(jù)GATT與關(guān)于國際收支差額條款的諒解，在特殊情況下如國際收支嚴重失衡、外國投資對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成嚴重影響時，享有背離協(xié)定義務(wù)的權(quán)利。
　　由于協(xié)定的主要內(nèi)容有相當一部分尚需討論，因此，發(fā)展中國家能否依協(xié)定而得到切實的利益保護，尚有待于協(xié)定的進一步確定和消除限制措施談判的進程如何而定。
　　　　　　五
　　在國際投資的保護中，除一般國際法的保護外，尚有特殊國際法和國內(nèi)法，若離開了后者，一般國際法的形成、變化及其效力根據(jù)就變得難以理解。同時，一般國際法的發(fā)展更能揭示國際投資保護的國際法制的現(xiàn)狀。國際投資的國際法的保護正從對特定的國家行為的限制走向?qū)�國家政府�?quán)力的全面限制，國際投資法的發(fā)展，取決于各國國內(nèi)法制與經(jīng)濟制度是否不斷趨于一致。國際法制的建立需要各國在發(fā)展水平、經(jīng)濟制度等方面的逐步接近。同時，在國際法制的建設(shè)中，應(yīng)充分考慮到各國，特別是發(fā)展中國家的特殊性，這與現(xiàn)代國際法中的主權(quán)原則相一致。
　　國際法的形成和發(fā)展，往往是從最能達成統(tǒng)一的環(huán)節(jié)中開始的，如果實體方面存在問題和困難，則往往從程序性問題入手，這在國際投資法的發(fā)展上可以清楚地看到。隨著各國經(jīng)濟的不斷融合和發(fā)展，國際投資領(lǐng)域中的一般國際法規(guī)范的逐步發(fā)展的前景是相當樂觀的。我國吸引外資在1999年占世界第三位（于美、英之后）。我國除了給外資提供比較全面的國內(nèi)法的保護外，還應(yīng)積極利用國際法來進行對外資的保護，同時積極參與國際投資法的創(chuàng)制和編纂，使國際投資法更好地保護發(fā)展中國家的利益。
　　收稿日期：2000—03—05
【參考文獻】
　�。�1］〔英〕勞特派特.奧本海國際法（修訂版）：上卷第一分冊〔M〕.北京：商務(wù)印書館，1981.
　�。�2］ICSID公約：第42條第1款.
　　［3］ICSID公約：第25條第42款.
　�。�4］黑格爾.法哲學(xué)原理〔M〕.北京：商務(wù)印書館，1997.
　�。�5］吳家楹.關(guān)于總協(xié)定與中國社會主義市場經(jīng)濟〔M〕.北京：中國政法大學(xué)出版社，1993.
　�。�6］MIGA公約.
　　［7］IMF協(xié)定.
　�。�8］中華人民共和國外資企業(yè)法：第5條.
　�。�9］各國經(jīng)濟權(quán)利與義務(wù)憲章：第2章第2條第3項.
　�。�10］TRIMS協(xié)定附件：解釋性清單.
　�。�11］TRIMS協(xié)定：第5條.

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