刑法溯及力問題研究

【內(nèi)容提要】刑法溯及力問題是刑法修訂后法律適用中的一個突出問題。在司法實踐中，雖然對刑法的溯及力問題一般比較容易把握，但也存在一些有爭議的疑難問題，需作進(jìn)一步探討。主要是：“跨法犯”的法律適用；新舊刑法的比較；處刑輕重的比較；刑法司法解釋的溯及力以及非刑事法律的溯及力問題。
  刑法的溯及力從屬于刑法的時間效力，是關(guān)于刑法生效后，對其生效之前發(fā)生的，未經(jīng)審判或者判決未確定的行為是否適用的問題，對于刑法的溯及力問題。從我國現(xiàn)行刑法第12條的規(guī)定來看，我國刑法采用從舊兼從輕原則，即新法原則上不具有溯及既往的效力，但新法處罰較輕的除外。司法實踐中，對于刑法的溯及力問題一般比較容易把握，但也存在著一些有爭議的疑難問題。筆者結(jié)合實踐中遇到的問題，對刑法溯及力中的一些具體問題作一番研究。
　　一、關(guān)于“跨法犯”的法律適用
　　所謂“跨法犯”，是指行為始于新法生效之前而結(jié)束于新法生效后，跨越新舊兩部刑法的情形�！翱绶ǚ浮钡姆�律適用，事實上涉及刑法的溯及力。對此，理論和實踐中，存在不同的觀點。第一種觀點認(rèn)為，“跨法犯”涉及新舊刑法的適用，應(yīng)采用從舊兼從輕原則解決法律的適用。即原則上適用舊法，只有在新法比舊法處刑較輕的情況下適用新法。第二種觀點認(rèn)為，“跨法犯”的行為始于舊法有效期，終于新法生效后。從行為的階段性來看，一般應(yīng)分別適用舊法和新法。第三種觀點主張，對“跨法犯”應(yīng)一概適用新法。
　　筆者認(rèn)為，“跨法犯”是司法實踐中客觀存在的犯罪現(xiàn)象，其突出表現(xiàn)形式是繼續(xù)犯和連續(xù)犯。所謂繼續(xù)犯，亦稱持續(xù)犯，是指犯罪行為在一定時間內(nèi)呈繼續(xù)狀態(tài)的犯罪。繼續(xù)犯的本質(zhì)在于犯罪行為的繼續(xù)，即某種行為在一定時間內(nèi)處于實施過程中”。（注：高銘暄．刑法學(xué)原理〔M〕．第二卷．北京：中國人民大學(xué)出版社，1993.569．）所謂連續(xù)犯，是指行為人基于數(shù)個同一的犯罪故意，連續(xù)多次實施數(shù)個性質(zhì)相同的犯罪行為，觸犯同一罪名的犯罪形態(tài)。（注：姜偉．犯罪形態(tài)通論〔M〕．北京：法律出版社，1994.291-292．）由于我國刑法對繼續(xù)犯、連續(xù)犯的追訴期限采用以行為終了時有效的法律為準(zhǔn)，因此，筆者主張對“跨法犯”的法律適用，宜適用新法，即同意上述第三種觀點。因為上述第一種觀點以從舊兼從輕原則解決“跨法犯”的法律適用，事實上是無視新法生效后部分行為應(yīng)當(dāng)適用新法的情形。而第二種觀點則將持續(xù)或連續(xù)的犯罪人為地劃分為兩個階段，實踐中必然導(dǎo)致一個案件中對同一罪名同時適用新舊兩部法律的結(jié)果，因而也是不足取的。當(dāng)然，對“跨法犯”一概適用新法，盡管有可資參考的立法例，如聯(lián)邦德國刑法典第2條第2款規(guī)定：“行為之際，處罰之規(guī)定有變更者，適用行為終了時之有效法律�！钡�是，在新法較舊法處罰為重時，似乎有違現(xiàn)代刑法溯及力的前提原則，即有利于被告人原則。因此，對于“跨法犯”在堅持適用新法的前提下，在具體處刑時，可作適當(dāng)?shù)恼{(diào)整，從而既體現(xiàn)有利于被告人原則，又便于司法操作。事實上，對于“跨法犯”的法律適用，是有可資參考的司法解釋的。1998年12月2日，最高人民檢察院下發(fā)了《關(guān)于對跨越修訂刑法施行日期的繼續(xù)犯罪、連續(xù)犯罪以及其他同種數(shù)罪應(yīng)如何具體適用刑法問題的批復(fù)》。該《批復(fù)》明確，“對于開始于1997年9月30日以前，繼續(xù)或者連續(xù)到1997年10月1日以后的行為，以及在1997年10月1日前后分別實施的同種類數(shù)罪在新舊刑法都認(rèn)為是犯罪且應(yīng)當(dāng)追訴的情況下，應(yīng)當(dāng)一概適用修訂刑法一并進(jìn)行追訴。對于修訂刑法比原刑法所規(guī)定的構(gòu)成要件和情節(jié)較為嚴(yán)格，或者法定刑較重的，也應(yīng)當(dāng)適用修訂刑法，但在提起公訴時，應(yīng)當(dāng)提出酌情從輕處理意見”。筆者認(rèn)為，上述司法解釋是合適的，對于“跨法犯”的法律適用，應(yīng)以此司法解釋為準(zhǔn)。
　　二、關(guān)于新舊刑法的比較問題
　　在刑法的溯及力問題上，我國刑法采用從舊兼從輕原則。實踐中，對于新舊刑法的比較在一般情況下是不存在爭議的。但是，對于行為終了時與處刑時之間還存在中間過渡法的情形，究竟應(yīng)當(dāng)如何比較新舊法律及如何選擇適用法律，則存在爭議。
　　一種觀點認(rèn)為，刑法溯及力新舊刑法的比較是指行為時法與處罰時法的比較。即行為時法為當(dāng)時的法律亦即舊法，處罰時法為新法。對中間過渡法可不予考慮，而只是簡單地比較行為時法與處罰時法。另一種觀點認(rèn)為，刑法溯及力新舊刑法的比較，既要對行為時法與處罰時法作新舊比較，又要考慮中間過渡法的實際存在。中間過渡法相對于行為時法是新法，但相對于處罰時法則為舊法。在新舊法律的適用選擇上，應(yīng)當(dāng)在堅持有利于被告人的原則下，決定新舊法律的適用。
　　筆者認(rèn)為，在行為時法與處罰時法之間存在所謂中間過渡法，是由于立法變化所造成的客觀法律現(xiàn)象。實踐中突出的表現(xiàn)是1979年刑法第187條規(guī)定了玩忽職守罪，1997年修訂刑法對玩忽職守罪進(jìn)行了分解，出現(xiàn)了包括刑法第168條徇私舞弊造成破產(chǎn)、虧損罪在內(nèi)的一系列玩忽職守型犯罪條款，且1999年全國人大常委會通過的《刑法修正案》又對1997年刑法第168條作了修正，從而在此類玩忽職守型犯罪中先后出現(xiàn)了三部法律的規(guī)定。實踐中，對于行為發(fā)生在1979年刑法有效期內(nèi)，處罰在1997年刑法第168條修正之前的，或者行為發(fā)生在1997年刑法第168條期限內(nèi)的，處罰在1999年刑法修正之后的，其新舊刑法的選擇一般不成問題。但是，對于行為在1979年刑法有效期內(nèi)，即1997年10月1日之前，而處罰在1999年刑法修正之后的，在新舊刑法的選擇上便會產(chǎn)生上述爭議。筆者認(rèn)為，我國刑法采用從舊兼從輕的溯及力原則，其所謂舊法，不應(yīng)當(dāng)是泛指相對于新法之舊法，而確切地應(yīng)當(dāng)是指行為時的法律。所謂新法，同樣不是簡單的相對于舊法的新法，而應(yīng)當(dāng)是指處罰時的法律。因此，所謂新舊刑法的比較，應(yīng)當(dāng)是指行為時刑法有關(guān)條文與處罰時刑法有關(guān)條文的比較。處于行為時與處罰時的中間過渡法，因其既不是行為時法，也不是處罰時法，因而在刑法溯及力新舊刑法的比較上不具有任何意義，在法律適用上是應(yīng)當(dāng)不予考慮的。當(dāng)然，如果行為發(fā)生于所謂行為時法，持續(xù)或連續(xù)并終止于中間過渡法，則此時的所謂中間過渡法便成為行為時法，即成為與處罰的時法相對應(yīng)的所謂舊法。
　　三、關(guān)于刑法處刑輕重的比較
　　一種觀點認(rèn)為，所謂處刑輕重，是指論罪該判刑罰的輕重，即不是抽象地比較具體罪名法定刑的輕重，而是具體地以某一犯罪行為對應(yīng)新舊刑法的相關(guān)條文及法定刑，以實際可能判處的刑罰作輕重比較。另一種觀點認(rèn)為，所謂處刑輕重，是就同一種犯罪行為，新舊刑法所規(guī)定的法定刑的輕重比較，即抽象的法定刑輕重比較，而不是實際可能判處刑罰的輕重比較。刑法修訂后，為解決司法實踐中在刑法溯及力問題上處刑輕重的爭議，最高人民法院于1997年12月23日通過了《關(guān)于適用刑法第12條幾個問題的解釋》。該《解釋》明確：“刑法第12條規(guī)定的‘處刑較輕’，是指刑法對某種犯罪規(guī)定的刑罰即法定刑比修訂前刑法輕。法定刑較輕是指法定最高刑較輕；如果法定最高刑相同，則指法定最低刑較輕。如果刑法規(guī)定的某一犯罪只有一個法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指該法定刑幅

度的最高刑或者最低刑；如果刑法規(guī)定的某一犯罪有兩個以上的法定刑幅度，法定最高刑或最低刑是指具體犯罪行為應(yīng)當(dāng)適用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑”。筆者認(rèn)為，上述司法解釋對“處刑較輕”的解釋同上述第二種觀點基本一致，是正確的。但是，該司法解釋在實踐中一般被理解為其所解釋的“處刑較輕”主要限于法定刑中的主刑，未直接規(guī)定附加刑的輕重比較。筆者認(rèn)為，刑法溯及力中的刑罰輕重，基本的標(biāo)準(zhǔn)是主刑輕重的比較。只有在新舊刑法主刑輕重一致的情況下，才比較附加刑的有無或輕重。至于附加刑的輕重，根據(jù)刑法第34條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)理解為罰金、剝奪政治權(quán)利、沒收財產(chǎn)是相對于主刑序列的由輕至重的排列。而具體罰金、沒收財產(chǎn)的輕重，則應(yīng)以實際的罰金數(shù)或沒收的財產(chǎn)數(shù)為準(zhǔn)�？傊�，刑罰的輕重，既包括主刑的輕重，又包括附加刑的輕重。在主刑輕重相同的情況下，應(yīng)當(dāng)考察附加刑的輕重。但是，在主刑輕重比較明了的情況下，附加刑的輕重可不予考慮。
　　最后，值得注意的是，新舊刑法處刑輕重的比較是建立在新舊刑法對某一犯罪所規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件相一致前提下所作的比較，如果犯罪構(gòu)成要件發(fā)生變化，所涉及的首要問題是是否構(gòu)成犯罪的評判。例如，1979年刑法第151條規(guī)定的盜竊罪的法定刑是5年以下有期徒刑、拘役或者管制。1997年修訂刑法第264條盜竊罪相應(yīng)的法定刑是3年以下有期徒刑、拘役或者管制。從刑罰輕重來看，當(dāng)然是1997年修訂刑法第264條比1979年刑法第151條為輕。但是，修訂刑法第264條盜竊罪的構(gòu)成中增加了“多次盜竊”的要件，因此，對于發(fā)生在1997年10月1日之前多次盜竊未及數(shù)額較大的行為，不能以1997修訂刑法處刑較輕而適用之，而應(yīng)當(dāng)首先判斷此行為在1979年刑法中是否構(gòu)成犯罪。事實上，除了慣竊以外，1979年刑法對一般的多次盜竊數(shù)額未達(dá)較大程度的，是不以盜竊罪論處的。因而對此種情形，不能因為1997年刑法處刑較輕而適用之。正確的做法是適用1979年刑法，不以犯罪論處。應(yīng)當(dāng)說，立法上相似的情況還有很多，在刑法溯及力問題上應(yīng)當(dāng)注意把握。
　　四、關(guān)于刑法司法解釋的溯及力問題
　　根據(jù)有關(guān)立法規(guī)定，刑法司法解釋是最高人民檢察院、最高人民法院對于具體刑法條文應(yīng)當(dāng)如何適用所作出的規(guī)范性解釋。我國刑事司法活動的客觀現(xiàn)實是，刑法司法解釋在司法活動中起了舉足輕重的作用，大量案件罪與非罪、此罪與彼罪以及罪重與罪輕的界定，主要的依據(jù)是刑法司法解釋，即刑法司法解釋起到了刑法規(guī)范的作用。因此，在刑法溯及力問題中探討刑法司法解釋的溯及力問題便顯得尤為重要。
　　刑法理論界有觀點認(rèn)為，刑法司法解釋的溯及力涉及三個方面：一是刑法司法解釋對所解釋的刑法規(guī)定頒布實施以前的案件是否有溯及力；二是刑法司法解釋對所解釋的刑法規(guī)定實施以后自身發(fā)布實施以前所發(fā)生的案件是否有溯及力；三是刑法司法解釋對其解釋的刑法規(guī)定實施以后而其自身施行以前，已有司法解釋正在生效實施，新的司法解釋是否有溯及力。（注：劉憲權(quán)、阮傳勝．刑法司法解釋的溯及力〔J〕．政治與法律，1994.(4)．）
　　筆者認(rèn)為，刑法司法解釋是對具體刑法條文所作的規(guī)范性解釋，其具有兩個鮮明的特征：一是依附性，依附于所解釋的刑法條文；二是滯后性，在時間上后于具體刑法條文而產(chǎn)生。刑法司法解釋的依附性決定了它受制于被解釋的刑法條文，因而在刑法司法解釋的溯及力問題上應(yīng)當(dāng)服從于刑法溯及力的一般原則，即從舊兼從輕原則。因此，對于上述刑法司法解釋溯及力涉及的第一、二方面的問題，筆者主張一般應(yīng)當(dāng)以具體的被解釋條文有無溯及力為準(zhǔn)，即貫徹從舊兼從輕原則，從而決定具體刑法司法解釋的溯及力。
　　但我們也應(yīng)當(dāng)看到，刑法司法解釋還有滯后性的特點，即在效力上后于被解釋的條文而生郊，加上刑法司法解釋客觀存在的擴(kuò)張性解釋，因此，刑法司法解釋的溯及力便會出現(xiàn)依附性的例外，即在溯及力問題上不同于被解釋的刑法條文。對此，刑法學(xué)界有觀點認(rèn)為，刑法司法解釋對其生效以前的案件是否具有溯及力，應(yīng)根據(jù)刑法司法解釋的內(nèi)容不同區(qū)別對待：刑法司法解釋的內(nèi)容不屬于擴(kuò)張性解釋的，其溯及力的有無應(yīng)以其生效后的有關(guān)案件是否正在辦理或尚未辦理為準(zhǔn)；屬于正在辦理或者尚未辦理的，即使行為發(fā)生在司法解釋生效以前，也應(yīng)適用新的司法解釋；刑法司法解釋的內(nèi)容屬于擴(kuò)張解釋的，其溯及力的有無應(yīng)以擴(kuò)張解釋是對被告人或者犯罪分子有利還是不利為準(zhǔn)；如擴(kuò)張解釋是對被告人或者犯罪分子有利的，則該司法解釋對其生效以前的案件具有溯及力；如擴(kuò)張解釋是對被告人或者犯罪分子不利的，則該司法解釋對其生效以前的案件不能具有溯及力。（注：張軍．試論刑法司法解釋的時間效力〔J〕．中國法學(xué)，1992.(2)．）筆者認(rèn)為，上述關(guān)于刑法司法解釋溯及力的觀點，不再以被解釋的條文有無溯及力為準(zhǔn)，而是以具體刑法解釋的內(nèi)容為依據(jù)。即出現(xiàn)了依附性的例外，由于這種例外體現(xiàn)了刑法溯及力的核心原則，即有利于被告人原則，因而是適當(dāng)?shù)摹?br />　　至于刑法司法解釋涉及的第三個問題，即刑法司法解釋對其解釋的刑法規(guī)定實施以后而其自身實施以前，已有司法解釋正在生效實施，新的司法解釋是否具有溯及力問題。筆者認(rèn)為這是關(guān)于同一刑法條文前后有兩個司法解釋如何適用的問題。對此，應(yīng)當(dāng)以刑法從舊兼從輕溯及力原則解決新舊司法解釋的運(yùn)用。即一般應(yīng)適用行為時的司法解釋，只有當(dāng)處罰時新的司法解釋不認(rèn)為是犯罪或適用刑罰較輕時，才適用新的司法解釋。而不能以新法優(yōu)于舊法或新司法解釋優(yōu)于舊司法解釋的原則，決定具體司法解釋的適用。
　　五、關(guān)于非刑事法律的溯及力問題
　　刑法的溯及力，從狹義角度理解，是指刑法條文（主要指刑法分則條文）的溯及力。廣義地說，還包括與刑法條文密切相關(guān)的刑法司法解釋的溯及力。非刑事法律似乎與刑法的溯及力無關(guān)。但事實上，刑法的溯及力不僅僅局限于刑法典本身，從總體上還應(yīng)當(dāng)包括其他有刑罰規(guī)定的法律。我國現(xiàn)行刑法第101條規(guī)定：“本法總則適用于其他有刑罰規(guī)定的法律，但是其他法律有特別規(guī)定的除外。”刑法溯及力是由刑法總則規(guī)定的，按上述刑法第101條的規(guī)定，亦即非刑事法律中的刑法條文同樣會涉及刑法的溯及力問題。此外，在刑法分則中，存在有大量空白罪狀的犯罪，這些與犯罪構(gòu)成密切相關(guān)的空白罪狀一般是由非刑事法律所規(guī)定的�？梢姡�非刑事法律也可能涉及刑法的溯及力問題。理論和實踐中存在的問題是缺乏對非刑事法律刑法溯及力的研究。鑒于這一問題涉及具體的司法適用，在此，筆者僅對空白罪狀中非刑事法律涉及的刑法溯及力問題作一探討。
　　所謂空白罪狀，是指罪刑式法條描述了某一具體犯罪構(gòu)成的部分特征和該犯罪所觸犯的有關(guān)法律、法規(guī)。空白罪狀主要是針對某種法定犯罪所采用的立法方式�？瞻鬃餇罹哂蟹�(wěn)定性、包容性和超前性特點。（注：陳興良．刑法各論的一般理論〔M〕．呼和浩特：內(nèi)蒙古大學(xué)出版社，1992.210-211．）在我國現(xiàn)行刑法中，空白罪狀的刑法條文是客觀存在的，如刑法第139條消防責(zé)任事故罪、第186條違法向關(guān)系人發(fā)放信用貸款罪、違法發(fā)放擔(dān)保貸款罪等�？瞻鬃餇畹囊�(guī)定，大多采用“違反法律、行政法規(guī)規(guī)定”的立法體例。而其中的法律、行政法規(guī)，便主要是指非刑事法律。當(dāng)空白罪狀中的非刑法法律發(fā)生變更時，就有一個這些非刑事法律中對某些犯罪的構(gòu)成要件有影響的規(guī)定是否具有

溯及力以及如何確定溯及力原則的問題。
　　筆者認(rèn)為，由于空白罪狀中的非刑事法律對該種犯罪的構(gòu)成具有直接的影響。因此，該非刑事法律對具體犯罪刑法的溯及力有決定意義，即存在刑法的溯及力問題。同時我們認(rèn)為，此種情形下刑法條文的溯及力問題同樣應(yīng)當(dāng)適用從舊兼從輕原則，即原則上應(yīng)當(dāng)適用行為的非刑事法律。只有當(dāng)新的非刑事法律的規(guī)定導(dǎo)致某種犯罪不成立或罪輕時，才能適用新的非刑事法律。事實上，除了空白罪狀犯罪以外，我國刑法中一些涉及犯罪主體、對象范圍由非刑事法律規(guī)定的犯罪，同樣存在非刑事法律的溯及力問題。例如，刑法第196條規(guī)定的信用卡詐騙罪的信用卡范圍，便涉及非刑事法律的溯及力問題。1996年1月26日，中國人民銀行發(fā)布了《信用卡業(yè)務(wù)管理辦法》。該《辦法》第3條規(guī)定：“本辦法所稱信用卡，是指中華人民共和國境內(nèi)各商業(yè)銀行（含外資銀行、中外合資銀行，以下簡稱商業(yè)銀行）向個人和單位發(fā)行的信用支付工具。信用卡具有轉(zhuǎn)帳結(jié)算、存取現(xiàn)金、消費信用等功能”。從當(dāng)時商業(yè)銀行發(fā)行的信用卡的實際情況看，事實上包括了部分借記卡。1999年1月5日，中國人民銀行發(fā)布了《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》。此《辦法》第5至第7條規(guī)定，銀行卡包括信用卡和借記卡。信用卡按是否向發(fā)卡銀行交存?zhèn)溆媒鸱譃橘J記卡、準(zhǔn)貸記卡兩類。借記卡按功能不同分為轉(zhuǎn)帳卡（含儲蓄卡）、專用卡、儲值卡，借記卡不具備透支功能。此外，《辦法》第67條規(guī)定：“本辦法從1999年3月1日起施行，發(fā)卡銀行應(yīng)當(dāng)在半年內(nèi)達(dá)到本辦法有關(guān)要求，中國人民銀行1996年頒布的《信用卡業(yè)務(wù)管理辦法》同時廢止；中國人民銀行在本辦法頒布之前制訂的銀行卡管理規(guī)定與本辦法相抵觸的，以本辦法為準(zhǔn)”。由此可見，從1999年3月1日起，信用卡的范圍發(fā)生了變化，并明確信用卡與借記卡是兩種不同的銀行卡，因此，認(rèn)定信用卡詐騙罪也必然發(fā)生范圍上的變化。對于行為發(fā)生在1999年3月1日之前，并于1999年3月1日以后處理的信用卡詐騙案件，便涉及非刑事法律的溯及力問題。對此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)堅持刑法從舊兼從輕的溯及力原則，解決此類案件的法律適用。即對于發(fā)生在1993年3月1日以前的涉及借記卡的詐騙罪案件，1999年3月1日以后正在辦理或未審結(jié)的應(yīng)適用《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》不認(rèn)為是信用卡詐騙罪。
　　收稿日期：2000-06-29

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