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刑法第397條規(guī)定的罪名應為四個
【內容提要】本文認為，我國刑法第397條規(guī)定的罪名應為四個，而不是二個或三個，從理論上澄清這一問題，有利于改變目前有關司法解釋的分歧后致司法實踐上的消極影響的現(xiàn)狀。一、關于罪名的個數(shù)
對刑法第397條規(guī)定了多少個罪名，最高人民檢察院在其《關于適用刑法分則規(guī)定的犯罪的罪名的意見》中解釋為三個罪名，即濫用職權罪、玩忽職守罪、徇私舞弊罪。而最高人民法院在《關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的規(guī)定》中則解釋為二個罪名，即濫用職權罪與玩忽職守罪。與上述司法解釋相對應，在理論上也一般是圍繞著這兩種觀點進行論證。認為應定三個罪名的論據主要是：1.徇私舞弊罪與濫用職權罪、玩忽職守罪的法律特征不同，即犯罪的主客觀方面不同；2.徇私舞弊不是濫用職權罪與玩忽職守罪的法定加重情節(jié)，而是一個有獨立法定刑的罪狀規(guī)定；3.只有將第2款的規(guī)定理解為獨立罪名，才能使其成為刑法瀆職罪章中的其他各涉及濫用職權、玩忽職守、徇私舞弊的普通法條，從而符合普通規(guī)定與特別規(guī)定的對稱性，符合立法的科學性�！�1〕而二罪名論者的論據則是：1.從法條的語言邏輯上分析，第2款規(guī)定的行為及罪過與第1款是完全相同的�！�1〕因為刑法第397條第2款規(guī)定的罪狀是：“國家機關工作人員徇私舞弊，犯前款罪2的”，“前款罪是什么罪？是濫用職權罪和玩忽職守罪。把第2款的罪狀換個說法，就是‘國家機關工作人員徇私舞弊，犯濫用職權或者玩忽職守罪’。罪狀中說得明明白白，第2款規(guī)定的仍然是濫用職權罪和玩忽職守罪。與第1款所不同的，僅僅在于第2款的犯罪是以徇私舞弊為前提的，其他要件與第1款完全相同�！薄�3〕因此，第2款規(guī)定的內容無法形成獨立的罪名。2.徇私舞弊既不是客觀方面的行為更不是主觀方面的罪過，也不是犯罪目的，而“只能是引起犯罪的原因，或者是犯罪的動機。犯罪動機不是犯罪構成要件，確定罪名時不能根據犯罪動機來進行……所以，第2款的規(guī)定不具備獨立的犯罪構成要件，無法確定為獨立罪名。”〔4〕3.刑法第229條規(guī)定的承擔資產評估、驗資、驗證、會計、審計、法律服務等職責的中介組織的人員，索取他人財物或者非法收受他人財物，而故意提供虛假證明文件的，與沒有索取或收受他人財物而提供虛假證明文件一樣，也規(guī)定有獨立的法定刑，但并仍然只是被理解為情節(jié)加重犯，而沒有被確定為獨立的罪名。因此，“沒有任何理由表明我們可以對第397條第2款中‘犯前款罪’的規(guī)定作出不同于刑法中其它類似條款的特別理解；而且，如果該款被確立為獨立罪名，將會與刑法中所有規(guī)定有‘犯前款罪’的條文的理解相悖，從而破壞法律用語的協(xié)調性、一致性。”〔5〕
上述二罪名與三罪名的確定與理解，都有自己的立論根據。但是，應該看到，它們都不能合理地解釋以下問題：第1款、第2款的罪過是一樣的嗎?國家機關工作人員積極地追求“致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的”也構成本罪嗎？為什么第1款、第2款規(guī)定同樣的行為方式，而第1款是兩個罪名，第2款卻是一個罪名？不同罪過的犯罪行為適用同樣的法定刑合理嗎？等等。對此筆者認為，應該得出這樣的結論：如果第1款與第2款分別規(guī)定的是故意犯罪與過失犯罪，則兩罪名是無論如何也不能證明是正確的。因為故意犯罪行為與過失犯罪行為定同一罪名，無論在理論上還是在實踐中都是不能令人接受的。我們十分清楚地注意到，刑法對泄露國家秘密罪的罪狀表述在1997年刑法修改后增加了“故意或者過失”泄露國家秘密的字樣，最高人民檢察院、最高人民法院也都在自己的罪名規(guī)定解釋文件中確認為故意泄露國家秘密罪、過失泄露國家秘密罪。這表明這兩個最高司法機關都認為對故意與過失行為定同樣的罪名是不正確的，這也從另一方面證明故意與過失在確定犯罪罪名中有著十分重要的作用，特別是當一行為既可能是故意實施，也可能過失實施時，而如果397條第1款與第2款規(guī)定的犯罪是同樣罪過形式的犯罪，則定三罪名顯然也是不合適的，因為基于同樣的罪過，實施同樣的行為，只不過法律規(guī)定了其加重法定刑的特殊情節(jié)，在確定罪名時就不能認為加重法定刑情節(jié)的情況就是另一種罪名的犯罪（除非這一情節(jié)是根本改變了行為的罪過性質或根本改變了行為性質），正如不能把搶劫致人重傷、死亡又確定為一個新罪名一樣。三罪名從表面形式上看似乎注意區(qū)分了罪過形式不同在確定罪名中的作用，但是卻沒能合理解釋為什么第2款規(guī)定的罪名不是徇私舞弊玩忽職守罪與徇私舞弊濫用職權罪，而只是徇私舞弊罪。因此無論是二罪名論還是三罪名論都存在著缺陷，不能完整地反映立法的本來意圖。有必要對刑法第397條規(guī)定的罪名進行認真的研究。
二、刑法第397條規(guī)定的犯罪罪過
目前對刑法第397條規(guī)定的犯罪罪過形式，在理論上有不同的看法，有認為只是過失犯罪的，〔6〕有認為可以是故意（包括直接故意與間接故意），也可以是過失的，〔7〕也有認為只能是間接故意與過失，而不能包括直接故意的，〔8〕也有認為本條規(guī)定的玩忽職守罪是過失的，而濫用職權罪是與玩忽職守罪相對應規(guī)定的犯罪，僅是故意的�！�9〕這些不同的觀點直接影響到對具體案件的處理與定性。需要注意的是，上述不同的觀點都是在堅持本條規(guī)定的僅二個或三個罪名的前提下進行的論證。
筆者認為，在二個或三個罪名的前提下，上述不同的觀點，都是值得商榷的：
1.在二個罪名的前提下，如果都是過失犯罪，則難以解釋該條在第2款的規(guī)定：“徇私舞弊犯罪前款罪”，因為，在徇私舞弊的情況下，根本無法得出該款規(guī)定的還是過失犯罪，因為徇私舞弊實施濫用職權的行為或因徇私舞弊而不履行職責的行為，都是具有對犯罪后果的明確性認識，至少具有對危害社會的結果的放任心態(tài)。法律或行政法規(guī)、規(guī)章制度之所以要求國家機關工作人員履行相應的職責或不實施相應的行為，或對不同職級的工作人員的權限進行劃分，就是要防止這種濫用職權或不履行職責、或越權等行為對社會造成嚴重。也就是說，制定相應的法律法規(guī)、規(guī)章制度本身就是以對可能出現(xiàn)的危害結果的明確預見為前提的，就是為了防止危害結果的發(fā)生。而行為人為了“徇私舞弊”而濫用職權或不履行職責或越權，當然不能認為是基于“因為疏忽大意而沒有預見或已經預見而輕信能夠避免”的過失心理態(tài)度，行為人對危害結果雖然不能說都是積極追求的，甚至行為人也可能希望危害結果不發(fā)生，但他的這種不希望是建立在完全沒有客觀根據的基礎之上的，行為人也沒有采取有效的措施予以防止危害結果的發(fā)生，這正好符合間接故意犯罪的心理態(tài)度。對這種情況都解釋成過失，與過失犯罪的立法、理論與實踐不相符。在實踐中，不乏存在著為了一已私利或私情，在對犯罪危害結果明知的情況下而仍不顧這種結果的出現(xiàn)，實施濫用職權或不實施某種職責行為的情況。因此，認為第397條規(guī)定的犯罪都只是過失犯罪是不恰當?shù)摹?br /> 2.在三罪名的前提下，即認為第1款規(guī)定的是玩忽職守罪與濫用職權罪，而第2款規(guī)定的是徇私舞弊罪，這一理解照顧到了在司法實踐中存在著故意不履行職責或者故意濫用職權的情況，因而比較合理地解釋了該條規(guī)定的行為的實際情況，但是為什么對第1款解釋為規(guī)定兩個罪名，而第2款卻是一個罪名
，沒能作出合理的說明，同時徇私舞弊罪并不能使該款規(guī)定的犯罪與其他因徇私舞弊而實施的犯罪行為區(qū)分開來，從我國刑法規(guī)定的情況來看，徇私舞弊是一類行為而非一個罪名所能包括的行為。
3.在二罪名的前提下，如果認為本條第1、2款規(guī)定的都是同樣的罪名，也沒有犯罪罪過方面的差別，那么按照這種理解，則無法解釋我國刑法對“過失犯罪，法律有規(guī)定的才負刑事責任”的特別規(guī)定。按照我國刑法現(xiàn)行的做法，對相關條文規(guī)定的犯罪，如果根據刑法條文對犯罪罪狀的描述，在犯罪的故意或過失方面的理解上不會出現(xiàn)分歧，才會在罪狀中不明確規(guī)定該犯罪的罪過；而如果某種危害結果既可以是故意實施某種行為造成的，也可以是過失實施某種行為造成的，無論是故意或過失都要追究刑事責任時，一般會在罪狀中規(guī)定犯罪主觀方面的內容（這種規(guī)定特別多）；如果某一危害結果既可以由故意行為造成，也可以由過失行為造成，但立法在相應犯罪的罪狀中沒有明確規(guī)定是故意或過失時，根據“過失犯罪，法律有規(guī)定的才負刑事責任”規(guī)定，則應該認為過失造成的不負刑事責任，只有故意造成的才負刑事責任。如果認為397條第1、2款規(guī)定的是同樣罪名，但無論是故意或過失都要負刑事責任，則無法解釋為什么刑法唯獨對這一條不明確規(guī)定是故意還是過失犯罪，也不能解釋刑法在對所有的故意犯罪與過失犯罪（除泄露國家秘密罪與泄露軍事秘密罪外）都規(guī)定故意與過失造成同樣危害結果的行為規(guī)定不同的法定刑幅度，而在本罪中卻對故意與過失行為規(guī)定同樣的法定刑。
4.如果把濫用職權罪作為與玩忽職守罪相對應的犯罪而設立的，濫用職權罪是故意，玩忽職守罪是過失，則會導致對因過失而濫用職權的行為無法追究刑事責任的問題，也會導致第397條第2款只是對第1款行為中的濫用職權的徇私舞弊情況的規(guī)定，無法對因徇私舞弊不履行職責按第2款追究刑事責任，而刑法規(guī)定的卻是“國家機關工作人員徇私舞弊犯前款罪”，顯然包括了徇私舞弊濫用職權和徇私舞弊玩忽職守的兩種情況。因此，對本條規(guī)定的罪過的該種理解，也不能認為是符合立法的原意，而且會導致法律適用上的更大漏洞。
因此，筆者認為，在二罪名或三罪名的情況下，都不能對上述法律的規(guī)定作出合理的解釋。筆者認為，刑法第397條第1、2款分別規(guī)定了兩種罪過形式的濫用職權與玩忽職守的行為，因此，應得出四個罪名的結論。理由如下：
1.在我國刑事立法中，當一個行為既可以由故意行為實施，也可以由過失行為實施時，或者一個危害結果既可以是故意造成也可以是過失造成的，我國立法者在立法中都會在該罪的罪狀表述中明確該罪在主觀方面的內容，只有立法者認為不應產生歧意時，才不在條文中明確標示故意與過失。最明顯的例子莫過于關于泄露國家秘密罪、泄露軍事秘密罪的規(guī)定。盡管根據現(xiàn)行刑法的規(guī)定，無論是故意泄露，還是過失泄露國家秘密或軍事秘密，其法定刑是一樣的，但立法者并沒有因此忘記這種行為可以由故意實施也可以由過失實施，因而在這兩個犯罪的條文中明確標志“故意或過失泄露……”的字樣，以明確表明這種行為無論故意還是過失都要追究刑事責任。這樣處理，也正是對我國1979年刑法關于泄露國家秘密罪規(guī)定中沒有明確規(guī)定故意或過失引起的過失泄密是否構成犯罪爭議的一種立法表態(tài)。這也就表明了立法者在有關犯罪的罪狀表述中會十分注意犯罪罪過方面的內容，以防止給司法適用造成不應有的不明確性。刑法第397條第2款規(guī)定的“徇私舞弊”內容，從字義所包含的意義上已經表明了該款所規(guī)定的行為的故意罪過內容，相應地也就表明了第一款行為的過失罪過內容。
2.如果相似的危害結果既可以由故意行為造成的也可以由過失行為造成，而立法規(guī)定故意或過失都構成犯罪的，就目前的司法解釋而言，一般都是分列成兩個罪名，而不是不分故意與過失地統(tǒng)一用一個罪名。如故意泄露國家秘密罪與過失泄露國家秘密罪、故意泄露軍事秘密罪與過失泄露軍事秘密罪、放火罪與失火罪、爆炸罪與過失爆炸罪、制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢移物品牟利罪與為他人提供書號出版淫穢書刊罪、故意提供不合格武器裝備、軍事設施罪與過失提供不合格武器裝備、軍事設施罪等等。筆者囿于所見，尚未看到我國的最高司法機關在有關罪名的解釋文件中不分故意與過失地把造成相同結果的行為統(tǒng)一規(guī)定為一個罪名的情況。當然如果二罪名說的觀點成立，且第397條規(guī)定的罪狀既包括故意犯罪也包括過失犯罪，則應是一個唯一的例外，但不知為什么應該有這么一個唯一的例外？
3.由上述2可以得出一個結論，在犯罪的罪名確定中，犯罪的主觀罪過是確定一個罪名的絕對重要的因素，具有絕對的意義。特別是在涉及同樣的結果既可以由故意造成也可以由過失造成的時候，必須在犯罪的罪名中明確標示出犯罪的罪過。
4.不能認為第397條第二款規(guī)定了“犯前款罪”，就意味著第2款規(guī)定的罪名與第1款規(guī)定的是相同罪名的犯罪。在我國刑法中，使用“犯前款罪”這一表述的地方有許多，但“犯前款罪”的含義并不是相同的，其中有的是規(guī)定以共犯論處的，有的是規(guī)定進行數(shù)罪并罰的，有的是對單位主體犯“前款罪”應構成犯罪及其法定刑的規(guī)定，還有的是對因為具有特別的身份或特別的情形而規(guī)定的從重處罰或提高法定刑的。這些情況下的“犯前款罪”就是實施了前款所列的犯罪行為，“本款”與“前款”規(guī)定的犯罪行為在主觀方面與客觀方面并無什么重大的本質性差別。但是，還有一些條文中的“犯前款罪”則不能這樣理解，這里的“前款罪”顯然不能理解為前款所規(guī)定的犯罪，而僅能理解為是造成了與前款所規(guī)定的犯罪結果相類似的結果，如刑法第115條第2款、第119條第2款、第124條第2款、第370條第2款規(guī)定的“過失犯前款罪”的，絕對不能理解為過失實施了放火罪、過失實施了故意爆炸罪、過失實施了故意投毒罪、過失實施了故意提供不合格武器裝備、軍事設施罪等等。這里的“過失犯前款罪”只能理解為雖然造成了上述與故意行為造成的結果相同或相似的危害結果，但不是基于故意而是基于過失行為造成的，否則，語義上的自相矛盾是十分令人尷尬的，也是邏輯所不能允許的。因此，不能從第397條第二款“國家機關工作人員徇私舞弊犯罪前款罪”的表述中得出該款規(guī)定的是與第1款同樣罪名犯罪的結論。
5.刑法明確規(guī)定，對于過失犯罪，法律有規(guī)定的才負刑事責任。反過來也可以認為，當一個行為既可以由故意實施也可以由過失實施，而立法又沒有明確規(guī)定其是故意還是過失時，只能理解為故意行為才構成犯罪，過失行為則不構成犯罪。如果397條1、2款規(guī)定的是同樣罪過的犯罪，那么就應該得出過失行為不構成犯罪的結論，而應認為都是故意犯罪。顯然，法律條文的本來含義決不是如此。
6.從刑法對有“徇私舞弊”字樣的犯罪的規(guī)定來看，可以肯定“徇私舞弊”實施的犯罪都是故意犯罪。如徇私枉法罪、枉法裁判罪、徇私舞弊低價折股、出售國有資產罪、徇私舞弊造成破產、虧損罪、徇私舞弊不征、少征稅款罪等等。最明顯不過的是立法明確區(qū)分了商檢徇私舞弊罪與商檢失職罪，從而把因徇私舞弊而偽造檢驗結果的行為規(guī)定為故意犯罪行為，而把嚴重不負責任的延誤出證、錯誤出證等行為規(guī)定為過失犯罪。這表明在立法者眼中，徇私舞弊行為都是與故意聯(lián)系在一起的。
7.第229條第1、2款的規(guī)定顯然不能與第397條第1、2款的規(guī)定相提并論。第229條第
1款規(guī)定的中介組織人員提供虛假證明文件罪是故意犯罪行為，不是過失行為，其本身就是一個獨立的罪名，因此，其第2款規(guī)定的上述中介組織人員，索取他人財物或者非法收受他人財物，犯前款罪的，應該視為是一種情節(jié)加重犯，因為其罪過形式與第1款規(guī)定的行為的罪過相同，都是故意犯罪，其法定刑本身也正好是在第1款規(guī)定的法定刑以上。而397條第1款規(guī)定的是過失行為，其有獨立的法定刑（從拘役到7年有期徒刑）；而第2款規(guī)定的是如果徇私舞弊而實施濫用職權或不履行職責的行為，其法定刑也是完全獨立的（從拘役到10年有期徒刑），因而刑法397條第1款與第2款規(guī)定的行為在主觀罪過上存在著根本性的差別，其與第229條第1款、第2款的行為都是在故意的基礎上有嚴重情節(jié)的規(guī)定完全不同。
綜上所述，筆者認為，那種認為397條第1、2款規(guī)定的是相同罪過形式的犯罪的觀點是不能成立的，與我國立法規(guī)定、司法解釋不相吻合。
三、397條規(guī)定的罪名確定
筆者認為，刑法第397條第1、2款應理解為規(guī)定了四個罪名，這樣才能對該條所規(guī)定的行為作出合乎邏輯的理解。這四個罪名是：第1款規(guī)定的玩忽職守罪、過失濫用職權罪，第2款規(guī)定的徇私舞弊濫用職權罪、徇私舞弊不履行職責罪。理由是：
1.玩忽就其本意而言，按照《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋是指不嚴肅認真地對待，是指忽視。因此，從根本上說，它是一種過失行為。把這種過失行為與徇私舞弊結合在一起會造成語義上的混亂，如因徇私舞弊而玩忽職守，即因徇私舞弊而忽視了其工作職責要求。這是不可思議的。
2.在整個刑法條文中，可以見到“徇私舞弊”作何種行為或不作何種行為的表述，（如414條、403條、402條、401條）但絕對看不到“徇私舞弊”玩忽職守、或徇私舞弊嚴重不負責任……的表述。這也就表明，徇私舞弊不能與玩忽職守并列表述一種行為與罪過，但徇私舞弊不履行職責是完全可能的，因此對故意與過失不履行職責造成嚴重后果的犯罪，應根據刑法第397條第1、2款的規(guī)定，分別確定為玩忽職守罪、徇私舞弊不履行職責罪。
3.濫用職權從其本意上說，是既可以由故意實施的，也可以過失實施的，如某人為給自己的親友謀利，而故意超越職權范圍，行使不該由自己行使的職權；或者某人因為疏忽大意而行使了不該由自己行使的權力，給社會造成了嚴重的危害。但是，考慮到我國司法解釋在對所有犯罪的罪名確定中從不把故意行為與過失行為定一個罪名的事實及其合理性，也應該對故意濫用職權的行為與過失濫用職權的行為分別規(guī)定罪名。因此結合397條第1、2款的規(guī)定，可以確定為濫用職權罪、徇私舞弊濫用職權罪。
綜上所述，筆者認為，我國刑法397條規(guī)定的罪名應當是四個，而不是二個或三個。當然，筆者也認為，徇私舞弊不履行職責罪和徇私舞弊濫用職權罪不包括行為人對危害結果積極追求的心理態(tài)度，因為我們無法想象立法者會把這種利用職權直接追求“致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失”的行為只規(guī)定處10年以下有期徒刑的法定刑，也不能想象立法者會在世界即將進入21世紀的時候會給國家機關工作人員以如此特別巨大的封建特權，同時刑法397條第1、2款規(guī)定的都是結果犯，并且以結果的出現(xiàn)作為對行為人追究事責任的前提條件，這也正好符合刑法理論中關于過失犯罪與間接故意犯罪的要求，因此該條規(guī)定的“致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失”是出于一種非積極追求其出現(xiàn)的心理態(tài)度，對直接追求這種結果出現(xiàn)的直接故意犯罪，不應適用本條的規(guī)定定罪量刑。而應依該條的最后一句話進行處理：“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定�！�
收稿日期：2000-04-19
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