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非法使用“偽基站”行為的兩個(gè)刑法問題
非法使用“偽基站”行為的兩個(gè)刑法問題金鑫
日前，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國(guó)家安全部聯(lián)合出臺(tái)了《關(guān)于依法辦理非法生產(chǎn)銷售使用“偽基站”設(shè)備案件的意見》（以下簡(jiǎn)稱《意見》），對(duì)于回應(yīng)打擊“偽基站”新型犯罪的現(xiàn)實(shí)需要，準(zhǔn)確認(rèn)定罪名具有重要的實(shí)踐意義。但針對(duì)非法使用“偽基站”設(shè)備的行為，《意見》并沒有對(duì)如何認(rèn)定行為構(gòu)成“危害公共安全”做出進(jìn)一步解釋；同時(shí)，對(duì)于非法使用“偽基站”設(shè)備但沒有達(dá)到危害公共安全程度的行為，應(yīng)當(dāng)如何定罪處罰，《意見》也沒有明確規(guī)定。筆者認(rèn)為，上述兩個(gè)問題的存在會(huì)影響到司法打擊非法使用“偽基站”行為的力度和效果，有權(quán)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對(duì)《意見》的規(guī)定予以完善。
一、“危害公共安全”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)
《意見》規(guī)定，非法使用“偽基站”設(shè)備干擾公用電信網(wǎng)絡(luò)信號(hào)，危害公共安全的，依照刑法第一百二十四條第一款的規(guī)定，以破壞公用電信設(shè)施罪追究刑事責(zé)任。可以看出，該規(guī)定比較原則和籠統(tǒng)，缺乏司法實(shí)踐的可操作性。
筆者認(rèn)為，從實(shí)踐的可操作性角度出發(fā)，可以從使用“偽基站”設(shè)備發(fā)送短信的數(shù)量、手機(jī)用戶的范圍等內(nèi)容認(rèn)定“危害公共安全”的標(biāo)準(zhǔn)，一方面，上述內(nèi)容在取證上存在便利條件，另一方面，以發(fā)送短信的數(shù)量和手機(jī)用戶的范圍判斷行為危害公眾生活平穩(wěn)與安寧的程度，更為直觀和便捷。
二、沒有達(dá)到危害公共安全程度的行為如何規(guī)制
非法使用“偽基站”設(shè)備群發(fā)短信、經(jīng)營(yíng)廣告短信群發(fā)業(yè)務(wù)行為，雖然擾亂了公用電信網(wǎng)絡(luò)信號(hào)，但沒有達(dá)到危害公共安全的標(biāo)準(zhǔn)行為依然具有較大社會(huì)危害性，應(yīng)當(dāng)用刑法予以規(guī)制。對(duì)于該行為如何定罪處罰，《意見》并沒有涵蓋，僅規(guī)定“同時(shí)構(gòu)成虛假?gòu)V告罪、非法獲取公民個(gè)人信息罪、破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪、擾亂無(wú)線電通訊管理秩序罪的，依照處罰較重的規(guī)定追究刑事責(zé)任”。筆者認(rèn)為，在這種情況下，應(yīng)認(rèn)定為非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。
首先，利用“偽基站”設(shè)備從事非法活動(dòng)的行為對(duì)象——手機(jī)屬于計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)。手機(jī)屬于通信設(shè)備，且當(dāng)前我們使用的手機(jī)大多為智能手機(jī)，根據(jù)“兩高”(www.panasonaic.com)《關(guān)于辦理危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）第十一條的規(guī)定，手機(jī)應(yīng)當(dāng)屬于計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)范疇。
其次，從客觀方面看，行為人利用“偽基站”設(shè)備對(duì)手機(jī)的控制行為主要表現(xiàn)在三個(gè)方面：第一，利用自身功率優(yōu)勢(shì)強(qiáng)行與目標(biāo)用戶建立連接，在此過(guò)程中獲得手機(jī)號(hào)碼和手機(jī)IMSI碼、IMEI碼等重要身份信息�！皞位尽痹O(shè)備獲取了上述兩個(gè)識(shí)別碼后就可以隨意向目標(biāo)用戶的手機(jī)發(fā)送內(nèi)容不重復(fù)的短信，對(duì)手機(jī)實(shí)現(xiàn)控制操作。第二，迫使手機(jī)用戶與移動(dòng)通信企業(yè)網(wǎng)絡(luò)之間中斷，無(wú)法正常使用運(yùn)營(yíng)商提供的服務(wù)，部分手機(jī)用戶甚至必須通過(guò)開關(guān)機(jī)程序才能重新入網(wǎng)。第三，未征得手機(jī)用戶同意即發(fā)送任意內(nèi)容的短信并強(qiáng)迫手機(jī)用戶接收。
非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪規(guī)制的是侵害了一般計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的安全的行為，將使用“偽基站”設(shè)備群發(fā)短信的行為認(rèn)定為該罪，符合刑法公正性的要求和打擊犯罪的需要。同時(shí)，《解釋》第三條已經(jīng)對(duì)非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)情節(jié)嚴(yán)重的行為作出了明確的量化規(guī)定，即“非法控制計(jì)算機(jī)二十臺(tái)以上”便可夠罪，以本罪處罰利用“偽基站”群發(fā)短信的行為在偵查取證和指控犯罪上具有較強(qiáng)的可操作性。
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